国际投资法中的非法征收及其补偿

李尊然

国家征收其境内的外国投资的权力是否不可挑战，如果可以，非法征收如何认定，非法征收实施国应如何给予外国投资者补偿？这些问题历来争议极大。当代的国际投资仲裁与司法判例逐渐增多，但裁决结果仍缺乏一致性，而且国家责任法对此尚无明确的规定，这阻碍了各国之间双边和多边投资协定的达成，不利于国际投资的发展。在这方面，我国也面临着相当棘手的问题，如一方面被外国投资者提起国际仲裁的案件逐渐增多，①自2011年起至今，我国在ICSID作为被申请人的案件有五起，其中，最近三起新增案件尚在审理中：Hela Schwarz GmbH v.People’s Republic of China,ICSID Case No.ARB/17/19);Macro Trading Co.,Ltd.v.People’s Republic of China,ICSID Case No.ARB/20/22);Goh Chin Soon v.People’s Republic of China,ICSID Case No.ARB/20/34。另外，我国在常设仲裁法院（PCA）还有一起作为被申请人的投资仲裁待决案件：Jason Yu Song(United Kingdom)v.People’s Republic of China,PCA 2019-39.另一方面，许多对外投资项目被无端叫停。②参见黄河：《中国企业跨国经营的政治风险：基于案例与对策的分析》，《国际展望》2014年第3期，第68-87页；任清：《为何斯里兰卡科伦坡港口城项目说停就停——为防范海外投资政治风险支招》，《国际工程与劳务》2015年第4期，第73-76页；何金花、田志龙：《中国海外投资项目政治风险的演化:基于合法性视角的案例研究》，《管理评论》2019年第6期，第277页。这些案件不少可能涉及非法征收。对此进行研究并采取相应措施非常必要。

一、非法征收的历史

（一）征收绝对合法时期

一国征收位于本国的外国人财产的合法性及其补偿问题可以追溯到一两千年以前。西方文献较早的记录如《古代日耳曼历史：日耳曼王朝国王文书》中的亨利四世于1081年分别授予卢卡（Lucca）和比萨（Pisa）的特许权都未对被征收人给予补偿。①See Heinrich Appelt，et al.(eds.),Monumenta Germaniae Historica,Diplomata Regum et Imperatorum Germaniae 334,336(Hahnsche 1990).在同一时期，征服英格兰的威廉国王以叛乱为由或者以其他公共或私人目的（比如为了修建城堡或狩猎场）对许多英国人的土地和其他财产进行征收，也未给予财产所有者任何补偿。②See Robin Fleming,Domesday Book and the Law:Society and Legal Custom in Early Medieval England 526(Cambridge University Press 1998)；Tomas Anold(ed.),Henry of Huntington,Historia Anglorum:The History of the English from AC 55 to AD 1154 404(Oxford University Press 1996).与此相类似，我国古代王朝基本上奉行“溥（普）天之下，莫非王土”③参见金启华：《诗经全译》，江苏古籍出版社1984年版，第515页。和“六合之内，皇帝之土”的观念。④司马迁：《史记》，中华书局2014年版，第145页。即使春秋战国以降，土地制度有所变化，但基本是王（皇）权分配的结果，鲜有对本国人和外国人私有财产的征收及补偿制度出现，因此可以推定不存在征收的合法与非法之分。可以说，古代东西方对外国人私有财产的征收至少有一点是一致的，那就是王（皇）权至上，征收绝对“合法”，无须补偿。这种做法一直持续到20世纪才有所转变。

（二）非法征收的蛰伏期

近现代以来，随着资本主义的兴起，保护私有财产的思想受到认可，各国对于外国人财产的保护也达到了史无前例的高度。第一次世界大战以后，由常设国际法院和国际仲裁庭审理的一些案件提出并认定了东道国政府对外国人财产（投资）征收的“非法性”。

第一起通过裁判正式认定为非法征收的案件是1928年常设国际法院（PCIJ）审理的霍茹夫工厂案。该案涉及“一战”后西里西亚地区划归波兰后波兰政府根据其新颁布的《清算法》没收霍茹夫硝酸厂的行为，被认定为非法征收。法院指出：“波兰政府被本院认定为与《德国－波兰关于上西里西亚地区的日内瓦公约》相抵触的行为不是征收，而是对财产、权利和利益的一种没收。”不仅如此，该案裁决还首次正式提出应区分合法征收与非法征收，并适用不同的补偿标准。法院认为：“这些权利不能仅仅通过补偿加以征收——要使该行为合法，仅支付公正的补偿是不够的。”法院随即写道：“只有当波兰政府有权征收，而且其不法行为仅限于未向两公司支付被征收（企业）的公平价格的情况下，才允许将补偿限制在企业被剥夺时的价值和支付日之前的利息。”法院进一步确认，对于非法征收，必须给予恢复原状的救济，即赔偿必须尽可能消除非法行为造成的一切后果，重建如果违反行为不发生就完全可能存在的形势。在物质上的恢复原状不可能时，则应支付相当于恢复原状所需要的款额。①See Factoryat Chorzów(Germany v.Poland),PCIJ Series A,No.17,Judgment of 13 September 1928,paras.123-125.

这一时期，还有其他案件被以不具有公共利益目的为由认定为非法征收，如史密斯求偿案②See Walter Fletcher Smith Claim(US v.Cuba)(1929)2 RIAA 913.。该案被告古巴以扩大某一城市化工程为由征收美国人拥有的一块土地，仲裁庭以被告表面上是公共目的，实际上被用于被告公司的娱乐和私人盈利之目的为由，认定该征收行为并非公共用途，因此属于非法征收。

20世纪五六十年代之前，各国间的友好条约中的国际投资规则已经摒弃了古代的征收绝对合法的理念，对于征收作出了应予补偿等限制性规定，否则征收即被视为非法。③如下文引用的1955年美国—伊朗友好条约以及两国在1856年已经签署的友好与贸易条约等。

但是，自此以后直到20世纪八九十年代大约六十年内，国际法庭或仲裁庭一直没有适用这一规则。我们将这一时期称为非法征收的“蛰伏期”。

出现这种“蛰伏”现象是这一时期国际政治经济形势的反映。在这一时期，特别是经过第二次世界大战之后的五六十年代，刚摆脱殖民奴役的国家或者战后初期的发展中国家，基于外资在历史上对东道国的掠夺以及政治独立后经济独立的要求，主张征收外资是其主权权力，即其合法性不容置疑，并且主张对于被征收的外国投资不予补偿或最多给予低于市场价值的“适当补偿”。联合国大会这一时期通过的若干文件也反映了这一立场。如联合国大会1962年《关于自然资源永久主权的宣言》第4段指出：“收归国有、征收或征用应以公认为远较纯属本国或外国个人或私人利益为重要之公用事业、安全或国家利益等理由为根据。遇有此种情形时，采取此等措施以行使其主权之国家应依据本国现行法规及国际法，予原主以适当之补偿。”联合国大会1973年《关于自然资源永久主权的第3171号决议》指出，国有化的权利是“不可侵犯的”主权，而“征收就是这种主权的体现，这意味着各国有权决定补偿方式和补偿数额”。这一文件进一步限缩了合法征收的构成要件，强调征收的权力，排除征收应负的确定性国际义务。1974年联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》也作了与此类似的规定：“每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。在这种场合，采取上述措施的国家应当考虑本国有关的法律、条例以及本国认为有关的一切情况，给予适当的补偿。”正如学者Muchlinski所言，“征收合法性是国际法上最具争议的问题之一”。①Peter T.Muchlinski,Multinational Enterprises and the Law 597（John Wiley and Sons Ltd.2007).在大量的国际投资协定中，征收及其补偿标准条款缺乏一致性在所难免，更不用说争议最大的非法征收及其补偿标准问题了。这也阻碍了仲裁庭在具体案件中作出非法征收的认定。

（三）非法征收的苏醒期

伊美求偿庭于1984年6月29日作出裁决的TAMS-AFFA诉伊朗案是因为被求偿人（即被申请人）剥夺请求人的财产而未给予补偿，因而被暗示为非法征收。②See TAMS-AFFA v.Iran,IUSCT Case No.7,Award,paras.45-46.在1989年赛德科诉伊朗案中，伊美求偿庭仅根据东道国未对外国投资者给予补偿这一事实来判定其为单独的非法征收，而没有对公共目的、非歧视以及正当法律程序进行审查。③See Sedco v.Iran,IUSCT Case No.129,ITL Award,pp.13-14;Sedco v.Iran,IUSCT Case No.128/129 Award,paras.58-62.欧洲人权法院一直倾向于认为不予补偿导致征收非法，但认为要使征收合法，补偿数额并不一定须反映“公平市价”或“完全”价值。在1995年帕帕米恰罗波罗斯等人诉希腊案中，原告位于马拉松附近的一些地块被希腊海军强行占用建造海军要塞，由于希腊未给予补偿，希腊的行为被欧洲人权法院认定为“非法剥夺”。④See Papamichalopoulos and Others v.Greece,ECHR Series A,No.330-B,Judgment of 31 October 1995,para.36.

从2006年ADC诉阿根廷案仲裁庭再次适用这一规则以来的近十年内，出现了越来越多的被判定为非法征收的案例。⑤据不完全统计，至少还有如下案件被全部或部分被认定为非法征收：ADC Affiliate Ltd.(ADC)v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006;Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007;Compaía de Aguas del Aconquija S.A.&Vivendi Universal(Vivendi)v.Argentina,ICSID Case No.ARB/97/3,Award of 20 August 2007;Devecio lu v.Turkey(Application No.17203/03),Award on 13 November 2008,European Court of Human Rights;Yukos Universal Limited(Yukos)v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014;Quiborax S.A.and Non Metallic Minerals S.A.(Quiborax)v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015.这表明关于非法征收的国际投资法已经发展到了一个新的“苏醒期”。

20世纪七八十年代，以亚洲四小龙和拉美国家借助外国投资实现经济腾飞为榜样，许多发展中国家竞相出台吸引外资的政策，外国直接投资受到广泛追捧，国际社会对外资的保护显著加强。体现在对外国投资的政策上就是，东道国极少会对外国投资予以大规模的国有化或者进行非法征收。与此同时，资本输出国强调对投资的保护，如美国《第三次对外关系法重述》主张合法征收应当满足的条件包括为了公共利益之目的，非歧视、正当法律程序以及给予投资者公平补偿。①See Restatement(Third)of the Foreign Relations Law of the United States,section 712.

非法征收的这种“苏醒”与晚近以来国际社会更加注重对东道国环境保护、公共健康等公共利益和外国投资者私人利益保护之间的平衡有关。虽然强调公共利益理论上会阻却仲裁庭将东道国的此类措施认定为非法征收，但一些国家以环保、公共健康等公共利益为幌子对外资实施剥夺的行为，反而促使仲裁庭作出非法征收的认定。例如，2014年7月18日，常设仲裁法院（PCA）在尤科斯诉俄罗斯案中，一致判决俄罗斯补偿尤科斯500多亿美元，理由是俄罗斯采取税收、冻结并强迫出售资产以及骚扰等一系列措施，摧毁当时俄罗斯最大的石油公司尤科斯，并最终由国有石油公司接管该公司的行为属于非法征收。②See Yukos Universal Limited(Yukos)v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,paras.756,820,1021,1677.该赔偿额创国际投资争端案件历史记录。又如，2015年9月16日，投资争端解决国际中心（ICSID）在Quiborax诉玻利维亚案中认定玻利维亚终止曾合法授予被告的开采许可等行为构成非法征收，据此仲裁庭要求玻利维亚赔偿请求人4860万美元。同样，在Vivendi诉阿根廷案中，阿根廷对已经授予申请人的供水特许合同所采取的一系列措施被指控为非法征收。被申请人抗辩的理由之一是这项覆盖当地人口的饮用水工程牵涉环境和公共健康等公共利益，因此不应对其正常管理行为承担责任。但仲裁庭对双方关于歧视要件的争议不置可否，最终认为无论阿根廷的措施是否为了公共利益和是否具有歧视性，都不影响不予补偿导致征收非法这一结论。③See Vivendi v.Argentina,ICSID Case No.ARB/97/3,Award of 20 August 2007,paras.6.5.14,7.5.21.

二、征收合法性对补偿的影响

关于征收合法与否对补偿的影响，主要有两种截然不同的观点：一是传统主义观点，认为无论征收合法与否都应当适用条约规定的补偿标准，即“同一标准”原则；二是现代主义观点，认为对于非法征收应当适用较高的补偿标准，即“区分标准”原则。

（一）传统主义观点：不区分合法征收与非法征收而适用同一补偿标准

在霍茹夫工厂案之后大约60年的蛰伏期内，仲裁庭一直坚持适用同一标准，即不区分征收是否合法而适用同一补偿标准，这种观点被称为“传统主义”或“同一标准原则”。①Tuomas Kuokkanen,International Law and the Expropriation of Natural Resources,11 Finnish Yearbook of International Law 325,354-355(2000).

仲裁庭对相关被诉措施不进行征收合法性审查的理由主要有以下几种：

1.原告或申请人未提出恢复原状或裁决日之后财产升值部分的诉求；相关条约未规定非法征收的补偿标准。如菲利普斯石油公司诉伊朗案，申请人并未提出恢复原状的请求，②霍茹夫工厂案法庭认为，对非法征收的首要补偿方式是恢复原状，即“赔偿必须……恢复到未实施(致害)行为时的状况”。See Factoryat Chorzów(Germany v.Poland),PCIJ Series A,No.17,Judgment of 13 September 1928,para.125.但实际上，恢复原状在绝大多数国际投资案件中都是不可能的。也没有提出裁决日之后财产升值部分的诉求。仲裁庭认为，正是申请人未提出诉求的这两种情形才需要区分合法与非法征收，因此本案无须审查征收的合法性问题。③See Phillips Petroleum Company Iran v.Iran,IUSCT,Award of 29 June 1989,para.110.同时，仲裁庭援引1955年美国－伊朗友好条约第4条第2款的规定，认为这一规定确立了与合法征收与否无关的单一补偿标准，即“相当于被征收财产在征收时或征收前的全部价值”标准。④See Phillips Petroleum Company Iran v.Iran,IUSCT Award of 29 June 1989,paras.104,109.

2.原告或申请人未提出以习惯国际法补偿标准取代条约标准。如Metalclad诉墨西哥案仲裁庭虽然认定被申请人在未支付补偿的情况下间接征收了Metalclad公司的投资，违反了《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1110条。⑤See Metalclad v.Mexico,ICSID Case No.ARB(AF)/97/1,Award of 30 August 2000,paras.113-122.但是，申请人没有请求以习惯国际法补偿标准替代该条第2款规定的标准，因此仲裁庭没有讨论征收是否合法。又如，中东水泥储运公司诉埃及案也是由于申请人没有试图用新的标准替换BIT中的合法征收补偿标准，因而仲裁庭只是得出被申请人的措施构成一种未给予申请人以充分、即时和有效补偿的“相当于征收的措施”的结论，因而无须按照BIT的规定来审查构成非法征收的公共目的、非歧视以及正当程序要件。⑥See Middle East Cement Shipping and Handling Co.S.A.v.Egypt,ICSID Case No.ARB/99/6,Award of 12 April 2002,paras.104,149,179.

3.原告或申请人未提出非法征收之诉或者有关征收的诉求被驳回。如亚洲农产品公司诉斯里兰卡案申请人并未提出有关征收的请求，虽然仲裁庭基于双方的同意，对此适用了不同于两国BIT规定的补偿标准，却没有论证征收是否非法。①See Asian Agricultural Products Ltd.(AAPL)v.Sri Lanka,ICSID Case No.ARB/87/3,Award of 27 June 1990,para.88.

可见，在这类案件中，仲裁庭并不否定应当区分合法与非法征收，只是认为自己从程序上没有机会论述征收的合法性，因此在实体法上不具有可参考性。的确，在这一时期的案件中，裁决日之后被征收资产升值的情况极其罕见。②See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,para.496.但这并不能成为不适用升值标准或者较高标准的理由。

（二）现代主义观点：区分合法征收与非法征收并适用不同补偿标准

现代主义的观点在补偿标准上对合法与非法征收区别对待，因此也称为“区别标准原则”。其主要观点是对于合法征收适用具体条约规定的补偿标准，如资产被征收前一刻的“公平市价”标准，而对于非法征收则应抛开条约标准，适用习惯国际法标准，即经霍茹夫工厂案首次阐述，后来由《国家对国际不法行为的责任条款草案》规定的“恢复原状”救济原则，或在恢复原状不可能时，支付相当于恢复原状所需要的“充分补偿”。③参见《国家对国际不法行为的责任条款草案》第31、35、36条。对此，国际仲裁与司法实践中的一些具体规则或观点如下：

1.非法征收不适用条约标准，应适用习惯国际法上的恢复原状标准，才能达到完全补偿

在ADC诉匈牙利案中，仲裁庭认为，从条约解释的角度来看，目前各BIT普遍规定的“四要件”的字面意思，只有满足征收条款规定合法征收前三个要件的，才适用“公平市价”补偿标准。亦即只有合法征收才适用公平市价标准。仲裁庭因此摒弃匈牙利－塞浦路斯BIT第4条第2款规定的“被征收投资在征收时刻的市场价值”标准，适用了霍茹夫工厂案中关于非法征收的补偿标准，按照（1）裁决日项目公司估值中申请人所占份额；（2）从征收日到裁决日之间的未分配红利和管理费用判给申请人约7600万美元的补偿，认为如此方可使申请人恢复到假如征收未发生的地位。④See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,paras.481,496,514,517.其他ICSID仲裁庭在处理类似案件时大多采用这一路径。如西门子诉阿根廷案仲裁庭强调“经济上可评估的全部损失”即征收之后资产的升值部分。⑤See Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007,paras.352,403.Quiborax诉玻利维亚案仲裁庭认为经济上可评估的全部损失，包括利润损失。①See Quiborax v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015,paras.326-328.

在欧洲人权法院（ECHR）审理的帕帕米恰罗波罗斯等诉希腊案中，法院参照霍茹夫工厂案的判决，得出结论认为该案系非法征收，其补偿不能仅限于被征收财产征收之日的价值，而应按照“当前已经升值的土地价值”来支付补偿。②See Papamichalopoulos and Others v.Greece,ECHR Series A,No.330-B,Judgment of 31 October 1995,para.39.

PCA仲裁庭在尤科斯诉俄罗斯案中则从理论上进一步厘清了非法征收补偿标准的依据，即投资者必须享有在征收日之后资产因不可预料事件所导致的升值利益，因为他们享有依据“恢复原状权”带来的“获得补偿权”。③See Yukos v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,para.1767.

伊美求偿庭在许多案件中也以非法征收为由，抛开美国－伊朗友好条约第4条第2款对征收规定的单一补偿标准，转而适用习惯国际法标准，给予包括利润损失在内的较高数额的补偿。如在赛德科诉伊朗案的第二份中期裁决中，同一求偿庭多数意见认为，完全征收标准在“二战”以前已经朝着适当补偿演变，但仅限于适用大规模国有化的情况。有鉴于此，求偿庭多数意见认为，本案中根据一般立法实施的征收不是大规模国有化，而是单独的不合法征收，因而应当适用“完全补偿标准”。④See Sedco v.Iran,ITL No.59-129-3,10 Iran-US CTR 180,pp.186-187;Sedco v.Iran,Award No.419-128/129-2,Award of 30 March 1989,paras.34-35.TAMS-AFFA诉伊朗案求偿庭多数意见则将被求偿人的剥夺行为定性为“影响财产权的其他措施”，暗指为非法征收，并援引霍茹夫工厂案的判决给予被求偿人以“充分补偿”。⑤See TAMS-AFFA v.Iran,IUSCT Award No.141-7-2.Award of 29 June 1984,6 Iran-US CTR 22,para.225.另外一些案件如LIAMCO、Aminoil以及Amoco分别诉伊朗案的仲裁庭都认为应当区分合法征收与非法征收，对于非法征收应给予求偿人以利润损失的补偿，以达到完全补偿的水平。⑥See Libyan American Oil Company(LIAMCO)v.Iran,Award,53 ILR 202-203(1977);Government of Kuwait v.American Independent Oil Company(Aminoil)v.Iran,Award,66ILR,600,(1982);Amoco v.Iran,IUSCT Case No.56,Award of 14 July 1987,paras.86,192.也有些案件对临时的或单独的征收与实施改革的大规模国有化进行区分，⑦See Sedco v.Iran,IUSCT Case No.128/129,Award,pp.187-188;INA Corporation v.Iran,IUSCT Case No.378,Award,para.8.从而适用不同的补偿标准。

2.合法征收因追求公共利益目标，可能要求低于公平市价和非法征收的补偿水平

合法征收要求低于公平市价的补偿这一观点主要来自于欧洲人权法院。在1986年詹姆斯等诉英国案中，法院指出，要使征收合法，不一定必须提供“公平市价”或者“完全”价值的补偿。特别是为了取得更大的社会正义而实施的经济改革或措施所追求的合法的公共利益目标时，可能要求低于公平市价的补偿。①See James and Others v.United Kingdom,ECHR Serie A,No.98,Judgment of 21 February 1986,para.54.显然，在这一点上，欧洲人权法院扩大解释了霍茹夫工厂案的规则。这在欧洲人权法院体系中属于有拘束力的判例法规则，只是并未直接为后来的其他法庭或仲裁庭所援用。

仲裁庭关于非法征收依具体案情可高于合法征收的补偿水平的理由，是霍茹夫工厂案确立的适用于非法征收的习惯国际法标准，“已被许多国际仲裁庭以及常设国际法院的继受者国际法院确认和适用”。②Vivendi v.Argentina,ICSID Case No.ARB/97/3,Award of 20 August 2007,para.8.2.5.

3.受损投资在征收日与裁决日期间的最高估值是投资者的最大利益

这是尤科斯诉俄罗斯案原告提出的观点，即“投资者应当获得征收日与裁决日之间所遭受损害估值当中最高数额的补偿”，或者说“投资者有权在征收日和裁决日之间选择一个估值”。其理由是，当被征收资产在仲裁过程中升值时，这一升值一定是为了投资者而不是俄罗斯的利益而自然增长的。原告选择2007年11月21日尤科斯注销日作为估值日期，其理由是在征收起因于国家一系列经过周密协调而进行的干预的情况下，征收日相当于政府的干预措施已经达到了对投资者财产进行不可逆的剥夺的日期，而注销尤科斯的法律实体资格的日期则构成了“一个无法恢复的点”。③See Yukos v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,paras.1695-1696.

仲裁庭同意原告的主张，但另外给出了不同的理由。仲裁庭从《国家对国际不法行为的责任条款草案》第36条（“在无法恢复原状情况下给予金钱补偿”）入手，认为根据本条规定，在非法征收情况下损害赔偿的计算原则应当具有双重要求。即投资者必须享有在征收日之后资产因不可预料事件所导致的升值利益，因为他们享有依据“恢复原状权”带来的“获得补偿权”。如果资产升值，也导致“恢复原状权”的价值上升，相应地，在不可能恢复原状时，“获得补偿权”的价值上升。仲裁庭经过对比，最终选择了最高估值日2014年6月30日，即裁决日前不到一个月。最终裁决约500.2亿美元的损害补偿。①See Yukos v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,paras.1695-1696.

4.投资者不应承担征收日和裁决日之间不可预料事件所导致的被征收资产贬值的风险

许多案件的裁决都支持这一主张。②如ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,paras.496-497;Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007;Amoco International Finance Corporation v.Iran,Award of 14 July 1987,15 Iran-US CTR 189,paras.300-301.尤科斯诉俄罗斯案仲裁庭对此进行了令人信服的论证。该案仲裁庭认为，如果资产在被征收之后升值贬值并存，投资者仍然有权得到价值差额，原因是在没有征收的情况下，投资者本来可以在早些时候以更高的价格出售其资产。③See Yukos v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,paras.1768-1769.

综上可见，传统主义观点要么没有列举理由，要么回避区别补偿标准问题，更多的是举出原告或申请人未提出请求等技术性理由。总之该观点没有实质性的理由支持，已经为现代主义观点所代替，也就是说，对于非法征收，传统的条约法标准已经无法在东道国公共利益与外国投资者私人利益之间达到一种公正的平衡，只能求助于习惯国际法标准。

在现代主义的观点或做法中，上述规则1和规则2是习惯国际法补偿标准的原则性表述，规则3和规则4是习惯国际法标准在投资被征收后升值和贬值两种极端情况下的自然适用，是对该补偿标准具体的和具有可操作性的解读。

三、如何区分合法征收与非法征收

尽管存在非法征收认定上的“苏醒”，但投资条约对此所作的反映仍然比较滞后和争议较大。当今的BIT相关条款仍然一如“蛰伏期”的BIT条款，仅仅规定了较为笼统且存在差异的合法征收认定要件，一般包括公共目的、非歧视、正当法律程序以及支付不同标准的补偿“四要件”中的若干要件。联合国贸易与发展会议（UNCTAD）在2000年曾认为该“四要件”标准已经成为习惯国际法的一部分。④See UNCTAD,Series on IIAs,Taking of Property,ITE/IIT/15,paras.12-13.但到了2004年，UNCTAD又提出了不包括正当程序在内的“三要件说”，并且认为公共目的和非歧视这两个要件都是“普遍接受的”，但第三个要件即补偿估值的方式却不存在广泛的一致意见。①See UNCTAD,International Investment Agreements:Key Issues,UNCTAD/ITE/IIT/2004/10,paras.235.在缔约实践中，不少BIT明确规定必须同时满足“所有”这些要件，如中国—乌兹别克BIT；有些BIT在描述所列要件时使用“并且”之类的连接词，如中国—德国BIT。显然，在是否需要全部满足各要件才构成非法征收的问题上，特别是在补偿标准问题上，意见并不一致。

下面从具体案件中初步提炼出每一个要件的认定规则。

（一）公共目的

首先，虽然仲裁庭和法庭总体上对于公共目的的审查比较谨慎，甚至许多案件并不进行此类审查；即使要审查，也通常首先声明尊重东道国对外资的管理权，但仲裁庭和法庭大多认为，国家的管理主权不是没有边界的，应当受到所签订条约的限制。②See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,para.423;Quiborax v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015,para.89.在审查涉诉措施的公共目的要件时，要细查该措施是否具有真实、具体和明确的公共目的性。如在ADC诉匈牙利案中，被申请人匈牙利认为，取消其授予申请人经营合同的法案、命令和行为是为了使匈牙利的“运输战略”和法律法规与欧盟法相协调，仲裁庭认为这一辩解以及提出该法案的动议中所用的“国家战略利益”一语都太笼统，没有令人信服的事实和法律推理，因此不存在“真实的”（genuine）公共利益，不能满足BIT中对征收的公共利益要求。③See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,paras.429-432.再如，西门子诉阿根廷案仲裁庭认为阿根廷《2000年紧急状态法》具有明显的公共目的性，但是具体实施这一法律的第669/01号法令的公共利益目的是有疑问的。该仲裁庭指出，不管是否具有公共利益目的，“无正当理由”不支付补偿本身也会导致征收的不合法。④See Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007,para.273.

其次，没收外国投资，由国有公司免费获得相关资产，不等于本国公共利益。这一规则虽然由尤科斯诉俄罗斯案提出，但具有普遍意义。因为许多案件都涉及东道国将外国公司没收归于本国企业的做法。在该案中，常设仲裁法院否定俄罗斯行为的公共利益性质，其理由很简单，即俄罗斯摧毁其境内最大的石油公司尤科斯，难言是为了公共利益，其实质是为了俄罗斯最大的国有石油公司Rosneft的利益，因为后者实际上免费获得了前者的资产，这决不是为了俄罗斯的经济、政治和人民的利益。①See Yukos v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,paras.1580-1581.

进一步来说，即使满足公共目的性，如果东道国的措施具有实体上或程序上的违法情形，仍然可能被认定为非法征收。如Quiborax诉玻利维亚案仲裁庭认为“即使征收是为了公共利益，但这些做法从实体上和程序上违反了玻利维亚法律”，因此“只能得出征收为非法的结论”。②See Quiborax v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015,paras.244,245.这也印证了上述关于违反任何一个要件的征收都是非法征收的规则。

（二）非歧视

在认定非歧视要件时，首先需要解决一个比较对象问题。在这方面，相关判例确认不仅可以在不同的外国投资者之间进行比较，还可以在外国投资者与东道国的同类经营者之间，甚至是与外国投资被征收之后的东道国承继者之间进行比较，以及在外国投资者和其他被控有同类违法行为的国内投资者之间就是否受到同样的处罚进行比较。如在ADC诉匈牙利案中，仲裁庭便在申请人与匈牙利政府指定的其他机场经营者之间就其受到的不同待遇进行比较，否定了匈牙利辩称的申请人是机场运营中的唯一外国当事方因而不能提起非歧视诉求的主张。③See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,paras.398,441-443.Quiborax诉玻利维亚案仲裁庭在论述非歧视要件时，拿其他具有相同被控环境违法情节的矿业公司如Copla公司进行了对比，后者受到的处罚仅仅是被撤销环境许可证，而本案申请人却成了唯一受到取消特许协议处罚的公司，因此玻利维亚的行为构成歧视。④See Quiborax v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015,paras.247,254.

同公共目的要件一样，仲裁庭在认定歧视时也存在规避的做法。如在西门子诉阿根廷案中，申请人指出，任何其他公司都没有受到像西门子公司一样的终止合同的对待。申请人还特别举出两家阿根廷本国公司的例子，他们与政府之间的身份证合同没有受到紧急法案的影响。因此，阿根廷的这种行为构成歧视。阿根廷抗辩认为，国民身份证合同的唯一性和身份证的强制性为这种区别待遇提供了正当理由。仲裁庭考虑到这一点，认为虽然这些措施表面上具有歧视性，但申请人的主张并没有得到完全证实。而且考虑到BIT其他条款的保护，仲裁庭最终采取了规避的态度，不再对非歧视性进行裁决。①See Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007,paras.164,311,321.尤科斯诉俄罗斯案仲裁庭则是在作出涉案措施不符合公共利益之后，认为尤科斯资产被俄罗斯国家石油公司Rosneft侵吞所受到的待遇与其他俄罗斯石油公司在低税收地区获得的投资优势相比，极具歧视性，但由于双方的争论并非决定性，因此无须对此进行裁决。②See Yukos v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,para.1582.

另外，仲裁庭不仅审查法律上的歧视，更关注事实上的歧视。如西门子诉阿根廷案仲裁庭默认申请人的主张，即本案是根据阿根廷《2000年紧急状态法》唯一被征收的外国投资，是一种表面上“符合法律”的事实上的征收。仲裁庭认为，认定歧视的决定性和必须要件不是歧视的意图，而是歧视的效果，因为歧视的意图无法完全证实。③See Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007,paras.316,321.

（三）正当法律程序

首先，国际投资法中正当法律程序要求一种实际的和实质性的法律程序，提供某些基本的程序性机制，如事先通知、公平审理等，从而使得外国投资者拥有合理的机会来主张其权利并得到审理。④See Quiborax v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015,para.221.因此，在认定是否正当法律程序时，国际法庭或仲裁庭一般都比较务实，认为无论立法上或者理论上的法律程序多么完美，但如果实际上东道国没有为外国投资者提供对征收进行审查的渠道，便会作出否定的裁决。如ADC诉匈牙利案仲裁庭以被申请人在作出法案修改和命令之前未告知申请人、未提供审查征收的途径等原因，认为匈牙利关于“依正当法律程序行事”的说法听起来很空洞。⑤See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,para.435.

同时，对于一些比较明显的程序违法行为，国际法庭或仲裁庭则直接认定其违反正当法律程序。如外资高管人员被囚禁在偏远地区；在法庭上被关在笼中等较为严厉的待遇；⑥See Yukos v.Russia,PCA Case No.AA 227,Final Award of 18 July 2014,para.1.撤销特许协议的通知存在突袭（仅提前一天作出）使申请人难以获得相关资料；⑦See Quiborax v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015,paras.223-225.涉讼措施以其他方式使得申请人“别无选择，只有废除特许协议”①See Vivendi v.Argentina,ICSID Case No.ARB/97/3,Award of 20 August 2007,para.5.2.12(v).等。

而且，当仲裁庭已经认定公共目的要件得不到满足的情况下，便不再讨论正当法律程序要件，如西门子诉阿根廷案。②See Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007,para.273.

（四）补偿

仲裁庭关于补偿的判例法规则主要有四项：

1.不予补偿导致征收非法，但补偿数额无须达到完全补偿便可使征收合法。这一规则的前半句话争议最少。常设国际法院在霍茹夫工厂案中指出，波兰政府不支付补偿这一行为本身便可使征收成为非法。③See Factory at Chorzów(Germany v.Poland),PCIJ Serie A,No.17,Indemnity Order of 13 September 1928,para.123.自此案以后，大多数非法征收案件裁决都毫无例外地支持这一认定。如在ADC诉匈牙利案中，东道国阿根廷并未给予申请人任何补偿，更谈不上条约规定的“公正补偿”，仲裁庭认为不必对此进行任何讨论，况且此案的其他三个要件都得到满足；④See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,para.444.Quiborax诉玻利维亚案仲裁庭同样指出，毫无争议的是，未支付补偿无法满足该要件。⑤See Quiborax v.Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Award of 16 September 2015,para.255.该规则第二部分的内容其实也将由下文规则3、4来印证。

2.无正当理由不予补偿导致征收非法。即不管是否具有公共利益目的，“无正当理由”不支付补偿本身也会导致征收的不合法。⑥See Siemens A.G.v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8,Final Award of 6 February 2007,para.273.不过，关于何为“正当理由”仍有待更多的判例来验证和详细界定。

3.关于补偿充分性的争议不导致征收本身非法，尤其是当征收国接受国际仲裁庭对征收数额进行裁决的情况下更是如此。⑦See Sedco v.Iran,IUSCT ITL Award,Separate Opinion Brower,10 Iran-US CTR 189,204(1986).

4.未支付补偿但征收国承诺补偿义务不导致征收非法。⑧See American International Group(AIG)v.Iran,4 Iran-US CTR96,105(1983);lan Corporation v.Iran,8 Iran-US CTR373,378(1985);Southern Pacific Properties(Middle East)Ltd.v.Egypt,ICSID Case No.ARB/84/3,Award of 20 May 1992,para.158;Compailiadel Desarollode Santa Elena v.Costa Rica,ICSID Case No.96/11,Award of 17 February 2000,para.68.

规则3和4相似，似乎都可以作为规则2中所谓的“正当理由”之一。在实践中尚未出现在东道国承诺支付补偿的情况下，仲裁庭仅以东道国与外国投资者对补偿数额有争议作为判定征收非法的理由的情况。规则3和规则4还印证了规则1的第二部分内容，即补偿数额无须达到完全补偿便可使征收合法。实际上，是否应当支付补偿和补偿的标准争议颇大，①See M.Sornarajah,The International Law on Foreign Investment 406(Cambridge University Press 2010).都只能在国内法院或国际法庭、仲裁庭作出征收是否合法的裁决之后才能确定，因此不予支付补偿或所谓的补偿不充分不是判定征收是否合法的要件。

四、合法征收与非法征收适用不同补偿标准的法理依据

（一）习惯国际法的要求

主流国际投资法学者认为，在合法征收的情况下，征收国对外国投资者进行的补偿（compensation）是一种法定要求，这要么由各国之间的BIT规定，要么是习惯国际法的要求，虽然各国对补偿标准有不同的观点，有充分、即时和有效标准，也有适当补偿标准，不一而足。在非法征收情况下，在无法恢复原状时，征收国应当按照国家责任法对外国投资者进行赔偿（damage，reparation）。根据国家责任原则，国家的国际不法行为对外国投资者造成损害的，如果该损害无法恢复原状，该国应承担赔偿义务，赔偿的标准是任何经济上可评估的损失，包括可证明的利润损失。值得关注的是，国际法委员会《国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任（危险活动引起跨界损害所造成的损失的国际责任）》中规定的赔偿标准是“充分”，不同于《国家对国际不法行为的责任条款草案》所规定的“恢复原状”的补偿。国家合法征收的行为属于国际法不加禁止的行为，而非法征收则属于国家的国际不法行为。因此，合法征收与非法征收产生的补偿或赔偿，应当分别适用前一文件规定的“充分”标准和后一文件规定的“恢复原状”标准。

国际仲裁庭和国际投资法律实践也显示出各国区分合法征收与非法征收这一做法的一致性和法律确信。首先，在仲裁庭区分合法征收与非法征收的案件中，无论是“蛰伏期”还是“苏醒期”，国际法庭或仲裁庭都没有驳回原告或申请人有关对合法征收和非法征收进行区分的请求。被告国在案件中多会对此予以反驳，但这主要是因为当事双方为对抗性关系为追求案件有利结果而为。实际上，这些裁决最后多得到顺利执行却真实表明了各国对裁决结果的认可。

其次，即使在许多案件中未进行此类区分，其主要原因也不过是原告或申请人未提出相关请求。而未提出此类请求背后的原因既有经济的原因，即未出现投资在征收日之后升值的情况，也有政治的原因，如在伊朗革命及其带来的意识形态差异巨大的背景下，伊美求偿庭和申请人在投资仲裁中选择较为温和的处理方法（提出诉求和作出裁决），以免加剧这种冲突。

而且，许多国际投资仲裁庭都明确指出霍茹夫工厂案确立的合法征收与非法征收及其补偿规则是习惯国际法规则，这种看法得到相关国家的广泛承认和默认。

最后，虽然各国认可非法征收裁决存在为了发展经济之目的而吸引和保护外国投资的考量，但这种考量完全是各国主动和自愿的，不影响习惯国际法主观要件——“法律确信”的成立。

总之，自从霍茹夫工厂案以来，关于区分合法征收与非法征收并给予不同的补偿已经发展成为习惯国际法规则。

（二）国际投资法律关系性质的要求

国际投资法律关系可被认为是一种东道国政府与外国投资者之间的行政合同，既有契约性质，但更重要的是体现了东道国对外国投资的管理行为，即具有一定的公法关系性质。如果认为东道国政府合法征收外国投资是这种行政合同本身所赋予的一种法定权力，那么合法征收所适用的补偿标准则应由各国国内法和双边投资协定所规定。

至于非法征收，亦即违反合法征收要件的行为，则是对这样一种既有契约性质又有行政性质的法律关系的肆意破坏，严重程度在国内法上不亚于民商事侵权，在国际法上相当于《国家对国际不法行为责任条款草案》中规定的“国际不法行为”。

由于各国国内法和国际投资条约一般并不对非法征收规定补偿标准，那么到底是否要对二者的补偿标准有所区分呢？我们认为，国际投资法律关系的性质对此有决定性影响，不应将其补偿等同于一般的民商事侵权补偿，因为国际投资法律关系关乎东道国公共利益和投资者私人利益之间的平衡，破坏这一法律关系具有公法上的危害性，即可能造成公权力公信力和外国投资者信心的丧失，造成东道国外国投资环境的恶化，而一般的民商事侵权行为则不具有如此广泛的社会危害性。

（三）投资条约目的的要求

国际投资协定的目的是为来自一缔约国的投资者在另一缔约国创造有利的投资环境。尽管可以争辩说保护投资者的利益主要是投资输出国的目的，而投资输入国的目的可能更重要的是通过吸收外国投资来发展本国经济，但投资输出国和输入国目的差异性的天平必然向投资输出国倾斜。因为国际投资是一种稀缺资源，投资输入国要获得有利的投资环境，也必须给予外国投资以不低于国内投资的待遇，而在各输入国对待外资的立法实践中通常给予外国投资以超国民待遇，比如承诺不予征收以及给予土地使用和税收等各种鼓励措施。既然如此，BIT的目的如果在任何情况下都要求适用同一补偿标准，将使得相对于合法征收来说，非法征收不会带来更加不利的金钱后果，尤其是在征收之后投资价值升高的情况下更是如此。在这种情况下，东道国政府便失去了守法的动机。这一目的说得到不少国际投资仲裁庭和权威国际法学者的认可，他们认为在这种情况下，给予外国投资中的赔偿不应当适用征收发生时的市场价值，而应当适用征收之后升高的投资价值。①See ADC v.Hungary,ICSID Case No.ARB/02/1,Final Award of 2 October 2006,paras.497-498.国际法院院长希尼斯·德阿雷恰加的庭外评述指出：“如常设国际法院所指出的，与‘恢复原状所应具有的价值’相对应的赔偿金额对其内容有重要的影响，由于执法中可能存在货币贬值或延误，被没收财产在司法裁决作出时的价值可能高于非法行为作出时的价值。由于金钱补偿必须尽可能等同于恢复原状，应以支付赔偿金额时的价值为准。”Texaco Overseas Petroleum Company v.Government of the Libyan Arab Republic,53 ILR p.389.

五、结论、启示与建议

（一）结论

综上所述，区分合法征收与非法征收并给予不同的救济，是国际社会从古代公权或皇（王）权至上向现代注重个人与社会权利平衡发展的必然结果，是国家责任法上国际不法行为和国际法不加禁止的行为相关规则在国际投资法上的具体体现，是国际投资这种特殊的法律关系的要求，符合国际投资条约的目的，正在初步发展成为一种习惯国际法规则。

关于非法征收的认定，首先，很明显，在四要件全部未得到满足时，即使双方国家之间没有BIT或者BIT中未如此规定，在习惯国际法上也可以认定征收为非法，因为当代BIT实践具有一致性，也成为各涉案国的法律确信。但是，其中某些征收要件达不到要求，如果可适用的投资协定没有明确规定，则难以构成认定非法征收的充分条件。

特别是关于补偿这一要件，各BIT规定的补偿标准差异较大，判例法也不一致。确定的规则有两个：“无正当理由不予补偿”一般都被认定为非法征收，因为此种情况明显导致公私利益失衡；与此相对的是，东道国与投资者在补偿的充分性上存有争议或者东道国承诺补偿义务但尚未支付补偿等情形都不被简单地认定为非法征收。介于这两种情况之间的差异化的补偿纠纷，需要仲裁庭逐案判定。

实际上，仲裁庭对每个要件进行认定时都遵循着公私平衡和东道国享有较为宽泛的自由裁量权的原则。首先是极少审查涉案措施的公共目的，即使要审查，也通常会首先非常谨慎地声明尊重东道国的外资管理权；其次是对于涉案措施的非歧视性通常也采取规避（即不与审查）的做法；再次就是对于涉案措施的程序正当性问题采取的比较务实的做法，不是简单地根据立法上或者理论上看起来很完美的法律程序，而是根据实际上东道国是否为外国投资者提供对征收进行审查的渠道，来作出相应的裁决。

关于对非法征收是否应当给予较高补偿，以及具体如何确定这种差异，尚未形成明确的规则，不同案件的裁决不一，有的按照条约规定的合法征收的补偿标准，即传统主义做法，有的按照非法征收的习惯国际法补偿标准，即“恢复原状”标准，或在恢复原状不可能时，支付相当于恢复原状所需要的“充分补偿”标准，即现代主义做法。进一步来讲，这种“充分补偿”标准在具体适用时也有不同的意见。如有的裁决判定补偿包括从征收日到裁决日之间资产升值、未分配红利和管理费用；有的裁决的是征收日到裁决日之间资产的最高估值日的价值；当然，如果在此期间出现贬值，则外国投资者不承担该风险；有些案件还对临时的或者单独的征收和为了更大的公共利益而实施改革的大规模国有化进行区分，认为后者可给予较低的补偿。

此外，东道国以国际法上的紧急状态进行抗辩并要求降低补偿数额的情形也牵涉到征收行为的合法性及其补偿问题，如一些针对阿根廷等国的案件已经触及这一问题。目前来看，在绝大多数案件中，东道国以“紧急状态”为由请求免除其条约义务都没有得到支持。①迄今为止，只有两个案件中原告提出该主张得到仲裁庭的部分支持：LG&E v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/1,Award of 25 July 2007,paras.79-98,106-108（认定从2001年12月1日到2003年6月26日在阿根廷存在紧急状态，阿根廷无义务赔偿申请人在此期间遭受的损失）;Continental Casualty v.Argentina,ICSID Case No.ARB/03/9,Award of 5 September 2008,paras.168,192-219（仅补偿因阿根廷的后续过错和撤销合同造成的损失）。

（二）启示与建议

我国国内法对于国家征收私有财产的合法性在较长时期内都被认为是不可挑战的。如1946年5月4日发布的《关于反奸清算与土地问题的指示》（即《五四指示》）、1950年《土地改革法》等规定对地主的土地和祠堂、学校、团体在农村中的土地及其他公地，不予赔偿或补偿。②参见1950年《土地改革法》第2、3、4条。另参见刘婧娟：《中国农村土地征收法律问题》，法律出版社2013年版，第32-33页。

改革开放后，我国制定了“三资法”，但仍然坚持征收外国投资属于国家固有的主权权力，不可挑战。如我国在加入《华盛顿公约》时附加了“征收本身是否合法”不受ICSID仲裁庭管辖的保留声明，而且中国在1998年之前签订的BIT大多规定有一个标准条款，即不允许仲裁庭审查征收的合法性，只允许审查征收补偿数额问题。其实质就是否定征收行为的不法性。①如1992年《中国与乌兹别克斯坦关于鼓励和互相保护投资协定》第9条；1992年《中国与葡萄牙关于鼓励和互相保护投资协定》第8条第3款。但后来双方重新签订的BIT都删除了这一条款。但自1998年以后，我国对于征收的合法性也开始持开放的态度，在新签订的BIT中都取消了这一限制。②这种态度变化的转折点是1998年7月20日《中华人民共和国政府和巴巴多斯政府关于鼓励和相互保护投资协定》，其中第4条不再有上述限制征收合法性不可诉的内容。而且我国现行有效的BIT基本上都规定了合法征收的四个要件，这也相当于承认了对征收进行合法性审查的规则。

我国国内法上的这种转变相对滞后一些。2004年我国正式通过宪法修正案的方式承诺“保护私有财产”，规定国家为了公共利益可以征收私有财产，并“应当给予补偿”。从此开始，国家征收开始正式出现国内法上的合法性问题。同时，关于国内法上的征收补偿标准，2020年1月1日生效的《外商投资法》及其实施条例也从过去笼统的“给予补偿”标准明确为“公平合理”标准，即“市场价值”标准。

这种转变也与我国利用外资和海外投资的发展有关。晚近以来，我国利用外国直接投资长期处于世界前列，海外直接投资也发展迅速，而且一进一出基本达到均衡。③2020年，全国实际使用外资9999.8亿元人民币，同比增长6.2%（折合1443.7亿美元，同比增长4.5%；不含银行、证券、保险领域），规模再创历史新高。参见商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/e/202101/20210103032673/.shtml。2020年，我国对外投资合作保持平稳健康发展，对外投资总体实现增长。根据商务部、国家外汇管理局统计，全年我国对外直接投资1329.4亿美元（折合9169.7亿元人民币），同比增长3.3%。参见商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/20210103033345.shtml。特别是我国海外投资在未来相当长的一段时期内将更多地进入“一带一路”沿线法治不太完善的国家，受到东道国政府非法征收的风险也较高。这要求在国内涉及外资的立法、司法以及缔结和履行BIT的过程中，必须同时顾及外国投资者与东道国的利益。坚守对东道国非法征收行为不可诉的观点和做法已显得非常短视和过时，不再符合我国国家利益。

尽管上述非法征收认定与补偿规则只有若干指导性原则构成习惯国际法，具体的习惯国际法规则尚在形成中，我们认为我国政府在外资国内管理和国际缔约实践中应遵守这些指导性的原则，实践并验证相关具体规则。据此我们提出如下两方面的具体建议：

1.我国政府管理外国投资行为指南建议稿

“应遵守《外商投资法》和相关投资协定规定，不对外资实施征收。

在因公共利益决定征收外资时，应遵循公私利益平衡原则；基于真实、具体和明确的公共利益目的，而非笼统的公共利益；避免将外资权益直接间接转移给国内企业；依照正当法律程序，包括时限、送达、透明、听证、公平审理、回避等要求，不应实施明显不符合程序正义的措施，如限制外国投资者人身自由、事实上的拒绝司法等；遵守非歧视原则，对相关市场、领域中的内外资可比主体一视同仁；依法及时、有效地给予外国投资者公平合理的补偿或按照相关投资协定规定的条件和标准给予相应补偿；充分说明征收的正当理由。”

2.中国国际投资协定征收补偿条款范本建议稿

“缔约一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取国有化、征收或效果等同于国有化或征收的措施，除非符合所有下列条件：（一）为了真实的公共利益；（二）依照可为投资者带来实际救济的国内正当法律程序；（三）非歧视性的；（四）依照被征收投资公平的市场价值给予补偿。

不能满足前款规定的征收条件的措施，为非法征收。对于非法征收，应依习惯国际法给予恢复原状的救济，或在不可恢复原状时按照相当于恢复原状的价值给予补偿。”