网络游戏直播画面合理使用研究

摘 要：随着互联网移动技术发展，网络游戏直播能带来巨大的社会效益与经济效益，如何平衡著作权人与公众间的利益成为不容忽视的问题。目前，围绕网络游戏直播的法律争议主要集中在主播对网络游戏画面的直播是否属于合理使用上。“四要素”标准是我国司法实践判定著作权合理使用普遍采用的标准。本文主要以四要素为标准，结合转换性规则分析网络游戏直播画面合理使用问题，力图解决争议，推动我国游戏直播产业良性发展。

关键词：网络游戏直播画面 合理使用 四要素标准 转换性规则

根据《2020年中国游戏产业报告》，2020年我国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，同比增长20.71%，游戏用户规模达到6.6亿人。 [1]据《2020年中国游戏直播行业发展研究报告》显示，2020年中国游戏直播市场规模达到396.8亿元。[2]此外，由于新冠疫情的影响，宅家看直播、玩游戏成了人们娱乐休闲的选择，参与游戏直播的用户规模稳步增长。网络游戏直播的发展进入史无从前的阶段，其在带来巨大经济利益与社会利益的同时，也引发了一系列著作权侵权纠纷。随着《著作權法（2020）》的通过，学术界的争议点逐渐从网络游戏直播画面是否为著作权法保护的客体，为何种客体，转为主播对网络游戏画面的直播是否属于合理使用的问题上。解决这一问题，对于确定侵权责任的承担，推动网络游戏直播行业良性发展有重要意义。

一、网络游戏直播概述

（一） 网络游戏直播的组成

电子网络游戏是进行网络游戏直播的基础。网络游戏种类多样，可分为角色类、竞技类、对抗类等。但无论其类型如何，其核心内容一般都可以分为两部分：内部的游戏引擎（计算机软件程序）与外部的资源库（辅助程序、音视频、图片、文档等综合体），其中网络游戏直播画面是通过玩家的操作构成的一系列动态游戏画面，具有临时性与随机性。

（二） 网络游戏直播的分类

根据类型不同，网络游戏直播可分为竞技直播与平台直播。前者是一种商业模式，通过直播由主办方举办网络游戏竞技比赛，比如《英雄联盟》《王者荣耀》等。而对于后者，不少用户仅仅是为了欣赏剧情、游戏画面以及主播演说，比如对《梦幻西游》等剧情类游戏、单机、休闲游戏的直播。

二、网络游戏直播画面具有可版权性

（一） 网络游戏直播画面属于著作权法保护客体

判断游戏直播画面是否属于著作权法保护的客体，是进一步分析是否构成著作权侵权的前提。只有在其落入我国著作权法保护的范围内，讨论其是否构成合理使用才具有意义。

构成我国著作权法保护的客体，须同时具备以下构成要件：一是属于文学、艺术和科学领域内的智力创作。网络游戏画面包含画面构成、风格、故事情节、以及游戏规则等要素，涵盖了美术、文学、音乐、特效及软件技术等各个领域，其中凝结了游戏设计人员独创性的智慧成果。二是具有独创性，对于一些游戏自由度较高、玩家主客观能动性较强、创造发挥空间较大的游戏，如MOBA类游戏。由于数百种角色，技能、装备的随机组合，加之玩家对局势把握、战术配合等，不同玩家会诞生不同的游戏界面，产生不同的游戏效果。因此，玩家直播的游戏画面具有独创性空间。三是具有复制性，虽然同一玩家进行的不同场次游戏，或者不同玩家在进行的同一游戏时其所呈现的画面在多数情况下并不相同，但不会影响对每次游戏画面的复制。此外，在网络时代下，可复制性并非一定要存储于有形载体，也可以采用其他存储方式如云端保存来进行游戏画面的存储，因此，游戏画面具备可复制性。综上所述，动态游戏直播画面符合著作权法保护的客体。

（二） 网络游戏直播画面的作品类型

现行著作权法中并无网络游戏直播画面直接对应的作品类型，因此在实践中，网络游戏（画面）等新型作品大多被勉强归为“类电作品”项。《著作权法（2020）》通过后，将“电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品”（俗称“电影及类电作品”）改为了“视听作品”。同时将其进一步划分为了“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”。将网络游戏直播画面判定为“视听作品”类型，几乎成为学界共识，此次修法也在一定程度上弥补了法律漏洞，回应了学界的长久诉求。关于“视听作品”，新法并没有给出具体的定义，仍亟待相关法律的完善。而2014年著作权法（修订草案送审稿）中有关视听作品的定义，由于在一些判决书中被引用过，本文认为可作参考。

三、网络游戏直播画面合理使用判断的利益平衡

网络游戏直播包括游戏开发商、直播平台、游戏主播三方主体，涉及巨大经济利益，如何平衡三者之间的利益分配，成为亟待解决的问题。一方面，游戏开发商研发游戏投入了大量的资金与人力，其间凝结了技术人员的智慧成果与心血，其对作品许可或不许可的排他正当权益应该受到保护：不仅符合著作权法规定的立法宗旨，也有利于对创作者形成权利激励，促进开发更多的社会智慧成果。但另一方面，如果认定著作权人对游戏直播享有排他权，可能会使著作权人在直播领域形成垄断，从而损害直播方的利益。此外，主播进行游戏直播时，除了带给观众游戏画面本身的享受外，还包含其独特的解说、玩游戏的技巧甚至于与观众的互动等，而不仅仅是游戏本身。甚至于，主播能为游戏带来更多人气，比如绝地求生就是因为游戏直播被带火的。因此，衡量利益平衡时也应考虑主播以及直播平台对于游戏直播产业的贡献。

本文认同西北政法大学焦和平教授看法，即既要尊重源头游戏画面，同时也要尊重主播的贡献。[3]在出现司法纠纷时，应综合考虑游戏本身凝结的智慧成果，以及游戏因素以外的价值贡献来确定赔偿数额。

四、我国司法裁判标准

实践中处理与游戏直播相关侵权案件时，我国法院往往依据《著作权法》及《著作权法实施条例》，秉承《伯尔尼公约》的基本精神，借鉴《美国版权法》第107条（俗称“四要素”标准）作为合理使用的判定标准，杂糅美国判例法中的转换性使用规则，进行综合判断。

（一）《著作权法》相关规定

我国现行法《著作权法》第22条及《著作权法实施条例》第21条内容采用穷尽式列举作品合理使用情形，是人民法院判断著作权合理使用的主要依据。但由于该条规定并不涉及游戏的直播，法院在判断某种行为是否属于著作权法第二十二条时，仍需要法官的自由裁量权。值得一提的是，《著作权法（2020）》第二十四条第十三款增加了一项“法律、行政法规规定的其他情形”，对网络游戏直播画面适用合理使用留下了余地，但具体适用仍有待相关法律的规定。

（二）“ 四要素”标准

从司法实践中看，“四要素”标准源于美国版权法107条，是我国法院判定合理使用普遍采用的标准。2011年最高法院发布相关文件，明确了“四要素”原则，并进一步融合了“四要素”原则与三步测试法。该标准本身考量因素全面客观，因此得到了广泛适用。“四要素”标准包括以下要件：①使用目的与性质，该使用是否具有商业性质，或者是否以非营利的教学目的;②该版权作品的性质;③所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系;④该使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。[4]其中要件二与要件三为辅助判定要素，要件一与要件四为关键判定要素。

（三） 转换性使用规则

“转换性使用”源自美国判例“Campbell”案，是衡量“四要素”标准要件一“使用目的和性质”的重要指标。转换性使用的程度与构成合理使用的可能性成正比，即对于原作品的转换性程度越高，其他反对的因素比如盈利性的重要性就会越小，越有可能构成合理使用。“转换性使用”主要从以下方面判定：①使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题;②使用如果是与原作品不同的方式或是与原作品不同的目的，即是转化性使用;③转化性使用使新创作的作品不同于原作品，因而具有独创性，属于合理使用。[5]

五、“四要素”法判定网络游戏直播画面的合理使用

（一） 使用的目的与性质

我国法院常借鉴“转换性使用”原则来判断“四要素”要件一中的“使用的目的与性质”。本文认为网络游戏直播画面属于转换性使用。

首先，网络游戏直播构成了目的与功能上的转化作用，表现为观众玩游戏与观看直播的目的并不相同。人们玩游戏是为了参与其中，获得一种亲身操作的体验感，而观众观看直播则大多是为了观看主播精彩的解说，学习游戏技巧等。虽然游戏画面在直播过程仅有基础性的作用，但多数观众观看直播的目的并非是为了玩游戏，而是为了主播，或是单纯观看主播讲解，或是参与与主播的互动，欣赏主播的游戏操作。

其次，在进行游戏直播的过程中主播进行了二次创作。对于游戏主播而言，其借助游戏画面作为媒介，在此基础上直播自己的游戏操作画面，或是加入了幽默特色的解说，或是展现自己的游戏技巧，或是积极与观众进行互动，从而实现对原游戏画面的二次创作。同时也为主播与平台吸引关注，赢得人气。可以说，观众观看直播，一定程度上不是为了游戏的画面、剧情，而是主播自身。因为在直播过程中，主播具有选择权，能够自行决定游戏画面的呈现方式。这也能解释为什么不同直播间的观众流量不同，恰恰是因为主播的水平、风格，二次创作的内容不同。

（二） 该版权作品的性质

本文认为网络游戏画面属于著作权法保护的客体，且属于《著作权法（2020）》中作品类型中的“视听作品”。具体论述见前文，此处不赘述。

（三） 所使用的部分的质与量与版权作品整体的关系

在华多诉网易著作权纠纷一案中，法院认为考察被直播部分的数量和质量主要应当考察游戏整体画面占直播画面的主要篇幅，游戏整体画面在游戏直播中均起到了基础性作用，没有游戏画面，就没有对游戏画面的直播。

本文不赞同法院的观点，因为在游戏直播过程中，主播并非是简单地完成对游戏画面的录制，而是在录制的同时进行即时解说与配音。至于游戏画面的大小、清晰度可以根据不同直播要求进行设定，因此，将游戏整体画面占据直播画面的主要篇幅作为判定合理使用的标准并不合理。在“谷歌数字图书馆侵权案”中，为了使用户能实现线上查找文献资料，谷歌将大量纸质图书作品进行扫描录入。但作家与出版商认为侵犯了他们的利益。法院在审理该案过程中，认为谷歌搜集图书扫描的行为属于合理使用。虽然其对原书内容构成完全再现，但并不会影响图书购买者的購买意愿。因此，我认为在判定网络游戏直播使用游戏画面的质与量时，也应当将使用目的考虑在内。

（四） 该使用对作品潜在市场或价值所产生的影响

本文认为对于涉及核心非剧情类，非注重游戏画面的网络游戏，直播并不影响其作品潜在市场或价值。首先，游戏开发商的开发游戏主要是通过制作精美的画面，玩法独特的游戏规则来吸引玩家参与游戏，实现盈利。网络直播行为并不直接影响游戏市场，相反，对网络游戏进行直播可能会引发普通玩家的兴趣，提高游戏知名度，为游戏带来更多的用户量，加速游戏行业的开发。其次，玩家玩游戏是为了获得自我体验，获得虚拟世界的荣誉感，而游戏直播注重的是游戏技巧、游戏解说甚至主播互动方式，二者之间目标用户市场不同，并不存在竞争。最后，在判定是否影响潜在市场价值时，还要考虑游戏的设计核心，对于剧情类，注重游戏画面的游戏，过度开发直播可能会侵害著作权人的市场，因此，应具体问题应具体分析。

六、小结

对于网络游戏直播行为是否属于合理使用的研究，一方面，能够明确划定对著作权人的保护范围，既保护著作权人权益又避免其滥用权力;另一方面，能鼓励他人积极进行二次创作，创新文化成果。目前我国法院进行合理使用的判断标准主要基于《著作权法》第22条和美国《版权法》四要素标准，本文从四要素标准出发，探讨了网络游戏直播是否构成合理使用。本文认为网络游戏直播构成目的与功能上的转换性使用，在判定网络游戏直播使用游戏画面的质与量时，应当将使用目的考虑在内;网络游戏直播画面属于新著作权法中的“视听作品”;对于网络游戏直播是否影响了著作权人的游戏市场或潜在价值，应当联系游戏核心设计具体分析，对于非剧情类、游戏画面非核心设计的游戏画面，可构成合理使用。

参考文献：

[1]2020年中国游戏产业报告：用户规模逾6.6亿人[EB/OL].https：//new.qq.com/rain/a/20201220A07Z6D00，2020-12-21.

[2]2020年中国游戏直播行业发展研究报告[EB/OL].https：//www.sogou.com/link？url=hedJjaC291Ok-E9WTygIKi9E_rVjakvlMAGqMM4JZckfXoxefHtmBNxQaS205pYX.

[3]游戏厂商、直播平台走向“伴生关系”？

[J/OL].https：//new.qq.com/rain/a/20201220A07Z6D00.2020-11-20.

[4]美国《版权法》107条.

[5]赵恩迪.网络游戏直播画面的著作权合理使用研究[D].重庆：重庆邮电大学，2020.

[6]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J]电子知识产权，2016，（2）：11-18.

[7]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J]. 知识产权，2017（1）：14-24.

[8]郭聚贵.论网络游戏直播中对游戏画面的合理使用[D].济南：山东大学，2019.

[9]刘银良.网络游戏直播的法律关系解析[J].知识产权，2020（3）.

[10]毛乐乐，贾小龙.网络游戏画面的作品属性及其保护[J].华北理工大学学报，2020（3）：2.

作者简介：

严丽洁，1994年1月2日出生，女，汉族，籍贯陕西西安，现就读于西北政法大学法律硕士教育学院2018级法律（非法学）专业。硕士研究生，主要研究方向：经济法学。