浅谈最接近现有技术选取中如何对技术问题进行考量

冯晓 汪娅骅

摘要：为了使创造性的评价尽可能地还原发明创造时的所思所想，做到审查意见的客观公正，本文结合几个审查过程中实际的案例，说明了在最接近现有技术选取中对技术问题进行考量时，一方面要判断现有技术中是否记载或蕴含着与发明所关注的问题相同或相似的问题，另一方面还要在运用三步法的过程中再次检验最接近现有技术是否能够作为发明的起点。

关键词：最接近现有技术;技术问题;整體考量;本领域技术人员

中图分类号：G306文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0060-04

1 引言

最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，是对发明进行创造性评述的基础。最接近现有技术可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明技术特征最多的现有技术（《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1创造性的判断方法）[1]。

在审查实践中，对于一件发明创造性的判定总是在了解发明的技术方案之后才进行，这就导致容易出现“事后诸葛亮”，很难从发明人开始创作发明时的情况出发，客观地了解发明产生过程中所遇到的困难和付出的努力。因此，强调创造性评价的客观性，就是要努力还原本申请的发明构思，从发明的原点出发，重塑发明的创造过程。

图1阐释了发明构思在时间维度的产生过程，以及其在空间维度其所处的位置。从时间维度上来看，发明构思源于发明人在生产实践中遇到的问题，因发明人不满足现状，想从现有技术中找出解决问题的手段。当现有技术并未给出解决该技术问题的方法或启示时，为了想办法解决技术问题，产生创造性思维，从而形成发明构思。可见，发明构思一定是包含着技术问题的，技术问题是发明构思产生的源头。

在选择最接近的现有技术时，应当从技术构思上考虑从现有技术向发明的方向发展的可能性和可行性，而发明构思的形成是以技术问题为指引的，因此技术问题的相似性体现了发明构思的相似性。

因此，为了在审查中还原本申请的发明构思，在确定最接近现有技术的众多考量因素中，对现有技术与发明要解决的技术问题的关系进行分析是一个不容忽视的环节。作为现有技术中与发明最密切相关的一个技术方案，最接近现有技术不应与发明所关注的技术问题无关，否则，所属领域技术人员以此为基础将无法产生完成发明的动机。

2 对技术问题进行考量

2.1 最接近的现有技术中是否记载或蕴含与本申请相同或相似的技术问题

欧局的案例法中强调：确定最接近的现有技术时，最先考虑的因素应当是相同或者相似的目的或效果[2]。否则，它不会使本领域技术人员显而易见地得到本发明。如果现有技术并未记载或蕴含本申请所要解决的技术问题，则以技术问题为导向的该领域普通技术人员通常不会关注到该现有技术，那么从对现有技术开始改进获得发明的动机就难于解释，即不会以此作为发明的起点。

作为最接近现有技术，当所属领域的技术人员面对发明要解决的技术问题时，通过对该现有技术整体呈现的信息进行研究，应当能够发现其与发明关注的技术问题之间存在着某种内在联系。这种内在联系，既可以体现为现有技术中记载了与发明所关注的问题相同或相似的问题，例如，该现有技术中存在着、希望解决或者已经解决了这样的技术问题;也可以是该现有技术虽然没有记载，但所属领域的技术人员由此能够意识到这样的问题。也就是选择的最接近现有技术应该至少蕴含了本申请所要解决的技术问题时，本领域技术人员才可以将其作为发明的起点。

2.2 基于选择的最接近现有技术而重新确定的技术问题在最接近现有技术中是否客观存在

三步法的各步之间是具有内在联系的，最接近现有技术与其它现有技术是否能够结合，且结合后能否合乎逻辑且显而易见地得到本发明的技术方案，不仅与最接近现有技术本身有关，还要考虑该技术方案相对于该最接近现有技术实际所要解决的技术问题，是否能够将本领域技术人员的思维引向其他现有技术。

在审查实践中，将权利要求与最接近现有技术进行对比时有时会出现的问题是，将权利要求与最接近现有技术中的“对应技术特征”（即与权利要求相对应的技术特征）进行比对，更多地关注最接近现有技术与发明构思、方案以及特征的相同之处，而忽视了最接近的现有技术中未参与比对的其他“非对应技术特征”（即权利要求中不涉及的技术特征），进而导致忽视最接近现有技术在客观上是否存在与重新确定的技术问题相同或相应的技术问题，而是想当然的认为，最接近现有技术未参与比对的“非对应技术特征”必然存在与区别技术特征相应的缺陷。

人的思维具有发散性、标量性，即可能从各个方向、各种角度来思考问题，只有在技术问题这个方向标的指引下，才能使本领域技术人员的思维从标量性转变为矢量性，从发散性转变为指向性，才能促使本领域技术人员为解决问题而查询相关的文献资料，或者本领域技术人员在看到该对比文件后能激发其移植对比文件中的技术手段以解决相同的技术问题的想法。可以想象当对比文件1客观上并不存在与发明实际解决的技术问题相一致的技术缺陷时，由于对比文件1客观上不存在这样的技术缺陷和改进任务，甚至排除了这种改进的可能性，也就是说以这样的对比文件作为发明起点时客观上就存在着技术障碍，那么即便其他现有技术给出了解决该技术缺陷的技术手段，本领域技术人员也没有动机在对比文件1进行这样的改进，在此基础上得到的不具备创造性的结论也就是典型的事后诸葛亮了。因此，在选择了可能的最接近的现有技术之后，还需要对最接近的现有技术与所确定的实际解决的技术问题进行回头看，验证该进一步确定的实际解决的技术问题在最接近的现有技术中是否客观存在，从而再次判断所选择的现有技术是否适合作为最接近的现有技术。