民族自治地方立法困境与探索—— 以广东3个自治县立法实践为例

王丽春

民族自治地方立法是我国地方立法的一个特殊组成部分，为民族自治地方行使自治权提供了重要的法治保障，对坚持和完善民族区域自治制度、巩固和发展社会主义民族关系有着极其重要的意义。广东省辖区内乳源瑶族自治县、连山壮族瑶族自治县和连南瑶族自治县3个自治县，自上世纪80年代拥有立法权以来，依照宪法、民族区域自治法和立法法等规定，根据当地经济社会发展需求和民族特点，先后制定并报请省人大常委会批准通过3部自治条例、13部单行条例和3项变通规定，其中单行条例涉及自然资源保护类5部、基础设施建设类4部、文化教育发展类2部和特色产业促进类2部，变通规定均是对计划生育规定的变通。上述条例和规定在贯彻落实民族区域自治法、维护少数民族群众合法权益、促进民族地方经济社会发展等方面较好地发挥了法治的引领和推动作用。经过30多年的立法实践，3个自治县立法工作积累了不少经验，取得了可喜的成绩，但与自治县经济社会发展的需要及少数民族群众的期盼相比，仍存在着一定的差距。自治县立法力量薄弱、立法变通不充分、协调机制不健全等问题长期存在，在一定程度上影响了自治县立法质量和效率，不利于自治县有效行使自治权、自主管理本民族内部事务，对自治县立法的主动性、积极性也造成较大挫伤。3个自治县立法现状是我国民族自治地方立法的一个缩影，面临的问题比较突出，具有一定的典型性和代表性。本文立足于我省3个自治县立法实践，重点探讨自治县立法面临的困境及其成因，提出相应解决对策，为进一步理清民族自治地方立法工作思路、促进民族自治地方立法高质量发展提供参考和借鉴。

基本特质概述

民族自治地方立法是指民族自治地方的人民代表大会依照宪法和法律的规定，按照当地民族的政治、经济和文化的特点，在法定权限内，依照法定程序制定自治条例、单行条例等自治法规的专门活动。民族自治地方立法包括自治区、自治州、自治县三个层面的立法，与一般地方立法、经济特区立法相比，在制度设计上存在以下不同，构成其基本特质：一是立法主体不同。根据宪法和立法法的规定，民族自治地方立法主体是自治地方的人民代表大会，并不包括自治地方的人大常委会和政府，一般地方立法主体和经济特区立法主体则包括人大及其常委会、政府三方面。二是变通权限不同。民族自治地方和经济特区立法均在遵循宪法规定和法律、行政法规基本原则等前提下享有立法变通权，但两者权力来源、变通内容存在不同。民族自治地方依照立法法和其他单行法的规定，可以对法律和行政法规作出变通规定，包括对民事、刑事、诉讼等部门法进行变通，具有更大的自主性；经济特区根据全国人民代表大会及其常委会的授权，主要对经济制度和行政管理等法律、行政法规作出变通规定，一般不涉及对民事、刑事、诉讼等部门法的变通。而一般地方立法则必须遵循不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则，不得对法律、行政法规作出变通规定。三是立法范围不同。民族自治地方立法范围涵盖了政治、经济、文化各个方面的事项；一般地方立法除国家专属立法事项外，可以对地方事务作出规范，其中设区的市立法则限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。经济特区立法则必须在授权决定的范围内进行，主要包括经济、贸易、商事等方面的事项。四是审批程序不同。民族自治地方的自治条例、单行条例需报全国人大常委会或者省级人大常委会批准后生效；省级地方立法与经济特区立法则无需报准，制定机关通过后即生效。设区的市法规则需报省级人大常委会批准后施行。具体负责审查自治条例、单行条例的部门各地不一，一些地方是省级人大法委，一些地方是省级人大民族委，而国家层面是全国人大民族委。根据我省地方立法条例规定，自治县自治条例、单行条例由省人大侨民宗委负责审查。设区的市法规则由省级人大法委统一审查。在上述特质中，立法变通权是民族自治地方立法最大的特点和优势，是国家为了确保民族区域自治制度贯彻落实而赋予民族自治地方的一种特殊的立法权，引发了理论界和实务界广泛的研究和探讨。掌握民族自治地方立法基本特质，有助于我们更好地解析民族自治地方立法面临的现实困境，并在现行立法体制下提出相应的解决对策。

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主要困境及成因

立法变通权行使不充分。从3个自治县制定的条例及变通规定来看，立法变通事项和范围过于狭窄，主要集中在民族干部培养任用、民族风俗习惯照顾、民族人口生育、干部退休待遇等方面，而对经济管理、财政税收、基础建设、产业发展等经济事务还未作出过变通。特别是近些年来，3个自治县立法基本不涉及对法律、行政法规的变通。上述现象与自治县本身对立法变通权认识不到位、重视不够有一定关系，但更主要、更直接的原因是上级国家机关的不理解、不支持。民族自治地方变通立法往往涉及上级职能部门行政权下放的问题，如何处理好立法变通权与自上而下的行政权之间的矛盾，成为民族自治地方立法的重点与难点。根据民族区域自治法第二十条“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行”、立法法第七十五条第二款“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定……”民族自治地方享有两种变通权，一种是行政变通权，另一种是立法变通权。在实践中，这两种变通权常被混淆，上级国家机关依据行政变通权的相关规定，要求自治县立法变通涉及上级国家机关行政权时需报其批准同意。在3个自治县自治条例修订报批过程中，自治条例关于安排使用水资源费、新增建设用地有偿使用费、矿产资源税和资源补偿费、排污费等内容，均被要求加上“报请上级国家机关批准”的前置条件，自治县自主管理当地经济事务的自治权受到了限制。另外，一些职能部门以国家部委或本部门的红头文件为依据，对条例涉及的变通内容提出不同意见。如，为提高森林开发利用率和林木经济效益，连山县在制定森林资源保护管理条例中，对公益林区人工种植过熟的松、杉、桉树采伐年限作出规定，即松30年以上、杉20年以上、桉树10年以上，经一定的认定程序即可实施采伐。省林业厅则依据《关于进一步规范省级以上生态公益林更新改造工作的通知》（粤林函〔2013〕43号）中规定的采伐年限标准（松40年以上、杉30年以上、桉树20年以上），建议自治县修改采伐年限，与林业厅通知保持一致。广东一直以来的做法是出于慎重考虑而采纳省级职能部门的意见，从而导致自治县立法变通权无法得到充分行使。

审批环节存在合法性风险。根据民族区域自治法、立法法规定，民族自治地方的自治条例、单行条例需报全国人大常委会或者省级人大常委会批准后才生效。由于民族自治地方立法主体单一，加之立法法对批准自治条例、单行条例只作了原则性规定，缺乏可操作的规范，自治条例、单行条例经民族自治地方人民代表大会通过进入审查批准环节后，往往会陷入合法性的困境。以我省审查批准3个自治县条例的做法为例，省人大侨民宗委在收到自治县报请批准的报告后未提交省人大常委会会议审议前，提出审查修改意见，并退回自治县要求修改条例后再报批；提交省人大常委会会议审议后，若审查发现条例合法性仍存在问题，除不予批准外，还有一种处理结果，即以附带修改意见的方式予以批准，由自治县按照修改意见修改后公布施行。而报请批准的条例已经自治县人民代表大会通过，上述修改是否还需经自治县人民代表大会通过？立法法和我省地方立法条例对此均未作出规定。鉴于人民代表大会一般一年召开一次会议，如果等到第二年召开时再通过，这势必会造成自治县立法程序过于复杂、时间跨度过长。通观各地立法实践，目前全国尚未有为制定或修改自治条例、单行条例专门加开人大会议的先例。和外省多数做法一样，我省在审批环节，经自治县人大常委会领导同意或常委会会议、主任会议审议，即可以通过对条例的修改。据了解，一些省份则由审查部门直接修改条例文本，再提交省级人大常委会审查批准，履行所谓民族自治立法的“半个立法权”。这些做法均涉及立法主体、程序等合法性问题，已成为各地审批自治条例、单行条例的“模糊地带”，存在违法立法的风险。

立法质量亟待提高。在我国统一分层次的立法体制中，从国家到省，再到设区的市均享有立法权，自治县作为地方最低层级的立法主体，其立法权限与其他立法主体之间既有区别，又存在一定的交叉重叠。我省3个自治县制定立法规划计划随意性较大，立项缺乏科学、严谨的论证，经常遭到上级机关指派任务或县领导“点题”等，不可避免地出现重复立法、甚至越权立法等现象。近年来，有自治县将集体所有土地征收条例、农村民事纠纷仲裁条例列入立法计划规划中，而集体土地征收及仲裁制度属于国家专属立法事项，在法律没有特别授权的情况下，自治县均无权立法。在条例的制定过程中，自治县往往在形式上追求大而全，在内容上照搬照抄法律、法规、规章及政策性文件的规定。如，3个自治县自治条例大部分条款照抄了民族区域自治法规定，致使倡导性、原则性条款过多、而针对性、操作性条款较少，难以发挥自治条例规范、保障民族自治地方行使自治权的纲领性文件作用。又如，3个自治县制定的森林资源管理条例，不少条款内容照抄国家森林法、省森林保护管理条例等相关规定，同时也抄了省政府关于森林采伐、木材经营加工运输等政策性文件规定，具有当地特点、民族特色的条款少之又少。总体上看，自治县立法质量不高，给人以“为了立法而立法”的印象。在条例的实施过程中，自治条例、单行条例往往不被社会公众所知晓，当地政府部门执法也仅需依据国家、省、市相关法律政策规定，即可满足执法需求，自治条例、单行条例被“束之高阁”，这不仅造成了立法资源的浪费，损害了立法的权威性，还严重挫伤了民族立法工作者的积极性。

立法工作力量薄弱。民族立法工作力量薄弱，难以适应民族自治地方立法需求，是民族自治地方普遍面临的问题。立法人才紧缺已成为制约我省自治县立法工作的一块短板。目前，3个自治县人大虽然均设置了法制工作机构，也配备了1至2名行政编制的立法工作人员，但都“身兼多职”，同时还承担着监察司法、民族宗教、信访等大量工作，很难专心致力于立法。立法工作人员绝大多数是从政府部门转岗到人大，迄今为止没有一人具备全日制法学专业大专以上学历，且平均年龄超过50岁，存在青黄不接现象。立法工作队伍知识、年龄结构不合理，严重制约了自治县人大立法主体作用的发挥。为解决立法工作力量薄弱的问题，近年来3个自治县无论是新制定条例，还是修改条例，均尝试通过委托第三方的方式，聘请高校老师或者律师组织起草。但由于不熟悉自治县实际情况、缺少立法经验和宏观视角等原因，第三方起草的条例草案往往不接地气，难以符合地方立法要求。另一方面，作为自治条例、单行条例的审查部门，省人大侨民宗委同样面临立法专业人员配备不足、处室设置不合理等问题，直接影响了自治县立法工作质量和效率。由于审查部门力量相对薄弱，加之立法体量小，自治县立法在全省立法工作总体安排中，往往处于被忽视或被遗漏的尴尬处境，在人才培训、交流等方面难以享受与设区的市同等的待遇。随着依法治国的全面推进，我省3个自治县的立法需求不断增长，立法工作任务和难度也相应增加，而现有立法、审查工作机构人手紧缺、力量分散等问题也日益凸显，自治县立法、审查工作常常陷入被动作为、疲于应付的困境。

思考与对策

建立科学的立法体制机制，是帮助民族自治地方立法走出困境、实现高质量发展的根本途径。基于我省3个自治县立法实践，及时总结、大胆探索，遵循民族自治地方立法内在规律，形成一套科学有效的立法工作机制，并逐步予以完善，显得尤为重要和紧迫。

健全人大主导自治县立法机制。立法权及立法变通权是宪法、民族区域自治法和立法法赋予民族自治地方的一项重要的自治权利。自治县人大作为自治条例、单行条例的制定机关，要充分发挥自身在立法中的主导作用，用足用好立法权及其变通权，做到既积极主动又合法合理，为自治县经济社会加快发展保驾护航，切实发挥好法治的推动、规范和保障作用。一是完善自治县立法工作规范。根据立法法规定自治条例、单行条例案的提出、审议和表决等程序性内容，由自治县人大作出规定。近两年来3个自治县相继制定了立法程序规范，但与之相配套的立法工作制度还不健全。要充分考虑自治县立法特殊性，适时完善立法规划计划编制、立法论证、立法意见反馈、法规清理等系列立法工作制度，为自治县科学、民主、依法立法提供制度保障；二是建立健全立法沟通机制。通过加强立法沟通，广泛凝聚社会共识，协同各方做好自治县立法工作。不断健全与人大代表、社会公众的沟通机制，积极拓宽社会各方有序参与立法的途径和渠道，探索引入立法论证、听证和第三方评估、起草等，确保立法活动集中民智、反映民情、体现民意；立法变通涉及上级国家机关管辖事项的，要加强与上级国家机关沟通，主动请示汇报，为自治县争取更多的优惠政策和利益。省人大常委会作为自治条例、单行条例的审批机关，要加大立法组织协调力度，建立以省人大为纽带，由制定机关和上级国家机关共同参与的统筹协调机制，在审批环节中发挥主导作用，帮助解决自治县变通立法与部门行政权力衔接的问题。

建立上级国家机关依法支持自治县立法机制。根据立法法规定，民族自治地方有权通过立法的形式，行使立法变通权，对法律、行政法规的规定直接作出变通。立法变通权是民族自治地方行使自治权的一项重要内容，与民族区域自治法第二十条规定的需经上级国家机关批准的行政变通权相比，两者调节的层面及范围不同，不存在逻辑上的矛盾。上级国家机关保障民族自治地方行使自治权、帮助民族自治地方经济社会加快发展，则是民族区域自治法赋予上级国家机关的职责，属于“法定职责必须为”范畴。此外，自治县虽然是地方最低层级的立法主体，但其制定的自治条例、单行条例经省人大常委会批准，并由省人大常委会报全国人大常委会备案。从效力位阶上看，自治条例、单行条例高于政府规章和规章以外的其他规范性文件。上级国家机关要从党和国家事业发展的全局出发，从坚持和完善民族区域自治制度的高度出发，客观认识民族自治地方自治立法的重要性、特殊性，依法履行职责，建立支持自治县立法机制，为自治县行使立法变通权创造条件，保障自治县依法自主管理地方事务。省、市职能部门要依法放权让利，保留自治县自治空间，避免从部门利益考虑而对自治县变通立法进行干预和限制。自治条例、单行条例的规定与政府的规章和其他规范性文件有不一致的，应当尊重和支持自治县在其管辖范围内作出变通规定。

创新提前介入指导机制。针对前述审批环节中存在的“模糊地带”，不少学者和民族立法工作者呼吁修改立法法规定，建议参照经济特区立法权限，赋予民族自治地方人大常委会立法权，并取消民族自治地方立法审查批准程序，让民族自治地方享有更加充分的自治权。上述建议关系到中央事权，涉及对国家基本政治制度和立法体制的调整，地方没有可作为的空间。在现行法律制度框架下，地方当务之急是要合理规避审批环节中的合法性问题，确保在法治轨道内开展立法活动。近年来，省人大侨民宗委从改进审查指导工作着手，提前介入自治县条例制定过程，将工作重心逐步转移到条例通过县人大会议审议前的立法指导上，已取得了初步成效。在此基础上，有必要进一步创新和完善提前介入指导机制，全过程对条例立项、调研、起草等环节进行跟进和指导。一是指导自治县编制五年立法规划和年度立法计划。及时掌握自治县立法需求和动态，做好立项指导和相关准备工作，切实增强自治县立法工作的计划性、统筹性。二是同步开展立法调研。在条例立项、起草阶段，与自治县同步开展立法调研，着力增强立法调研的针对性、有效性、预判性，就自治县立法重点、难点问题，与各方交换意见，力争达成共识，为审查指导自治县立法打下坚实基础。三是做好事前审查把关工作。在自治县人大常委会审议阶段，将条例草案修改稿送省直单位、省人大代表、立法咨询专家等广泛征求意见，并就条例涉及到的财权、事权等重要问题，组织召开立法协调会，与省有关部门反复协商、论证。在综合各方面意见的基础上，对条例合法性、合理性、可行性和立法技术规范等内容提出初步审查意见，力争把问题都解决在县人大会议审议通过前，避免自治县立法出现反复和走弯路。

形成立法精细化工作机制。推动自治县立法精细化，是有效解决自治县立法质量不高、操作性不强、重复立法等问题的重要举措。一是自治县立法要准确定位。自治县立法是地方立法的特殊组成部分，既具有地方立法的共性，又具有自身独有的特性，要根据当地实际和需求，突出地方特色，依法开展三种性质的立法活动，以避免重复上位法规定：对上位法在自治县的实施进行细化和具体化，即实施性立法；对上位法尚未有规定的事项进行创制性立法；对上位法已有的规定进行变通性立法。二是自治县立法要抓住重点。针对民族自治地方立法的民族性和区域性，立足于现实，集中立法资源，突出重点领域立法：加强基础设施、特色产业等经济领域立法，促进自治县经济加快发展；加强教育、卫生、就业、社会保障等民生领域立法，维护好少数民族群众合法权益；加强少数民族历史文化保护与传承领域立法，增强民族文化认同和民族凝聚力；加强自治县生态环境保护领域立法，发挥自然资源优势，实现经济社会可持续发展。三是自治县立法要在可操作性、有效管用上下功夫。坚持以问题为导向，紧扣自治县经济社会发展实际需求，做好条例核心制度设计，用立法解决好自治县发展中迫切需要解决的突出问题。此外，要加强省、市、自治县立法整体统筹。对于省、市已立法或列入计划的项目，自治县没有特殊需求，则避免重复立法；对具有自治县民族性、区域性的项目，省、市立法时要为自治县立法适当留白，以更好地发挥自治县立法精细化优势。

完善民族立法人才培养机制。民族自治地方立法是一项政治性、政策性、专业性都很强的工作，要求从业人员不仅要有扎实的文字功底、法律素养，还要熟悉民族政策和当地情况，敢于创新突破，善于处理维护法制统一和民族自治地方变通立法的关系。要高度重视自治县立法工作，将其纳入全省立法工作中予以统筹考虑，科学设置自治县立法、审查工作机构，并合理配备法律专业人才；要进一步建立健全立法工作培训长效机制，加大民族立法培训力度，加强民族立法理论、实践方面的交流探讨，深入研究民族自治地方立法变通权的边界、范围和原则；要进一步完善民族立法工作人才选拔任用机制，积极推进自治县人大与当地“一府两院”干部交流，畅通立法与执法、司法以及其他部门具有法治工作经验的干部之间的交流渠道，加大从法治工作一线选拔立法人才的力度，探索从律师、法官、检察官中吸收立法人才的机制，建立一支高素质的专业化、年轻化民族立法工作队伍，切实为自治县立法工作提供人才保障。■