外卖小哥谁保护？

丁睿

送餐的間隙，来自湖南岳阳的“外卖小哥”丁鸿在一家餐厅外一边啃面包一边看手机（李尕/摄）

最近，外卖员维权事件此起彼伏。2020年12月21日，饿了么 43 岁外卖小哥送餐时猝死，平台一开始宣称“只能给予2000元人道慰问”，后在公众质疑声中宣布提供60万元抚恤金。仅半个月，2021年1月11日，饿了么外卖小哥因索薪无果，引火自伤，舆情再次沸腾。

敲门/电话、接过、谢谢，消费者的等待通常以三段式的标准动作结束，外卖小哥则几乎隐匿于这短暂的商业仪式中，被社会简化成一种色彩或者一个符号。我们似乎习惯了外卖小哥作为日常生活的组成部分，却很少关心这个职业身份背后萦绕的问题。他们真实的工作场景如何？谁又能来保护他们呢？

被算法困住

在线外卖平台垄断了时速要求、单量分配、工价标准等决定权，这种单边决策的方式让平台选择性忽视了劳动者的实际承受能力，成为了外卖小哥与平台的矛盾焦点。

外卖小哥东生（化名）告诉《瞭望东方周刊》，与车流抢轨道，和规则抢速度，对他们而言是司空见惯的事情，“大部分配送时间是足够的，但是晚餐那一阵，1小时可能就有七八单。”单量逐个积累，配送的复杂程度却呈几何级别增长。

产业经济观察家梁振鹏认为，算法的效率优化，要在行业标准和法律法规的边界之内展开，这样才能有效规避企业一味追求高速发展和市场占有率，而忽视最基本的安全问题。

一些外卖平台称，其人工智能算法能够充分利用大数据优势，规划超时风险低且跑动距离少的最优配送方案。

然而，一场大雨就可以让所谓“最优”不成立。受访外卖小哥表示，取单、配送、签收，每一个环节都有复杂的情况。平台可以根据天气、交通路况、楼宇位置等客观性信息对算法进行优化，但对于“顾客的要求”“门卫的阻拦”“电梯的等候”等实时性变化，平台很难完全掌握。遇到此类情况，外卖小哥往往束手无策。

奖惩规则的大棒则客观上放大了算法非理性的能量。饿了么《骑士管理规则》中明确规定，即时外卖单超时小于5分钟扣配送费10%、5-10分钟扣30%，10-20分钟扣50%。一位美团众包的“黄金”骑手则表示，美团扣款更加严格：取餐超时扣款30%，送餐超时扣款50%，取餐和送餐都超时扣款80%。因此争抢时间的“5分钟”战斗经常发生，“单量”“超时率”“差评率 ”“投诉率”，成为外卖小哥头上的紧箍咒。

《新闻晨报》曾在上海路口做过一个调查：短短半个小时，竟有超过50名外卖小哥闯红灯。外卖求“快”造成的风险责任，由最末端的外卖骑手一方来承担，促使外卖小哥成为了“最危险的职业之一”。

产业经济观察家梁振鹏认为，算法的效率优化，要在行业标准和法律法规的边界之内展开，这样才能有效规避企业一味追求高速发展和市场占有率，而忽视最基本的安全问题。

“突然慌了起来”

与工作高风险相伴的另一事实是，外卖小哥的劳动权益保护尚未完全进入文明时代。

2020年末饿了么外卖骑手猝死事件发生之后，饿了么“对猝死骑手只赔偿2000元”的回复，让东生突然慌了起来。

此后，东生又通过网络关注到更多此类争端：百度某外卖骑手发生工伤事故后，被违法取消劳动合同;美团某外卖骑手送餐途中遭遇事故，美团在法庭上宣称该骑手不是其员工、双方不构成劳动关系……

东生是一名饿了么的兼职外卖骑手，在“外卖小哥”这个友善称呼外，东生还有一个字母加数字的工号，他白天在东莞临深片区的一家工厂流水线上负责耳机元件的组装。

“我一般下班之后来跑（送外卖），一直跑到电动车没电就回去，大概每天3个小时。”东生已经习惯了下午6点后兼职送外卖的节奏。

国内互联网经济的腾飞，大大扩展了外卖骑手就业空间。美团《2020上半年骑手就业报告》显示，外卖骑手数量同比增长16.4%。

与此同时，外卖小哥的职业门槛被不断拉低。

在疯狂的市场推广阶段，有些外卖小哥为了完成接单平台App下载量任务，自己掏钱给消费者购买可乐，让消费者扫码。东生则是在拿外卖时，在外卖小哥央求下顺手扫了一个码，了解到没有全天工作的要求，进而注册了账号。2020年秋天，东生所在企业受大环境影响取消了晚上排班，蜂鸟众包宣传页上“大平台、兼职做、收入高”的字眼越来越吸引人。

注册App后，提交身份证照片实名认证，再完成10道简单的选择题培训，最后缴纳99元保证金——只用10分钟，界面上他就变成了可以接单的骑手。几乎是1分钟之内，“蜂鸟众包来新单了，蜂鸟众包已为您自动接单”提示音响起。

其实付款前，东生有过犹豫，但了解到蜂鸟众包属于饿了么、饿了么又属于支付宝，觉得应该不存在问题，“大平台，这么大的企业不可能骗人”。

外卖骑手猝死事件发生后，东生对大平台的天然信赖崩塌了。

东生这才在App里点开相关协议，仔细读起来。除了知道每天扣除的3元保险费应该叫综合服务费外，协议中的很多用语即便搜索之后，东生依然是一头雾水。

例如，用户协议里主体是“蜂鸟众包平台经营者”，为什么服务合作协议的公司又叫做“广东锐博人力资源服务工作萍乡市分公司”？保险费里“与您建立关系的服务商为您投保”，服务商又是谁？

还有一行字隐藏在用户协议的中间，却是一系列爆炸新闻的引信：（平台）与您不存在任何形式的劳动/雇佣关系。

浙江嘉兴某公司外卖小哥

雇主是谁？

北京大学社会学系博士后陈龙在对中国裁判文书公开网上有关数据进行梳理后发现：“骑手”涉及交通事故的判决文书超过900件，误工费、人身损害赔偿相关文书超过700件。这些劳动权益案件辩论的焦点，都集中在“雇主是谁”的争议上。

“外卖小哥群体的劳动关系不好界定，目前劳动保护也处于薄弱的境地。”中国劳动关系学院社会工作学院院长叶鹏飞告诉《瞭望东方周刊》。

相较于“平台企业员工”，“在平台下工作”可能是对这一人群身份更准确的定义。外卖小哥法律意义上的雇主，被品牌马夹巧妙隐藏了起来。

头部外卖平台多将外卖小哥划分为两个类别：专职、众包。前者有时也叫专送，后者亦称兼职。

一般情况下，专职外卖小哥与所在地外卖服务站（第三方服务商）签订劳动合同，而外卖服务站本身与外卖平台没有法律上隶属或经济上的控股关系。实际调查中发现，为了鼓励竞争，有些平台会在同一片区设立多家服务站。

东生这类兼职外卖小哥，与外卖平台的法律关系则更加简单。头部外卖企业设置了“众包经营平台”，为兼职外卖小哥提供“信息撮合”服务。饿了么众包平台在用工协议里明确：平台与您不存在劳动/雇佣关系。

此外，互联网也在孕育适应零工经济特点的劳动力平台企业。旗下活跃员工超4万人、2020年刚刚赴美上市的趣活，就是互联网平台服务的最大“包工头”，外卖小哥、网约车司机、保洁家政等，都属于趣活的“劳动力解决方案”。目前，这一零工雇佣市场规模仍在迅速扩大。

按照现行法律规定，外卖平台的确在法律上免除了上述几类劳动关系的用人成本，他们将庞大的劳动保障开支转移到第三方服务商，自我瘦身为一种信息时代的高科技公司。

暨南大学法学院教授刘文静评论道：“平台的设计者和实际控制者仿佛披上了‘隐身衣，几乎置身于各种纷争之外。”

“裸奔”状态

专职外卖小哥雇主明确，一旦发生工伤等意外情况，用人单位（第三方服务商）必须合法合规进行处理。

现实情况却是，专职外卖小哥对接的服务站或第三方服务商多次被媒体爆出不签订劳动合同、少缴漏缴甚至不缴纳社会保险，导致工伤无法得到赔付，处于“裸奔”状态。

上海等地警方设计了印有编号的“反光专属马甲”，交通記录通过马甲上的编码与个人信息捆绑，扣分太多将“永久拉黑”，从观念上降低交通违法行为的发生。

更有甚者，据《北京晚报》报道，有服务站点要求专职外卖小哥的应聘者入职之后签订“自愿放弃社保”相关说明，以此规避缴纳社保的责任。此外，第三方服务商还存在非法扣押工资等恶性用工情况。

兼职外卖小哥面对的问题则更为复杂。

中国人民大学法学院副教授丁晓东在研究中指出，零工经济具有灵活的特性，其是否适用、如何接入脱胎于传统关系的劳动法规，成为目前外卖小哥保护问题的症结。

“难道我们不属于‘饿了么吗？”一位外卖小哥向本刊表达了这样的疑问。在他看来，虽然他们兼职工作，采用互联网自由接单的劳动方式，但是依然为平台送货，遭遇问题应该由平台负责。

对此，各方说法莫衷一是。中国人民大学经济学院教授谢富胜认为，“零工经济平台通常要求劳动者承认自己为独立承包商，从而拒绝提供各类保险等。”这使得风险和成本被轻易地转移到劳动者身上。

据法制日报统计，在司法实践中，超九成的涉众包配送劳动争议案件最终未被认定网络平台与劳动者之间存在劳动关系。

探索用工规范化

无论是在线外卖还是其他类型的互联网经济，都为我国促进消费、拉动就业、精准扶贫等增添了新动能。因而，业界普遍认为，对外卖小哥的保护，应该成为政府、市场、社会结成更亲密协作关系的契机。

对于平台企业、第三方服务商来说，为外卖小哥购置更多保险，客观上增加了劳动保障成本，但“平台经济下的管理逻辑不应该与‘人的逻辑发生对抗。”中国社科院新闻与传播研究所助理研究员孙萍认为。

专业人士呼吁，无论从行业长久发展还是企业形象考量，平台企业必须积极作为，维护从业者权益。

平台首先要充分利用合作权，设立专业部门监督合作方不签订合同、少缴纳社保等恶性情况，督促服务商应保尽保。一旦发现第三方服务商、服务站不遵守劳动法规的规定，立即暂停、终止平台与其合作关系。

其次，平台要提高兼职外卖小哥的风险保护能力。一方面利用平台企业的议价权，推动保险结构完善与保障力度提升;另一方面建立兼职外卖小哥的保护制度，充分利用新技术手段建立心理健康、法律咨询等服务机制。

2020年7月国务院出台的《关于支持多渠道灵活就业的意见》提出，“引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范”，为平台企业划定了下一步劳动权益保护的方向。

目前，各地正通过创新工作机制，打造交通安全的“防护盾”。

深圳利用人脸识别准确抓取交通信息，开展交警部门与外卖平台的有效联动，由企业上路督导外卖小哥的交通行为。上海等地警方设计了印有编号的“反光专属马甲”，交通记录通过马甲上的编码与个人信息捆绑，扣分太多将“永久拉黑”，从观念上降低交通违法行为的发生。佛山、广州等地也在积极推进外卖小哥“一人一箱一码” 的规则，将交管信息定期抄告至企业，并将其作为平台企业的重要考核。

2020年12月11日起，《上海市非机动车安全管理条例（草案）》开始征询公众意见，该草案针对快递、外卖等网约配送活动设置了多项监管条款，明确要求企业根据交通状况，调整不合理时间标准。如果平台未履行管理义务，将面临罚款、甚至停业整顿。在事故、违法情况通报基础上，对交通安全管理主体责任落实不到位的平台企业进行处罚，以此激活企业自管的意识，该类政策已经在全国多地开花。

外卖小哥保护的新技术、新理念、新制度纷至沓来。唯有多方合力，才能为互联网新经济织上一层稠密的安全网。

（法学研究者樊厚坤对此文亦有贡献）