完善紧急状态法治的软法制定程序

摘要：近年来，新冠肺炎疫情、SARS病毒、白银马拉松事故等各类公共安全事件的频发，暴露出重大风险挑战任务的艰巨与国际国内风险形势的严峻。紧急状态法治软法程序研究成为应对重大风险挑战、应对社会治理、提升国家治理体系和治理能力的重要手段。但软法内容存在不合理之处、程序也存在创制瑕疵，仍需要通过提升软法制定主体的法治素养、保障软法规制对象对软法立法的参与、协调软法与硬法的关系三个方面规范软法执行的程序和内容。

关键词：紧急状态;软法机制;制定程序

一、紧急状态法治軟法机制合法性与合理性危机

软法虽然“软”，突破了传统硬法的法律规则体系，但是仍应当遵守宪法的规定。但防疫过程中有部分社区居委会、物业公司、业主委员会一味强调硬核防疫，忽略对于其制定的软法内容合法性的审查。如某物业公司下发禁止外地租户返回小区的通知;某居委会依据其内部制定的规定对于外地归来人员予以强制劝返。这类软法规定侵犯了公民的基本权利，是有悖于宪法和法治精神，存在合法性危机。另一方面，在常态化防疫下不少居委会或物业公司根据其制定的规定要求居民填写各种表格或扫码，部分信息登记内容涉及公民个人隐私，属于非必须登记项，产生一定的公民个人信息泄露及隐私权被侵犯的法律风险。防疫期间城市社区软法对于公民的权利予以一定程度的限制是合理且必要的，基于合意牺牲个人的权利与自由从而实现秩序与安全价值，体现出社区自治的优越性。但是这种限制应当控制在一定的范围内，否则就容易产生合理性危机。

二、紧急状态软法机制存在问题的成因分析

（一）制定体系不完善

软法作为非国家机关制定的法律规范，在制定过程中主体随意性较大，软法条文零散、不成体系等现象显而易见。在紧急状态治理体系中，相比国家制定法体系而言，软法体系不健全的弊端源于不同主体在制定软法时各自为政，无法协调发挥作用，从而导致共同体内部软法和硬法并行，出现1+1<2的情况。即在紧急状态法治体系中，软法的缺陷与国家法的不足导致两种法律规范共同存在，但无法达到预期的治理效果。这些问题并不能简单的归因于软法实施效果不佳或软法缺乏法定制定程序，其深层原因在于紧急状态软法体系尚不健全，软法制定主体在创制软法过程中忽视保障软法内部的协调一致，软法制定出台后缺乏对软法进行清理的过程。

紧急状态法治作为社会治理的重要组成部分，软法在其中的作用也日渐增强。比如，在社区治理过程中，根据社区紧急状态下发展的需要和居民的需求，为保障主体权益和约束主体行为而制定的软法规范数量急剧增加，居民公约、业主公约、居民委员会自治章程等软法形式在社区中层出不穷，但如此繁多的紧急状态社区治理软法尚未形成健全的软法体系，导致社区治理软法的泛化，将根本不是软法的社会规范纳入其中，这不仅减损了软法的权威性，更导致社区治理法律体系被不合理的扩大。

（二）软法制定主体地位不平等

软法的制定过程区别于国家法的法定程序，具有明显的自主性，因此，在软法制定过程中，多元主体法律地位的平等是确保紧急状态实施软法在效力位阶上处于同位法的依据，也是保障主体在社区治理事务中的各项权利平等实现的基础。紧急状态下的软法由于其主体的多元化充分体现了广泛的公共意识，因此，能够快速实现对社区治理的现实需求做出回应，同时及时保障不同主体的权利。但在实际的软法制定过程中，不同软法制定主体之间平等法律地位的实现却遭遇了现实困境。以社区的紧急状态下软法治理为例，我国社会组织发展起步较晚，目前在社会组织制定软法的过程中，多从保障自身利益出发，不重视吸纳共同体成员参与软法制定过程，无法充分听取居民的意见和诉求，从而使共同体成员常处于弱势地位，成员作为受共同体利益影响者，其合法权益无法获得充分的保障。这些实践中的软法制定主体地位不平等的现象，容易引发主体间的纠纷，更容易降低软法在社区治理中发挥的实际效果。例如疫情期间社区的居民公约在限制居民出行，未给予合理的表达利益诉求的机会，公约的制定不征求居民的意见，而直接约束居民的出行，体现了紧急状态下软法治理中各类主体地位的不平等。

三、规范软法制定的程序与内容

（一）提升软法制定主体的法治素养

应弘扬法治精神，提升制定主体的法治素养。法治精神是构建法律制度的核心，当法律规范与法治精神相违背，法律规范便失去了其正当性。软法与硬法作为法律治理的两个方面，需要与法治精神形成高度的一致性，软法与硬法的区别不足以使其产生法治精神的豁免与例外。首先，软法治理应当遵守普适性法治精神。诸如诚实守信精神、程序正当精神以及公平公正精神。其次，软法治理应当遵守特定领域的法治精神。以紧急状态软法治理为例，需要遵循维护公民自由权的精神、保障人权的精神与监督精神以及平等自愿、意思自治精神。另外，软法必须遵从本国的立法原理，不得与立法原理相违背，从而造成规范之间的冲突。软法也必须尊崇理性精神，避免主观性、随意性以及权力的滥用。

（二）保障软法规制对象对软法立法的参与

要实现紧急状态下中各类软法制定主体地位的平等，必须确保各类软法制定主体有平等的机会参与社区治理活动，能够拥有平等发表自身意见的平台。由此必须注意以下几点：首先，必须尊重各类软法制定主体的选择自由，即不同主体在制定软法过程中选择何种形式的软法、设定何种行为模式等方面的自由，在不违背法治原则的前提下，这种选择自由应得到充分满足，国家机关不得强加干涉，只在必要时提供帮助和指导，通过发挥组织居民等职能实现对居民共同体制定软法的帮助。其次，要确保各类主体平等参与软法的制定和实施，这种平等可以通过制定过程中的广泛参与和协商予以实现，也可以通过在实施过程中平等的承担相应责任来体现;再次，在平等共享资源的基础上实现各类软法制定主体的平等法律地位，在制定软法过程中，不同主体通过良性互动实现资源、信息的共享，更加有利于制定的软法具有针对性，能够切实解决紧急状态下不同社会组织成员的现实问题;最后，还需要国家机关应转变观念，为各类主体提供公平参与软法制定活动的机会各类治理主体平等地位的实现。

（三）协调软法与硬法的关系

应当明确的是，实现紧急状态下的软法良治并非简单地只依靠软法而舍弃硬法。事实上，更好地实现紧急状态下的稳定有序社会状态有赖于软法与硬法的双管齐下。因此，在紧急状态法治体系的构建时，软法与硬法的关系应当是：软硬兼施、软法优先。兼顾硬法与软法并非意味着简单地将硬法与软法两者等同起来，不分轻重、不论主次。因为，我国紧急状态法治领域为软法营造了生成空间。现代社会是已实现了高度分工的复杂社会，面对非常态的治理环境、多变多样的社会诉求，软法有其天然的生存场域。比如，疫情防控封管时期，不同地区社区地理环境对于如何做好物理隔离显然不能采取一刀切的态度，有的社区防疫公约要求加派人员值守、巡查，做好物理隔离，有的人员较少的社区则采取疫情防控居民公约奖励机制，并逐户宣传，引导居民遵守防控居民公约，提高了居民疫情防控的积极性和主动性。

参考文献：

[1]湛中乐.何谓法治[J].人民教育，2014（24）.

[2]沈岿.软硬法混合治理的规范化进路[J].法学，2021（3）.

[3]张锐智、张何鑫.城市社区治理中软法作用研究[J].河北法学，2020（6）.

作者简介：

李金颖（1996-10），女，汉族，山东滨州人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向为行政法学。