从法定电子数据迈向电子数据法定

占善刚， 王 超

(1.武汉大学 环境法研究所， 湖北 武汉 430072； 2.武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

一、问题的提出

在计算机技术和网络通信技术的推动下，人类活动的空间从物理空间扩大到赛博空间，人类生活的社群也经历了由现实社会延伸至虚拟社会的转变。人类的生产生活、社会关系不可避免地电子化、信息化、数据化，各种类型的司法案件亦是如此。证据对案件事实的复原和描述，证据与载体的结合方式决定了证据的存在形式。因此，在司法案件的证据体系中，电子数据的数量逐渐增多，形式愈加丰富，地位也日益重要。迥异于传统证据，电子数据不仅指向人之五官所能感受到的对象，而且指涉不能为五官直接感知、需借助技术手段加以转化和呈现的事物(1)前者如在2021年初的郑爽代孕事件中，一段有关郑爽欲弃养通过代孕所生孩子的对话录音曝光后，郑爽被直接推上了风口浪尖，在民间和官方、国内与国外均引发了对代孕和弃养的激烈讨论，也引起了对郑爽的质疑和抵制；后者如在同时期的西藏冒险王事件中，网传小左发布的无声视频经过降噪技术处理后，竟出现了疑似杀害王相军的现场录音。电子数据成为决定事件进展、还原事实真相的关键证据，但是，电子数据的易修改性、呈现形式的复杂性、技术处理的专业性也对事件还原带来了不确定因素，乃至成为事实重构的迷障。。电子数据既有视频、声音、文字和图像等直观表现手段，也有代码、数据等抽象算法，且表现手段与算法之间不一定具有唯一的对应关系，呈现出“眼见不一定为实”的特性。虽然形式各异，但电子数据在发现事实中扮演越来越重要的角色确是毋庸置疑的事实。

对于日渐增多和日益重要的电子数据，我国证据立法采取较为积极的应对模式，出台一系列涉及电子数据的立法文件，在证据法上形成了一个关于电子数据的规则群。梳理这些规则，可以根据规范内容的不同将其大致划分为两类：第一类规则着眼于电子数据的内涵外延、证据地位和证据种类等问题，如1992年颁布的《关于广播电影电视行政复议若干规定》(简称《广播电影电视规定》)第25条、《合同法》第11条、2010年颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(简称《网络赌博犯罪意见》)第五部分和2012年文化部颁发的《文化市场行政处罚案件证据规则》(简称《文化市场规则》)第4条等，分别将电子数据的证据种类定位为“视听资料”、“书证”、“勘验、检查笔录”、“电子数据”。除此之外的第二类规则关注电子数据的证据调查规则的构建，包括收集提取、移送展示和审查判断规范。在2012—2014年渐次修改的三大诉讼法确认了电子数据作为独立证据种类的地位之后，第二类规则登上主场，代表者是2016年“两高一部”联合出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(简称《刑事电子数据规定》)、2019年的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(简称《刑事电子数据取证规则》)以及2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(简称《刑诉法解释》)第108—115条，从形式上建立起了电子数据的证据调查规则。然而，司法状况似乎不容乐观，在笔者的前期调查访谈中，有法官坦言，在其承办的所有涉及电子数据的案件中，没有一起案件的办案人员全面遵循了相关规范。笔者将这一经验向其他法官求证，竟得出了程度不同的类似答复。此外，有学者发现互联网金融犯罪中存在的突出问题是电子数据的资格认定难、电子数据难处理(2)参见董邦俊、赵聪：《强监管背景下互联网金融犯罪侦防研究——以P2P网贷为中心》，《湖北大学学报》(哲学社会科学版)2019年第5期。。由此可见，实践中出现了显著的电子数据证据调查规则的虚置化现象。

从证据法理论上讲，无论是基于当事人主义还是职权主义的机理，事实皆须以证据证明为必要。依据严格证明的要求，证据悉以法定为条件，是为法定证据。不同的证据种类，依据证据法应适用不同的证据调查规则，此即证据法定。法定证据种类划分的依据是证据调查程序与方法的不同，证据法定意味着该证据调查程序和方法的法定化，因此法定证据是证据法定的前提(3)参见占善刚：《证据法定与法定证据——兼对我国〈民诉法〉第63条之检讨》，《法律科学》2010年第1期。。对于法定证据，只有经由法定的证据调查程序与方法，才能成为法院认定事实的基础，故而法定证据通过证据法定进一步发挥作用。对于电子数据而言，法定电子数据是指电子数据在证据种类上的定位，电子数据法定是指建构适应电子数据特性的证据调查规则。以此理论观之，要想突破“电子数据法定”的虚置化困境，就必须回答“电子数据为什么要法定”和“电子数据怎么法定”这两个问题，也即解决“法定电子数据的依据”和“电子数据法定的方法”这两个难题。近年来，关于电子数据的研究可谓如火如荼，产生了一大批研究成果(4)笔者在中国知网数据库高级检索栏目以篇名“电子数据”或篇名“电子证据”进行精准检索，共命中5636条结果，其中从2005年到2012年，每年均有100篇以上文献，从2013年到2015年，每年均有200篇以上文献，从2016年以来，每年均有300篇以上文献。由此可见，电子数据研究是长期以来的热点，且日趋繁荣。。不过，这些研究对“电子数据法定”的实际效果关注可能稍显不足，对“法定电子数据”和“电子数据法定”之间的关系更缺乏整体性审视，有割裂两者之间的联系之嫌，本文拟对此作一突破。

二、法定电子数据的依据

对于法定电子数据的依据，我国理论界出现了“证据能力说”，主张法定证据是为了设定证据资格，剥夺法定证据种类之外的证据资料的证据能力(5)参见陈光中：《刑事诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2012年，第204页。。还有学者主张“证明机制说”，认为法定电子数据是基于电子数据具备特有的证明机制(6)参见刘万奇：《论证据法定形式的功能——兼评刑事诉讼法修正案(草案)第47条证据法定形式》，《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2012年第1期。。这两种观点从表面上看有其合理性，但实质上既与我国的司法实践相悖，也没有深入到电子数据的入法实践中考察，故失之偏颇。一方面，从解释论上看，我国的证据种类制度并不妨碍种类外的证据进入证据调查程序，进而作为法官心证的基础(7)从文义解释来看，《刑事诉讼法》第50条第2款规定的是“证据包括”，而非“证据限于”；从体系解释来看，本条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。因此，《刑事诉讼法》第50条第2款对证据种类的列举应理解为不完全的开放式列举。。另一方面，勘验和物证在调查方式上都是法官经过五官的感知获取证据资料，被害人陈述和证人证言均将事实的证明建立在人的感知和记忆之上，视听资料、电子数据不过是将物证、书证、人证等予以电子化、声音化、图像化罢了，彼此在证明机制上并无本质差异，却也分别成为证据种类(8)占善刚、刘显鹏：《证据法论》，武汉：武汉大学出版社，2008年，第78页。。本文认为，法定电子数据的依据在于电子数据需要特殊的证据调查方法。前述第一类规则中，电子数据入法经历了一个历史性的演变过程。考察这一演变过程的基本背景，可以发现，视听资料和电子数据陆续入法，两者的涵盖范围长期处在一种此消彼长的互动关系之中。欲寻求法定电子数据的依据，可从两者关系入手分析。

(一)电子数据隶属于视听资料

在上世纪八九十年代，我国普遍视电子数据为视听资料的子类型。其实，视听资料本不属于独立证据种类，但由于视听资料在司法实践中运用日益广泛，三大诉讼法在颁行或修改时陆续将其确立为法定的证据种类。针对更为新颖的电子数据，其数量和种类都还较少，立法上普遍将电子数据视为视听资料的下位概念。如2001年北京市高院《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第3条第7款明确规定：视听资料包括录音录像资料和电子证据交换、电子邮件、电子证据等电脑贮存资料。其他立法例如《广播电影电视规定》第25条、1996年最高检制定的《检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第3条等。

(二)电子数据取得独立于视听资料的证据法地位

随着计算机技术和互联网技术的发展，电子数据的数量快速增多，形式也日益丰富，原有的“隶属说”越来越不能有效地规范电子数据。2012—2014年，三大诉讼法在修法时一致将电子数据增补为证据的法定种类，其中《刑事诉讼法》第50条第8款将电子数据和视听资料并列规定为第八种证据种类。

虽然三大诉讼法的修改使得电子数据取得区别于视听资料的独立地位，但电子数据能否作为独立的证据形态于法理上不无疑问。一方面，从本质上讲，电子数据作为记录和保存物证、书证的手段与工具，并无证明机制上的特殊性，也就缺乏成为法定证据种类的理论正当性。各国立法例大都未将视听资料和电子数据列为独立的证据种类，这实是我国在证据立法上的一项创举(9)例如英国将证据分为证人证言、文件证据和实物证据，美国分为言词证据和实物证据，大陆法系国家一般将刑事证据分为当事人、证人、鉴定人、书证和物证。。另一方面，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》分别将电子数据和视听资料列为不同的证据种类，属于并列关系，但《刑事诉讼法》却将电子数据和视听资料规定在一项内，属于同一证据种类。这反映了三大诉讼法并未统一电子数据的内涵，也未厘清视听资料和电子数据的关系，适足证明此次修法将电子数据增补为证据种类的不成熟。

(三)电子数据有覆盖和取代视听资料之势

《刑事电子数据规定》对电子数据作出了较为全面且细密的规定，是第一部以特定的证据种类作为规范对象的司法解释，表现出高度的针对性(10)占善刚、王超：《电子数据证据能力的审查判断》，《人民检察》2018年第8期。。其第1条对于电子数据作出了明确清楚的界定，在立法技术上采取了“抽象概括+正面列举+反面排除”的方式。在正面列举中规定，电子数据包括信息和电子文件，电子文件包括文档、音视频等内容。换言之，本规定将电子文件中的音视频纳入电子数据的规制框架。

依照传统观点，音视频本属于视听资料的范畴。而按照《刑事电子数据规定》的界定，以传统录音带、录像带形式存在的音视频属于视听资料，而以电子文件形式存在的音视频则是电子数据。换言之，《刑事电子数据规定》基于基础技术的不同，将电子文件形式的音视频纳入电子数据的规制框架下。这也就意味着，视听资料的范围被限制和压缩。更为重要的是，由于技术的更迭与升级，视听资料运用的场合正在不断减少，司法实践中视听资料的数量和类型也必将随之萎缩。鉴于此，有学者提出了取消视听资料，并将视听资料纳入电子数据之中的观点(11)参见李扬：《论电子证据在我国新修〈民事诉讼法〉中的法律地位》，《重庆邮电大学学报》(社会科学版)2012年第6期。。循此逻辑，在未来产生了新形式的证据类型后，证据法也需将其增添为法定证据种类并重新进行排列组合，则证据法之稳定性、独立性将不复存在矣，显不足取。不过，该观点虽过于短视，但我们必须承认，视听资料有被电子数据覆盖和取代的趋势。

(四)电子数据需要特殊的证据调查方法

纵观电子数据在证据法中的地位变化史，在相当大的程度上就是电子数据与视听资料的关系演化史。或者说，电子数据与视听资料间的互动关系，勾勒和填充了电子数据证据地位的演变图景。

电子数据与视听资料的关系演化史是一条明线。在这条明线的背后，还隐藏着一条至关重要的暗线。这条暗线就是技术的运用升级与不断更迭。视听资料和电子数据均属于电子信息技术发展的阶段性产物，前者基于模拟技术产生，后者则是数字技术的产物(12)参见《文化市场规则》第7、8条对视听资料和电子数据的定义。。在上世纪80年代以前，崭露头角的电子信息技术并不发达，电子信息技术的应用一般也仅限于录音、录像、电话、传真等，视听材料能大致囊括基于信息技术产生的证据形式。虽然随后计算机在我国开始运用，但实践中出现的电子数据并不丰富，所以此阶段的电子数据仍被视为视听资料的一部分。随着电子信息技术的进一步发展，特别是互联网的兴起，新型的数字技术逐渐淘汰和取代了原有的模拟技术。也正是在这个过程中，电子数据逐步取得独立于视听资料的地位，并在与其竞争中不断占据优势，终有覆盖和取代视听资料的趋势。

电子数据与视听资料的关系演化史完整而又清楚地展现了一个现象：技术变迁是电子数据地位演变的基本背景，技术迭代带来了电子数据证据地位的提升，两者之间存在着明显的因果关系。究其原因，技术变迁导致电子数据具有形式上的不一致性和载体上的新颖性。换言之，电子数据属于形式上与传统证据不一致的一种新型材料(13)参见陈瑞华：《证据的概念与法定种类》，《法律适用》2012年第1期。。在这个意义上，对电子数据进行证据调查，与其说针对的是电子数据的内容，毋宁认为是承载电子数据内容的载体。因为载体的新颖性和技术性，造成了电子数据的存证难、取证难、固定难和认定难(14)参见胡勇：《电子证据审查认定“四难”及其解决》，《检察日报》2019年11月7日，第3版。。电子数据需要特殊的证据调查程序和方法，这恰是法定电子数据的依据所在。

三、电子数据法定的困境

法定电子数据之后，就需建立适应电子数据特性的证据调查规则，即实现电子数据法定。如前所述，第二类规则构建了电子数据的证据调查规则体系。然而，反观电子数据在刑事司法中的现状，情况又不容乐观。这具体表现为：在调查对象上，电子数据经常被转化为书证、鉴定意见、公证书、笔录类证据、视听资料等证据形式使用；在调查方法上，电子数据的法庭调查程序被弱化，有形式化、空洞化之嫌；在调查效果上，法官往往不太敢肯认电子数据应有的证明力，导致电子数据的证据价值被低估，在证明体系中被边缘化。可以说，电子数据的证据调查规则已经在一定程度上被虚置，电子数据法定陷入了困境之中。

(一)原有证据形态被转化

在很长一段时间，证据法未对电子数据的证据地位进行明确规定，电子数据在司法实践中或被归入视听资料的范畴，或依赖鉴定意见书、公证书，或转化为书证、证人证言、笔录类证据方才得以进入证据体系，否则就有不被采纳之虞。

(表2) 2019年两省法院电子数据的使用情况(16)与表1相同，本课题组在两省分别查阅了500件2019年审结的网络刑事犯罪案件文书。之所以选择2011年和2019年的数据，是因为在2012年，伴随《刑事诉讼法》的修改，电子数据正式成为法定证据之一；其后的《刑诉法解释》和2016年的《刑事电子数据规定》以及2019年的《刑事电子数据取证规则》对电子数据的证据调查程序作出了较为详密的规定。因此，选择2011年和2019年的数据，既能较好地表现电子数据在刑事司法中的运用现状，也能体现出新规对电子数据的影响程度。

根据笔者所在课题组的调研发现，在2011年，电子数据被转化为视听资料和书证予以使用的频率最高。在2019年，虽然电子数据未被转化使用的情形大幅度上升，同时被转化为鉴定意见书的比例也有明显提高。从发展趋势来看，自2011年到2019年，电子数据被转化为其他类型的证据进行使用的现象已有显著改观，但仍未被全面性地遏制。总体来看，电子数据被转化使用的情形较为常见，短期内不会得到根除。一方面，被转化成的形式多样，包括书证、鉴定意见、公证书、笔录类证据、视听资料等形式。另一方面，使用的方法各异，既包括直接使用电子数据这一原始证据形式，也包括办案机关将电子数据转化为书证、笔录类证据等形式，还包括办案机关通过鉴定机构、公证机构、证人等第三方机构或第三人将电子数据转化为鉴定意见书、公证书、证人证言等形式使用。

电子数据被转化为其他证据使用，这也就意味着，电子数据的证据调查规则适用被转化后的证据类型所适用的规则。换言之，如何进行证据调查也就没有统一的标准。依据实质上的直接原则，证据方法被严格禁止转换。因此，电子数据的原有证据形态被转化的现象，违反了实质上的直接原则。申言之，电子数据被转化为其他证据形态，实质上属于电子数据的替代物或衍生品，在转化过程中有证据失真的风险。随意转换证据方法，导致法官不能接触到最原始和最直接的证据材料，容易导致信息的失真。如在赖某某非法持有毒品案中，案件争点之一为赖某某是否实施了对毒品的买卖行为，赖某某的手机微信聊天记录系证明买卖行为的关键证据，侦查机关通过截屏打印方式进行证据固定，电子数据被转换为书证。该证据能否作为定案根据，引起了巨大争议。原审法院认定赖某某构成非法持有毒品罪。后检察机关提起再审，再审一审法院认定赖某某构成买卖毒品罪。赖某某上诉，最终，再审二审法院未认可该证据的证据价值，撤销了再审一审法院作出的被告人构成买卖毒品罪的判决(17)参见重庆市涪陵区人民法院(2017)渝0102刑初372号刑事判决书、重庆市第三中级人民法院(2018)渝03刑抗2号再审决定书、重庆市第三中级人民法院(2018)渝03刑再5号再审刑事判决书。类似案例还有广东省中山市第一人民法院(2015)中一法刑二初字第802号一审刑事判决书。。故而，电子数据被转化为其他证据类型的做法，既不利于电子数据自身价值的发挥，也不利于案件事实的发掘。

当然，如表2所示，伴随着2012年《刑事诉讼法》的修改和2016年《刑事电子数据规定》的出台，电子数据的原有证据形态被转化的现象已经得到了某种程度的改观。在2019年，电子数据主要是以其原来形态被使用，被转化为视听资料使用的情况基本杜绝，被转化为书证和笔录类证据使用的情形也大为减少。值得注意的是，电子数据通过鉴定转化为鉴定意见书的情况有所增加，这属于刑事司法中审查判断电子数据的新动向和新趋势。

本文认为，之所以出现电子数据被转化使用的现象，是缘于电子数据的自身特性所致。不同于现实世界的传统证据形态，电子数据属于虚拟世界的证据形态，是科技进步的产物。虚拟意味着陌生，科技是新奇的代名词，因此司法人员对电子数据形成了相当程度的距离感，进而产生了不敢用的心态。更为重要的是，在审查判断传统证据时，对于物的证据方法，关键在于确立其与案件事实的关联性；对于人的证据方法，重点在于确保其陈述的真实性和可信性；但对于电子数据，不仅要证明虚拟世界的电子数据与现实案件的关联性，还要担保电子数据内容的真实性和可信性，即没有伪造和增删改等行为的发生。因此，与其说电子数据不同于传统证据类型，不如说电子数据具备了实物证据和言词证据的双重风险。

(二)法庭调查程序被弱化

审查判断证据的前提是完备有效的证据调查程序。依据审判中心主义的要求，证据调查程序集中在法庭之上，因此，有效的法庭调查程序是证据调查的核心。在法庭调查程序中，法庭展示方法是当事人将证据方法展现于法庭之上以供调查的方法，法庭调查方法乃是法官通过调查获得证据资料的方法。因此，法庭调查程序可以区分为法庭展示方法和法庭调查方法，这两种方法构成了法庭调查程序的两个侧面，可以较好地勾勒出法庭调查程序的全貌。调研发现，电子数据的法庭调查程序有流于形式之虞。一方面，电子数据的法庭展示方法以书面展示为主导，违背了刑事诉讼的直接原则和口头原则。另一方面，在刑事司法实践中，电子数据较为常见的法庭调查方法为阅读打印文书，也有一定数量的当庭勘验、原始设备勘验和第三方存证系统勘验调查，公证和鉴定是法庭调查方法的补充。法庭调查程序的书证化导致最原始的证据形态不能在法庭上展示，也不能被法官和控辩双方直接感知，进而导致质证效果和审查强度的弱化。简言之，司法实践中弱化了电子数据的法庭调查程序。这或可部分归咎于法庭技术设施的落后，致使电子数据难以展示或不便展示，但关键仍在于电子数据收集提取过程中的书面转化行为。

1.法庭展示方法

依据法庭调查方法的不同，电子数据可以区分为两类。一类是可以通过口头直接表达的内容，主要是指文字类信息；另一类是无法通过口头直接表达的信息，包括图表类信息、声音类信息、视频类信息以及无法为五官直接感知、需借助技术手段进行转化的信息。从司法实践来看，对于第一类信息，多采用书面展示的方式。对于第二类信息，使用多媒体展示的情形会出现，但更多的仍是采用书面展示的方式。易言之，无论电子数据是否可以通过口头直接表达，其展示均以书面展示为原则，以多媒体展示为例外，《刑事电子数据规定》第18条对移送打印件进行展示的做法予以了肯定。另外，也存在少量向法庭移交电子数据的载体、且不在法庭上展示电子数据的情形。

从时间上看，从2011年到2019年，电子数据的法庭展示方法发生了一定程度的改变。多媒体展示的大比例增加，书面展示不朗读的情形大幅度减少。这应当归功于电子数据法定过程中对电子数据法庭展示方法的明确和规范。当然，总体上看，不规范展示的情形仍然广泛存在，有待进一步纠正。

(图1) G省和H省法院电子数据的法庭展示方法(18)与表1、表2的调查方法和数据来源相同。需要注意的是，此处的电子数据，不仅包括检察机关将其作为电子数据这一证据种类起诉的情形，也包括被转化为书证、鉴定意见、公证书等使用的电子数据，这也是导致书面展示的比重偏大的部分原因。

依据刑事诉讼的言词原则，证据的法庭调查应当以口头的方式进行，口头是法庭上所有参与人的基本交流方式。司法实践中，书面展示不朗读的情形却广泛存在，严重违反了言词原则。根据我国《刑事诉讼法》第119条，就证据的法庭展示方法而言，调查书证应当以朗读的方式进行，调查物证以展示的方法进行。依据证据法理，如果电子数据是以记载的内容作为证据的，则应当在法庭上以多媒体的方式展示并将储存的内容予以朗读；如果电子数据是音视频、计算机程序等形式，则应该根据该证据的特定性质，采取放映等适当的方法进行展示(19)如有学者认为，对电子数据实施证据调查时，法院可依据不同的情形，选择采用不同的证据调查方式。参见毕玉谦：《电子数据庭审证据调查模式识辨》，《国家检察官学院学报》2016年第1期。。

2.法庭调查方法

其一，阅读打印文书。基于操作的简便性和成本的经济性，阅读打印文书是我国刑事诉讼中针对电子数据应用较为普遍的证据调查方式。该方式即将电子数据的内容直接打印后以书面形式提交法庭，法官采用阅读的方式进行调查。具体来说，包括电子邮件、短信、电话录音和网页截图等在内的电子数据经侦察公诉机关自行打印成文书后，均可直接提交法庭作为证据，一般不需要经过公证或鉴定等程序。当然，如果此证据对案件事实判断起关键作用，并且当事人就真实性提出异议，且有一方当事人提出鉴定申请，就会进入鉴定程序，最后由法官综合全案证据来判断。

其二，勘验。刑事司法实践中，基于证据原件原则的要求，使用打印文书进行调查会遭遇真实性、合法性方面的质疑，法院越来越不愿意对打印文书进行认证。另外，存在一些信息量很大的电子数据，考虑到打印出的文书数量较多，也出于对打印方式可能影响电子数据完整性的顾虑，许多法院选择了通过勘验方式对电子数据进行证据调查。也即，由检察机关将电子数据的储存载体提交法庭并当庭演示，法庭通过当庭勘验的方式进行调查；或者在特定条件下采取庭外勘验的方式进行证据调查。事实上，早在2007年，上海市高级人民法院在《关于数据电文证据若干问题的解答》中就规定，手机短信证据应当当庭出示，网页证据应当当庭演示，而电子邮件证据则在双方对其有异议时必须在计算机上当庭演示。

其三，公证和鉴定。法官普遍认为，一律采用勘验方式对电子数据进行证据调查并不可取，公证和鉴定就是对勘验的有效替代。例如，如果公诉机关对手机短信、电子邮件及网页证据等电子数据进行了公证，则可以直接提交公证文书，而不必再进行当庭演示，法院同样认可公证文书的法律效力。不过，通过公证程序证明的范围毕竟有限，无论法院采用何种方式对电子数据进行法庭证据调查，在对方对电子数据的真实性提出异议时，一般均需要进行进一步的鉴定。从司法部司法鉴定管理局发布的相关数据来看，我国有关电子数据的司法鉴定数量呈现大幅增长的趋势，2013年为570件，2015年达到2904件，2017年又增加到13641件(含声像资料鉴定)。从事电子数据鉴定的司法鉴定机构数量也在稳步增长，从2013年的占比1.17%到2015年的1.79%，再到2017年的3.38%(20)参见李禹、党凌云：《2013年度全国司法鉴定情况统计分析》，《中国司法鉴定》2014年第4期；党凌云、郑振玉：《2015年度全国司法鉴定情况统计分析》，《中国司法鉴定》2016年第3期；党凌云、张效礼：《2017年度全国司法鉴定情况统计分析》，《中国司法鉴定》2018年第3期。。就司法实践调研结果而言，无论各级法院采用何种方式对电子数据进行法庭证据调查，在被告人对电子数据的真实性提出合理怀疑时，一般均倾向于采用鉴定的方式进行进一步的证据调查。

(三)应有证明作用被矮化

司法实践中，电子数据的种类日益繁多，数量逐渐增长，在某些案件中甚至于只有电子数据这一种证据类型。例如，在网络犯罪类案件中，网络成为犯罪发生的主要空间和工具，留下了海量的电子数据。然而，调研发现，电子数据虽然在刑事犯罪中至关重要，但在刑事案件的证据链条和证明体系中却只扮演着次要的角色。有学者统计分析后认为，我国司法人员总体上对电子证据的采信呈现出质量不高的状况，不采信的比例偏高，对采信电子证据的信心不足(21)参见刘品新：《印证与概率：电子证据的客观化采信》，《环球法律评论》2017年第4期。。简言之，电子数据的应有证明作用未能充分发挥。

首先，电子数据的采信具有补充性。证据是反映事实的媒介，一个案件往往会存在多种证据形态。电子数据与其他种类的证据并存时，办案人员倾向于收集使用其他种类的证据。只有在其他证据不敷使用时，才考虑用电子数据补强。不惟侦查机关有此倾向，检察机关、审判机关也视此为办案“潜规则”。究其根由，是因为电子数据的技术性较强、不可测因素过多，办案机关对电子数据存在畏难情绪。

其次，电子数据的采信具有印证性，其证据价值主要体现在与其他证据的相互印证上。即使是网络犯罪等新型案件，办案机关也不愿意采信单独的电子数据。如在黎泽彬等抢劫、非法拘禁案中，法院经审查认为，涉案“借贷宝”交易截图复印件上虽有阳某的签名，但缺乏阳某的证言进行佐证，也缺乏被害人周某的核对、签字和确认，最终对该证据不予采信(22)参见湖南省怀化市中级人民法院(2017)湘12刑终259号二审刑事裁定书。。由此可见，作为孤证的电子数据很难被法院采信。

最后，电子数据的采信具有辅助性，在证明体系中一般仅起襄理作用。对于案件事实的证明，电子数据常扮演着锦上添花的角色，并非关键性的定案证据，起辅助证明作用而非基础证明作用。不过，也有例外，不排除电子数据在特定类型案件中起主要证明作用的情形。例如，在诈骗走私、网上开设赌场等类型案件中，银行流水等电子数据会发挥关键作用；在交通肇事等类型案件中，交通摄像起到重要作用。

固然，依据自由心证主义的要求，电子数据的证明力究竟如何，原则上属于法官自由裁量的范畴。因此，电子数据在个案中的证据价值应当委诸法官的自由判断，自无异议。然而，综观刑事司法实践，却发现电子数据普遍存在证据价值被贬损、作用被低估、在证据体系中被边缘化的倾向。

综上所述，在刑事司法实践中，电子数据的原有证据形态被转化、法定调查程序被弱化乃至于应有证明作用被矮化，出现了关于电子数据的证据调查规则被虚置的现象。探究造成这一现象的原因，表面上是因为司法人员的固有思维未能转化过来，而实质却是缘于证据调查的法律规则未能与电子数据的技术特性有机结合，没有建立适应电子数据之证据方法属性的证据调查规则。一言以蔽之，在电子数据法定过程中，证据法的价值理性未能与电子数据的技术理性实现有机结合。

四、电子数据法定的方法

(一)从证据种类法定化转向证据调查规则法定化

电子数据融入证据法体系包括两个层面：法定电子数据与电子数据法定。法定电子数据解决电子数据的证据地位和证据种类问题，电子数据法定针对电子数据的证据调查程序与方法问题。伴随着从模拟技术向数字技术的升级，电子数据的外在载体、表现形式乃至内在原理均发生了相应的改变，导致证据调查规则需要适应其属性进行调整。同时，巨量数据的产生是人类过去生产方式、生产能力所不能实现的，大数据开启了一次重大的时代转型，是数千年未有之大变局。正是在内生需求和外在环境的双重驱动下，2012—2014年渐次修改的三大诉讼法确认了电子数据作为独立证据种类的地位，法定电子数据得以完成。简言之，法定电子数据之所以能够完成，离不开技术的升级与巨量数据的产生。从证据法上看，法定证据的功能是“证据规则指称、规制的对象”、“审查核实证据的着眼点和着力点”(23)参见叶青：《刑事诉讼法学》，上海：上海人民出版社，2020年，第157页。，电子数据虽然已经被确立为法定证据种类，但只有建立相应的证据调查程序和方法，始有其意义。因此，法定电子数据之后，电子数据法定的要求日益强烈。依据证据法定，对于法定的证据种类，证据调查不仅应当遵守直接原则和当事人公开原则这两个共通性原则，而且证据种类不同，法律上对应的证据调查方式和程序也相异。(24)Musielak/Voit，ZPO，§355，Rn.1，17.Auflage.，2020.实现电子数据法定的过程，就是建立起适应电子数据技术特性之证据调查程序和规则的过程。

在我国现阶段，2016年的《刑事电子数据规定》、2019年的《刑事电子数据取证规则》和2021年的《刑诉法解释》第四章第七节已经就电子数据法定做出了诸多努力，建立了专门针对电子数据之证据调查程序的体系化规则。但从司法实践来看，电子数据法定陷入了虚置化困境，包括电子数据的原有证据形态被转化、法庭调查程序被弱化和应有证明作用被矮化。究其根由，关键在于现有的证据调查规则未能因应电子数据的技术特性，未能实现电子数据法定与法定电子数据之间的有效衔接。本文认为，基于电子数据的证据方法属性，法定电子数据的挑战主要存在于真实性与合法性两个方面：第一，数字技术的发展改变了电子数据的存储形式，作为传统的保真规则，原件规则已经不能适应保证电子数据真实性的要求，须予以改革；第二，在刑事司法实践中，电子数据的证据调查程序违反《刑事电子数据规定》和《刑事电子数据取证规则》的情形较为普遍。在笔者的访谈中，有部分办案人员坦言，迄今为止，在其办理的案件中，没有一起案件的电子数据能完全满足证据调查规则的要求。如何处理不符合证据调查规范的电子数据，《刑事电子数据规定》第27条和《刑诉法解释》第113条所建立的瑕疵电子数据补正规则尚不敷使用。

(二)从原件规则转向校验规则

正如哈德威克勋爵所言，立法者和法官能够制定的唯一证据规则应该是指这样的规则：通过使用能够展现事件最本质属性的最佳证据来审理案件中的焦点事实(25)参见齐树洁：《英国证据法新论》，厦门：厦门大学出版社，2011年，第149页。。所谓能够展现事件最本质属性的最佳证据，其关键在于精准呈现案件事实的原初信息，通常表现为书证的原件和物证的原物。我国《刑诉法解释》第70、71条分别规定“据以定案的物证应当是原物”、“据以定案的书证应当是原件”。《刑事电子数据规定》第8条规定“收集、提取电子数据……应当扣押、封存原始存储介质”，第22条也规定“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：(一)是否移送原始存储介质”，2019年《刑事电子数据取证规则》因袭了这种移送原始存储介质的思路。由此可见，关于电子数据的最佳证据规则，我国采取了原件规则这一判断标准，而所谓电子数据的原件，主要是指电子数据存储载体的原件。所谓电子数据的原件规则，即指对电子数据的原始存储介质或其替代品进行收集提取、移送展示和审查判断的规则。

电子数据是电子信息技术发展的阶段性产物。技术改变了电子数据的载体形态，电子数据的载体呈现双重性的特点：外在载体是储存、承载电子数据的外部介质，内在载体是由0和1组成的一系列二进制编码数字(26)关于电子数据具有双重载体的相似观点，参见刘译矾：《论电子数据的双重鉴真》，《当代法学》2018年第3期。不同的是，刘文主张电子数据的内在载体是表达电子数据的证据事实，并使其为人所感知的包括文字、声音、数字、符号等在内的各种形式。本文认为，所谓“包括文字、声音、数字、符号等在内的各种形式”其实是电子数据的内容、或者说是内容的表达形式，而非电子数据的载体。这就像文字不是书证的载体、声音不是证人证言的载体，而只分别是其表达形式罢了。。电子数据作为一种新型证据，不存在“原始电子数据”，而只存在“原始存储介质”(27)参见喻海松：《刑事电子数据的规制路径与重点问题》，《环球法律评论》2019年第1期。。因应这个特点，电子数据可以分为两类，第一类是可以随原始存储介质移送的电子数据，第二类是在无法移送原始存储介质的情况下(如原始存储介质过大、不便移动、无法识别或存储于云端)通过其他存储介质予以收集的电子数据。本文认为，对这两类电子数据，原件规则都不能起到保证真实性的应有作用。这是因为，对于第一类电子数据，即使是随原始存储介质收集提取和移送展示，仍然存在较大的失真风险(28)如在快播公司、王欣等传播淫秽物品牟利案中，涉案四台服务器虽然作为原始存储介质，但由于无法排除被污染的可能性，从中提取的电子数据仍被质疑真实性。参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。。电子数据具有易变动、可拼接的特质，在司法实践中，经常出现电子数据的内容变化但载体未变化的情形(29)褚福民：《电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析》，《法学研究》2018年第4期。，故不宜将电子证据载体是否为原件作为电子数据真实性的判断标准。对于第二类电子数据，由于原始存储介质无法收集提取和移送展示，原件规则自然也失去了用武之地。

简言之，对于前述两类电子数据，作为最佳证据规则表现形式的原件规则均在一定程度上失灵。即使是被格式化删除的电子数据，经由可信的技术手段恢复后，仍可成为侦查线索和定案依据(30)如在2004年的马加爵杀人案中，虽然马加爵对宿舍电脑的硬盘进行了格式化删除，但调查专家仍通过技术手段恢复了硬盘内的电子数据，发现大量的有关三亚市旅游、交通和房产信息的搜索浏览痕迹。警方据此调整了搜捕重点，最终在三亚市将马加爵缉拿归案。又如在唐某某等走私普通货物案中，被告人格式化删除了载有案件重要证据的电脑硬盘、手机信息，后公安厅对电脑硬盘、涉案手机的电子数据进行恢复，法院认可了恢复后电子数据的真实性，并将其作为认定案件事实的根据。参见宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2017)宁01刑初39号刑事判决书。。本文认为，应当对电子数据的最佳证据规则进行改良，从事前的原件规则转向事后的校验规则。具体来说，对于第一类电子数据，法院应当重点审查原始存储介质是否通过只读程序处理，以确保数据不被修改。而对于第二类电子数据，基于内在载体的技术特点，可以将电子数据区分为可编辑数据、只读数据、不可读数据、二维数据和多维数据，上述不同类型的电子数据的真实性逐渐上升(31)参见何文燕、张庆霖：《电子数据类型化及其真实性判断》，《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2013年第2期。。对于可编辑数据，必须通过审查完整性校验值、哈希值和可信时间戳等方法来判断真实性。

(三)从瑕疵电子数据补正规则转向非法电子数据排除规则

2012年《刑事诉讼法》第54条确立了非法证据排除规则，该条文将排除对象限定为犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述，以及物证和书证这几种特定证据类型，不包括电子数据。那么，非法电子数据应当如何处理呢？2016年《刑事电子数据规定》部分回答了这一问题，其第27条建立了瑕疵电子数据补正规则，规定若电子数据的收集提取程序有瑕疵、且不能补正和作出合理解释的，不得作为定案的根据。《刑诉法解释》第113条也是作类似之处理。不过，这一规定仅规定了对瑕疵电子数据的处理方案。从概念外延上看，《刑事电子数据规定》第24条列举了电子数据合法性的重点审查内容，相当于列举了不合法电子数据的类型，第27条以例举式条款的方式概括了瑕疵电子数据的样态。两相比较，不合法电子数据与瑕疵电子数据虽有重合之处，但两者的差异更多，瑕疵电子数据补正规则显然无法全面应对不合法电子数据。依据违法程度的轻重，不合法电子数据可以区分为瑕疵电子数据与非法电子数据，《刑事电子数据规定》未规定非法电子数据的处理方案，程序规则出现了缺位。

在规则缺位的前提下，司法实践中对非法电子数据采取了两种处理方案。第一种方案是出于非法电子数据比瑕疵电子数据违法程度高的考虑，根据举轻以明重的原则，对非法电子数据适用瑕疵电子数据补正规则进行处理(32)参见四川省崇州市(2015)崇州刑初字第147号一审刑事判决书。本案中，法院认为虽然侦查人员在现场未对提取、固定电子数据的过程制作文字说明，证据取得违法，但侦查机关在案件审理过程中出具《情况说明》，“对《电子证物检查工作记录》的制作时间做出了合理说明，对相关证据作了补正”。因此，可以作为定案根据。类似案例有：浙江省温州市中级人民法院(2017)浙03刑终1508号二审刑事裁定书；云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112刑初1049号一审刑事判决书等。。第二种方案是对电子数据是否合法不予审查，以能够保证真实性为由予以采用(33)参见山东省莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203刑初4号一审刑事判决书。该案法院认为，虽然宝智公司确实不符合法律所规定的电子数据收集提取主体的要求，但由于能够保证电子数据的真实性，故予以采信。类似案例有：福建省厦门市海沧区人民法院(2019)闽0205刑初208号二审刑事判决书；江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08刑终441号二审刑事判决书；广东省高级人民法院(2018)粤刑申5号驳回申诉通知书。。从总体上看，这两种处理方案的后果都是弱化了对电子数据合法性的审查，非法电子数据要么通过补正消除违法性从而通过合法性审查，要么以能够保证真实性为由绕过合法性审查，从而成为定案根据。

之所以出现此种弱化审查的倾向，可能要归咎于前述电子数据法定过程中证据调查规则被普遍虚置的现象。证据调查规则被普遍虚置，这也就意味着，非法电子数据的数量较多，倘若对此加以严格审查，会导致大量的电子数据都被排除在定案根据之外。不妨碍发现案件事实，就对非法电子数据采取了相对宽容的态度。反过来看，此种弱化审查的倾向也在一定程度上催生和放纵了证据调查规则的虚置化。无论是严格遵循证据调查规则收集提取的电子数据，还是不合法的电子数据，都有可能被法院采信。法院采信的标准并非是否严格遵循证据调查规则，而是该电子数据是否具有真实性和关联性。如此一来，必然进一步加剧了电子数据证据调查规则的虚置化现象。概言之，电子数据合法性的弱化审查倾向与证据调查规则的虚置化现象紧密结合在一起，成为电子数据法定过程中问题的一体两面。

从自身特性出发，电子数据具有易变动性和可拼接性，为此证据法对电子数据规定了严密的证据调查程序，以实现对电子数据的程序法控制。倘若没有非法电子数据排除规则，那么这一控制功能就无从实现。同时，电子数据在收集提取的过程中，容易出现对民众的数据隐私权、数据财产权、数据通信权、言论自由权、反对自我归罪权等权利的侵犯，要实现侦查过程中的权利保障，就需要通过非法电子数据排除规则进行控制(34)参见谢登科：《论电子数据收集中的权利保障》，《兰州学刊》2020年第12期。。此外，由于电子数据的技术性较强，其收集提取离不开技术侦查措施，更应受到严格的程序管控。职是之故，要破除证据调查规则的虚置化现象，就必须强化对电子数据合法性的审查，实现从瑕疵电子数据补正规则向非法电子数据排除规则的转变。

具体到规则构建上，如前所述，非法电子数据不可能适用《刑事诉讼法》第54条所确立的非法证据排除规则，《刑事电子数据规定》第27条建立的瑕疵电子数据补正规则在实践中又出现了弱化审查的倾向，不能满足非法电子数据的审查需求。本文认为，一方面，应当对《刑事电子数据规定》第27条采取“举轻以明重”的规范解释方法，明确只有瑕疵电子数据才可以补正或作出合理解释。违反《刑事电子数据规定》第24条所列举的合法性审查内容的电子数据，不属于瑕疵电子数据，而属于非法电子数据，故不能通过补正或作出合理解释消除瑕疵，不得作为定案的根据。另一方面，《刑事电子数据规定》第24条规定了取证主体要求、笔录清单制度、见证和录像制度、存储介质的保护等四项合法性审查内容，仅涉及主体合法和程序合法，遗漏了对被追诉人的权利保障。诚如有学者所言，电子数据合法性审查的正确内涵是，对电子数据的证据调查应符合正当程序并保障被追诉人的基本权利(35)胡铭：《电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析》，《法学研究》2019年第2期。。因此，电子数据的合法性审查内容不仅包括主体合法性与程序合法性，还应包括内容合法性，即电子数据的收集提取过程未不当侵犯被追诉人的实体权益，如数据隐私权、数据财产权、数据通信权等权利。

五、结语

伴随着互联网技术的发展，证据形态逐渐从工业社会的实物类证据转变成信息社会的数据类证据。电子数据是技术升级的产物，本身带有强烈的工具属性和技术理性。无论是法定电子数据，还是电子数据法定，其首要意义在于为电子数据的司法适用提供统一、明确、平等、可预期的规则，这是法律理性的体现。电子数据融入证据法的过程，就是法律理性和技术理性相互竞争的过程。然而，电子数据法定过程中忽视了法律理性与技术理性的有效衔接和协调发展。具体而言，其一，原件规则作为传统的证据法规则，已经无法适应和满足电子数据的要求。套用既有的原件规则而忽视电子数据的特殊性，这过分强调了证据法的稳定性和法律理性的重要性。其二，《刑事诉讼法》在已经确认电子数据成为法定证据种类的前提下，第54条没有将电子数据列为非法证据排除规则的规范对象，使电子数据一定程度上脱逃了法律的控制体系，未能有效实现法律的价值理性。简言之，能否从法定电子数据成功迈向电子数据法定，其关键在于消解法律理性和技术理性之间的张力，消除法律的稳定性和技术的先进性之间的紧张关系。

稳定性是证据法的品格，是法律理性的体现。但在快速发展的科技和社会面前，稳定性极易演化成滞后性和僵化性，此种滞后性和僵化性反过来又会阻碍科技与社会的发展。同理，先进性是科学技术的特征，在稳定的证据制度面前，这种先进性又往往表现出一定程度的破坏性。在科技大发展、社会大创新的当下，证据法应当具有“开放的稳定性”之品格。所谓“稳定性”，是指证据法应当保持自身的独立属性，与其所处的时代建立区隔机制，避免盲动和盲从。所谓“开放”，是指证据法应当保持一定的柔韧性和适应性，适当关照社会的变化，在理解技术发展规律的基础上，作出审时度势的变化。“稳定性”是基本面向，“开放”是附属色彩。电子数据融入证据法的过程不仅仅是司法智能化过程，也是将电子数据纳入规范框架和法治轨道的技术法治化过程。无论是法定电子数据，还是电子数据法定，固然均是基于数字技术的发展需求，但法定化的思路、方式和程度，根本上仍取决于证据制度的理性构建需要。