论我国商事仲裁制度的定位及其改革

韩 概

（华南理工大学，广东 广州 510000）

引言

在发生争议的双方中，仲裁作为一项自由协议，由双方共同选择第三方来解决争议。商事仲裁是解决我国民商事纠纷的一项主要内容，因此我国商事仲裁的形成以及随着时间的推移完善具有一定的必要性。当前，我国的经济与世界经济正在逐渐融合为一体，国内和国际的商业市场也正缓慢统一。世界经济贸易的形势发生了重大变化，但其中的商事纠纷数量和类型却在持续增多。我国商业仲裁制度在发展过程中有着相对应的阻碍因素，同时也有着巨大的发展机遇。所有的机会都伴随着挑战。与国际化相比，我国商事仲裁水平具有本质的不同。商业仲裁地位的显著偏离是我国商事仲裁发展的一个重要障碍。

一、商事仲裁的起源以及发展

1.商事仲裁的起源

商业仲裁是指商业关系中当事人自愿将争议提交第三方解决的制度，作为一种解决纠纷的方式，仲裁制度可追溯到公元前古希腊，当时的古希腊人就已经开始使用仲裁解决各种纠纷。商事仲裁作为解决商业纠纷的一种有效措施，有着悠久的形成及发展历史。一般人们在商品交换后产生的纷争，贸易商就开始采用仲裁这一非常灵活、简单有效的纠纷解决方式，以解决双方在商业交易过程中广泛存在的商业纠纷。伴随着国与国之间贸易交往的日益频繁，商法逐渐形成，商事仲裁也成为规范商事关系的重要内容。商事纠纷中，商人一般采用较简单的形式和程序，并遵循公平、公正的原则进行处理[1]。

2.我国商事仲裁的发展

为了适应社会主义经济的发展，对国民经济进行了调整和改革。1979年国家经济委员会成立，国家工商行政管理局、中国人民银行联合发布了《关于管理经济合同若干问题的联合通知》，对不同行业的商品和建筑行业、农业、建筑业、运输业之间的经济合同纠纷，规范经济合同纠纷，促进经济合同纠纷仲裁的发展。1980年工业贸易署颁布了《关于工商行政管理部门合同仲裁程序的试行办法》，具体规定了经济合同仲裁程序。这一时期，我国经济合同仲裁虽有新的重大发展，但大量的仲裁案件和合同纠纷仍然不适应我国经济发展的需要。为此，国家经济委员会、商务部、国务院经济立法研究中心于1982年联合征求国务院关于设立单一仲裁机构的意见和指示。为此，明确了中央与地方工商行政机关在经济合同管理上的统一性，但对于设立仲裁机构并未作出明确规定。有关仲裁裁决的设立、组织、仲裁和效力的具体规定。其后，国内经济合同仲裁不仅发展到了一个新的阶段，而且在全国范围内仍由工商行政管理。但是，《中华人民共和国经济合同仲裁条例》中的“仲裁”一词不同于世界多数地区所实行的“仲裁”实践，我国的仲裁具有“行政仲裁”的意义。

1995年开始实施的《中华人民共和国仲裁法》是一部类似于国际惯例的商业仲裁法。这一法律充分体现了国际上普遍适用的基本原则和特点，如当事人自愿、合同管辖原则、仲裁机构民事行为能力与独立性、仲裁裁决的终局性等，1994年《仲裁法》的通过，标志着中国仲裁制度现代化进程的正式启动，而且经过十年的发展，仲裁纠纷解决方式的选择得到越来越多的商事主体的认可。然而，不可否认的是，中国现行仲裁制度与国际商事仲裁实践仍然存在着本质的区别。因而，我国现行仲裁法的缺陷及其发展带来的一些问题只能归结为根源。伴随着民事诉讼法和仲裁法的修改，对《仲裁法》的讨论也进入了立法议程，对该制度的讨论也逐渐成为适用于仲裁实务领域的律师和专家的新课题，从商事仲裁的主体入手，将商事仲裁协议和商事仲裁管辖权同发达国家的仲裁制度相比较，从多个方面分析对商事仲裁裁决的支持和监督以及对商事仲裁裁决的承认和执行，并提出相应的解决问题建议。

二、我国目前在商事仲裁制度中不承认临时仲裁所面临的不利因素

第一，商事仲裁实践中商事仲裁适用范围不断缩小，其中仲裁协议中不规范的、非仲裁机构协商的仲裁协议占很大比例；若法律承认初步仲裁程序的有效性，则这种不正常的仲裁协议通常通过初步仲裁解决。这样，各方对仲裁程序的准备就变得更加真实，有利于仲裁范围的扩大和案件的进一步发展。因为中国并不承认临时仲裁的合法性，如果仲裁的设立没有明确规定，当事人无法达成补充仲裁协议，原仲裁协议可以被撤销，当事人之间的纠纷只能通过司法程序解决。第二，对中国的投资环境产生了负面影响。在日益扩大的国际交往中，商事活动主体利用这种优势进行仲裁，不仅保密、气氛宽广、效率高、简单易行，而且还能执行仲裁裁决，使仲裁成为解决商事主体之间贸易纠纷的主要手段。在经济全球化趋势日益明显的今天，各国仲裁程序的实践也必须保持一致，为促进国际经济交流创造更有利的环境。所以在大多数国家都承认临时仲裁的有效性的情况下，将仲裁限制为正式仲裁，这显然是不合适的，这有时会误导外国当事人对中国仲裁制度的看法，并妨碍国际贸易[2]。

为此，为了完善我国的商事仲裁制度，应当尽快把建立临时仲裁制度提上日程。它对完善我国社会主义市场经济体制，推进改革开放和对外交往具有重要意义。我国商事仲裁立法中并没有关于临时仲裁的规定，这可能是基于其他一些方面的考虑，如仲裁解决争议的方式不被广泛推广、公众对商事仲裁缺乏足够的了解、仲裁员素质参差不齐等。但是如果临时仲裁在法律和实践中得到普遍认可，则必须考虑对仲裁法进行修改，以便给临时仲裁庭提供机会。它为当事人解决纠纷提供了更多的机会，也有利于仲裁制度的完善。

三、我国商事仲裁制度的定位

1.目前我国对商事仲裁定位的认识

第一，有些中国研究学者认为商事仲裁具有准司法性质和约束力。但是我国大多数学术界成员对上述商事仲裁类型的看法并不认同，这一观点加快了商事仲裁向着诉讼的发展趋势。第二，商事仲裁具有行政性。当地仲裁委员会通常是行政机构。其人事关系由国家执法机关设立，其人事关系终止于行政机关，由此引发了商事仲裁行政制度的发展。仲裁庭是一个法定机构，其收入和费用相当于政府官员的收入和费用。仲裁者是非自愿的，行政强制比较严格。第三，商业仲裁具有民事性质。仲裁人解决争端的权力来源于当事方的权力，而非行使司法或行政权，即民间社会。但是，这种观点并不明确，对商事仲裁的性质也没有作出解释。

2.我国商事仲裁的准确定位

商业仲裁场所的确定决定了商事仲裁制度的起始点和依据，准确确定商事仲裁场所是商事仲裁开展和研究的基础。精确定义商事仲裁是商人依靠当事人约定利用社会资源的公共行为，而民间社会对其争议的解决必须是公民意识的一部分。仲裁人有权审理争议，这是当事人给予平民的特权。它们不仅独立于司法行政机关之外，还独立于司法行政机关之外。第一，商事仲裁是基于合同性质的商事仲裁。首先，贸易争端各方根据仲裁协议寻求商业仲裁专家的服务。在此项协议下，双方可就仲裁协议中的主要商业仲裁问题达成一致，包括仲裁庭的组成、适用仲裁程序、仲裁地点等。仲裁庭和仲裁员之间也存在着贸易纠纷的合同关系。其次，在商事仲裁领域的贸易纠纷中，当事人与仲裁机构、仲裁员、商事仲裁存在合同关系。各方给予仲裁员处理商业纠纷的权利。仲裁机构和仲裁机构提供的是商业仲裁程序，当事人支付仲裁费用。第二，当事人与仲裁员之间的服务关系。商事仲裁服务的重点内容就是仲裁员的智力工作，正如仲裁员根据自身经验从事的智力工作一样。仲裁人的素质决定了工作品质。仲裁人必须了解自己的职责，独立、公正、专业和经验丰富。要热情、主动、开放、坦率，善于说服别人分析和优先处理综合问题的能力。仲裁人的主要任务是为当事人和仲裁员提供支持服务，提高服务效率[3]。

3.将商事仲裁定位为专业服务的重要意义

作为一种特殊服务的商业仲裁，其重要性不言而喻。首先，二者的不同以及行政权的不同也是对行政仲裁程序的抗辩。其次，为贸易仲裁制度的进一步改革与研究提供理论基础。再次，发展市场经济中的仲裁制度。最后，其措施与规则在完善仲裁制度方面存在着有机联系。

四、我国商事仲裁制度面临的改革

1.突出仲裁庭、仲裁员的作用

商业仲裁所在地确定仲裁机构、其秘书处和仲裁员的地位。根据历史的发展，商事仲裁最初是一种初步仲裁。当事人应当根据仲裁协议设立例外仲裁，确定仲裁员的选择和仲裁程序，以及对仲裁程序进行管理。反映仲裁员和仲裁员在商业仲裁中的核心地位。仲裁庭及其秘书处主要负责仲裁程序、为当事人和仲裁员提供服务以及传播与商业仲裁有关的信息和宣传服务。仲裁人受仲裁机构管辖。在仲裁机构决定任命仲裁员时，仲裁员和仲裁员的核心地位并不突出。按照公认的国际惯例，仲裁费用并未明确划分为仲裁员的补偿和法庭管理费用。在中国，绝大多数的仲裁机构都有双薪。仲裁者对仲裁费用的管辖权较大，其报酬只占仲裁费用的一小部分。这一制度和收费制度使仲裁员和仲裁员难以独立于仲裁机构进行听证和裁决。由于权力大、工资低、报酬不均衡、不利于案件的质量和公正，必须继续从法律和政治的角度加强仲裁庭和仲裁员的地位，改革仲裁机构与仲裁员的关系，改革仲裁收费机制，从赔偿分配的角度体现仲裁员在仲裁中的基础性作用。

2.建立仲裁的多元化与专业化

第一，法律承认，临时调解是一种国际公认的仲裁形式，相对于机构仲裁，它体现了当事人的自主性，更加灵活，具有速度、经济等特点。在中国仲裁法对临时仲裁的理解并不深入，法律只承认仲裁的制度形式，而不承认仲裁的时间形式。关键的问题是法律没有规定仲裁。而且临时性和体制性仲裁是相互竞争的。当事人选择更广泛的仲裁程序的可能性，可以使更多的当事人参与仲裁进一步改善投资环境。为了防止机构垄断和腐败，通过仲裁机构间临时仲裁和公平竞争，促进仲裁机构服务的不断完善，提高仲裁水平。承认临时仲裁，在法律形式上是商事仲裁成熟的标志。第二，商事仲裁行业专家角色，很多外贸协会都设立了仲裁机构。为会员协会解决商业纠纷提供服务。产业仲裁具有专业化、服务化的优势，符合行业特点。中国对外贸易法于2004年修订，对鼓励外贸经营者建立行业协会、商会等进行了专门规定。行业仲裁是我国未来仲裁发展的方向之一，产业仲裁的法律规制也为产业仲裁的发展提供了法律依据，从而使行业仲裁健康有序的发展。

3.商事仲裁应突出自治

第一，公布仲裁协议内容的强制规定。在仲裁协议内容方面，《中国仲裁法》规定仲裁协议必须包括以下内容：仲裁申请、仲裁事项、仲裁委员会的选择。在实践中，由于我国《仲裁法》对仲裁协议内容的规定过于严格，仲裁机构的名称、多家仲裁机构的协议，或者仲裁地点单一等原因，仲裁协议在实践中得到普遍接受，并得到了仲裁机构的认可。不能实现当事人通过仲裁解决争议的意图。根据商事仲裁专业服务的定义，商事仲裁应为商事现实服务，促进商事纠纷当事人通过仲裁解决争议，尊重和维护当事人通过商事仲裁解决争议的意愿，而不是妨碍当事人选择商事仲裁解决争议的意愿。为此，应放宽对仲裁协议内容的要求。如内容不明确，则应解释为有利于仲裁，即仲裁协议内容不明确时，应将仲裁解释为有利于仲裁。第二，给当事人更多选择仲裁员和仲裁场所的机会。对仲裁员的选择，应按照中国仲裁法的规定，由中国仲裁机构保留仲裁员名单。《中国仲裁机构仲裁规则》一般规定，当事人只能在仲裁员名单范围内选择仲裁员。当前主要的国际仲裁机构倾向于给予当事人更多选择仲裁员的自由。仲裁员名册不应由仲裁机构设置；尽管存在仲裁员名单，但在某些条件下，允许缔约方选择未列入仲裁员名册的人担任仲裁员。这样既可以帮助我们选择最合适的专家来审理案件，又可以让当事人选择“仲裁员”，更好地体现了仲裁员的自治精神。在仲裁地点、仲裁地点或者双方同意的其他地方，不管是国内外。当事人可以自行决定仲裁裁决是否为最终裁决。最后，根据当事人的独立性结构，当事人是否通过仲裁解决贸易争端，所采用的规则和程序以及最后的仲裁裁决都应由当事人自己决定。

4.我国国内仲裁和涉外仲裁应适度进行区分

我国仲裁制度长期以来分为国内仲裁与国外仲裁两大类，国内外仲裁制度在性质、组织和权限、仲裁裁决的管辖权和效力等方面都有很大的不同。在《仲裁法》生效后，国内外对仲裁基本制度进行了调整，主要是人民法院在外国仲裁程序的司法支持和监督下，适用于国内仲裁程序和标准不同的程序和标准，更符合中国吸引外资的政策。至于拒绝执行和承认外国仲裁，如果最高人民法院不执行或拒绝承认，最高人民法院有义务向最高人民法院提出请求，请求中国公司向中国公司作出一项外国仲裁裁决，然后作出裁决，并将其意见提交最高国家法院。这一制度在外国仲裁执行中起到了重要作用，即不承认或不执行。国际上仲裁制度的趋同是今后的发展趋势，首先表现为仲裁的撤销和执行，以及外国仲裁司法审查标准与国内仲裁的协调。一是统一适用现行国际仲裁司法审查标准；二是统一国家标准审查仲裁案件。统一国家标准仲裁请求的审查。三是在外国仲裁和国内仲裁请求司法审查标准上达成妥协。

结语

商事仲裁作为一种服务性行业，日益形成一整套完整的仲裁规则、仲裁机构和仲裁实践，建立服务型仲裁员队伍是我国仲裁立法完善和发展的重点。其中，明确商事仲裁的定位、深化商事仲裁改革是一项基础性工作，是我国仲裁在全球化经济新环境下所面临的挑战。