技术与伦理之间的法律移植——高丽移植与变异唐令问题探析

张春海

引言

朝鲜王朝（1392～1910）时期的学者柳寿垣在论高丽时代的制度时指出：“东俗慕唐特甚，唐亡已久矣，至今指中国人谓唐人，指物货谓唐物，虽灶婢、村女亦称唐沙碗、唐种子。其实由丽氏慕尚唐制，因以口熟之致也。”①〔朝鲜〕 柳寿垣《迂书》卷1，首尔大学古典刊行会，1971，无页码。“慕尚唐制”是高丽文化的一大特色，其不仅体现在唐文化对半岛日常生活的浸透，更体现在对半岛制度的影响。高丽第六代国王成宗（982～995）通过移植唐制系统性地为本国创法立制，即这种影响的第一个高峰。②后代学者对此评价甚高，朝鲜时期的史学家崔溥云：“太祖以神武英雄之资……虽干戈草创，未遑制作……成宗励政兢惕，立宗社，耕籍田，设学校，励贤才，崇尚节义，矜恤民隐，制作一新，可谓守成之良主。”〔朝鲜〕 崔溥：《锦南先生集》卷2 《东国通鉴论·高丽亡》，韩国文集丛刊[16]，景仁文化社，1996，第419～420 页。唐代法制以律令格式为支撑，这决定了成宗在创法立制时，必然将唐律令格式的法律体系同时移植到半岛，而唐令就是其中最为显著者，其与高丽令的关系令人瞩目。早在20 世纪60 年代，日本学者仁井田陞便对高丽令与唐令的关系有所论述。③〔日〕 仁井田陞：《唐宋の法と高丽律》，《东方学》第30 辑（1965 年）。之后，我国学者郑显文也作过一定程度的比较。④郑显文：《唐律令与高丽律令之比较》，〔韩〕 《民族文化论丛》第37 辑。2010 年，韩国岭南大学出版了《高丽时代律令的复原与整理》一书，①对高丽时代的令文进行了系统性复原，不失为一种有益的尝试。不过，该书只是将《高丽史》各《志》的内容按照唐令的篇目进行了一个大致的归类，既未指出复原的根据，也未进行必要的辨析，有相当大的局限性。从总体上看，既有研究仍相当薄弱，对法律移植的整体文化环境及在此文化环境中高丽人采取之移植唐令的方法与模式问题未有关注，因而妨碍了我们对中华法系形成过程的整体性认识。

《新唐书·刑法志》载：“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。”②（宋）欧阳修等：《新唐书》卷56 《刑法志》，中华书局，1975，第1407 页。《唐六典》卷6 《刑部》载：“凡文法之名有四，一曰律，二曰令，三曰格，四曰式……凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”③（唐）李隆基撰、李林甫注《唐六典》，中华书局，1992，第180～185 页。学者们大致同意令主要是一整套关于行政制度的法律规范，④李玉生从现代法学的角度出发，认为：“唐令是以行政法律规范为主，同时包含民事法律规范、诉讼法规范、军事法规范等多种部门法规范的综合性法典”（李玉生：《关于唐代律令格式的性质问题——与王立民教授商榷》，《金陵法律评论》2002 年第2 期，第150 页），无疑也是有相当的理据的。是中国千余年来行政法律技术的结晶。因此，技术性是其最基本的特性之一。

然而，这套高度发达之技术性的规则体系又产生于特定的政治文化环境之中，是特定文明的一部分。具体到唐代，这套技术性的制度体系是在整个社会儒化的背景下制定出来并具体运行的，⑤唐代法制乃承隋代法制而来，由文帝开启的隋代法制建设运动的主旨就是“汉化”与“儒化”。关于此，可参考高明士《从律令制度论隋代的立国政策》，载中国唐代学会编辑委员会编《唐代文化研讨会论文集》，文史哲出版社，1991。礼是其核心，⑥李玉生的《唐令与中华法系研究》（南京师范大学出版社，2005）对此有一定的涉及，可参看。就是说文化性（在儒化的语境下，伦理又是其核心）成为唐令的另一个基本特征。

按照对礼体现的程度，我们可将唐令大致分为两类：一是礼之色彩较淡，技术性较强的部分，关于三省六部、选官与司法等内容的篇目大致属于此类；二是与礼之关系较为密切的部分，其中又以《假宁令》与《丧葬令》最为典型。

在大规模移植唐制以创法立制的高丽前期，半岛的基本文化观念、社会伦理、风俗习惯、意识形态，与唐存在较大差距，⑦《高丽史·百官志》载：“高丽太祖开国之初，参用新罗、泰封之制，设官分职，以谐庶务。然其官号或杂方言，盖草创未暇革也”（〔朝鲜〕 郑麟趾等：《高丽史》卷76 《百官一》，西南师范大学出版社、人民出版社，2014，第2403 页）。高丽后期的崔瀣（1287～1340）也说：“以逮神圣开国，三韩归一，衣冠典礼，寔袭新罗之旧。”（〔高丽〕 崔瀣：《拙稿千百》卷2 《东人之文序》，《韩国文集丛刊》[3]，景仁文化社，1996，第27 页）高丽初期的文物制度以“土俗”为主。故高丽人对唐令中不同性质的内容，采取了不尽相同的移植方法与模式。本文将对之进行探讨，望专家学者批评指正。

一 技术性内容的移植

规定审判管辖、回避、起诉、审判的程序与方法、死刑复奏等事项的《狱官令》，以技术性为主，与司法的关系最为密切，但长久以来为学界所忽视，①《高丽史》各志对高丽一代官僚制度的记载较为详细，当代学者已作了详尽的研究，本文不拟赘论。比较有代表性的成果有龚延明《高丽国初与唐宋官制之比较——关于唐宋官制对高丽官制影响研究之一》，载《韩国研究》第1 辑，1994；《唐宋官制对高丽前期王朝官制之影响——以中枢机构为中心之比较研究》，《中国史研究》1999 年第3 期；《唐宋官制对高丽中期王朝之影响——以高丽王朝成宗、文宗官制改革为中心与唐宋官制比较研究》，载《韩国学论文集》第6 辑，1997；〔日〕 矢木毅《高丽官僚制度研究》，京都大学学术出版会，2008。故本节将以《狱官令》为中心，对高丽移植唐令技术性色彩较强的条文的路径进行探讨。

《高丽史》卷84 《刑法一》载：“高丽一代之制，大抵皆仿乎唐，至于刑法亦采唐律，参酌时宜而用之，曰狱官令二条、名例十二条……总七十一条，删烦取简，行之一时，亦不可谓无据。”②《高丽史》卷84 《刑法一》，第2655 页。《狱官令》不仅存在，而且还有条文被吸收到了律典之中。《狱官令》之所以能在高丽法制体系中占如此重要之地位，即和其技术性强因而适用性也强的特点有重大关系。③受制于本国固有的社会结构与政治格局，高丽在移植唐律时，对之作了大幅变异，使《高丽律》本身成为一部“技术性”色彩特浓的法典。重点移植唐代法制中的“技术性”部分，成为高丽前期法律移植的一大特点。关于这一问题的简单论述，可参考张春海《唐律、〈高丽律〉 法条比较研究》，载《南京大学法律评论》（2011 年秋季卷），法律出版社，2011。通过对现存史料的钩沉索隐与综合分析，笔者认为，高丽对唐令技术性内容的移植大致采用了以下三种方法。

（一）字句的变动与变异模式的存在

《高丽史·刑法志》恤刑条载：

诸妇人在禁临产月者，责保听出。死罪，产后满二十日；流罪以下，满三十日。④《高丽史》卷85 《刑法二》，第2709 页。之所以认定它们属于《狱官令》，系通过和《日本养老令》之《狱令》的近似内容比照得出的结论，参见〔韩〕 辛虎雄《高丽法制史研究》，国学资料院，1995，第149～151 页。

此条属于《狱官令》，移植自唐令。《天圣令》载宋《狱官令》：“诸妇人在禁临产月者，（临产月者）责保听出。死罪产后满二十日，流罪以下产满三十日，并即追禁，不（在）给程。”⑤天一阁博物馆、中国社会科学院历史研究所天圣令整理课题组校证《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，中华书局，2006，第331 页。《日本养老令·狱令》第二十三条规定：“凡妇人在禁，临产月者，责保听出。死罪产后满廿日，流罪以下，产后满卅日，并即追禁，不给程。”⑥〔日〕 井上光贞、关晃、土田直镇、青木和夫：《律令》，岩波书店，1976，第461 页。三者内容基本相同，只是高丽令脱落了最后一句而已。

《高丽史·刑法志》职制条又载有这样一个条文：

诸流移人未达前所，而祖父母、父母在乡丧者，给暇七日发哀，周丧承重亦同。①《高丽史》卷85 《刑法二》，第2708 页。之所以认定它们属于《狱官令》，系通过和《日本养老令》之《狱令》的近似内容比照得出的结论，参见〔韩〕 辛虎雄《高丽法制史研究》，第149～151 页。

此条亦属《狱官令》，移植自唐令。《天圣令·狱官令》载唐令：“诸流移人未达前所，而祖父母、父母在乡丧者，当处给假七日发哀，（周）丧给假三日。其流配在役而父母丧者，给假百日举哀，祖父母丧，承重者亦同，周丧给七日，并除给程。”②《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第341 页。两相比较，可知高丽令只是将唐令的后一款删除，并将前一款中的“周丧给假三日”改为“周丧承重亦同”。③作为比对，《日本养老令·狱令》第二十二条规定：“凡流移人。未达前所。而祖父母父母在乡丧者，当处给假三日发哀。其徒流在役而父母丧者，给假五十日举哀（祖父母丧承重者亦同）。二等亲七日，并不给程。”（〔日〕 井上光贞、关晃、土田直镇、青木和夫：《律令》，第461 页）

《高丽史·刑法志》职制条载：

诸犯死罪在禁，非恶逆以上，遭父母丧、夫丧、祖父母丧，承重者给暇七日发哀，流徒罪三十日，责保乃出。④《高丽史》卷85 《刑法二》，第2708～2709 页。之所以认定它们属于《狱官令》，系通过和《日本养老令》之《狱令》的近似内容比照得出的结论，参见〔韩〕 辛虎雄《高丽法制史研究》，第149～151 页。

此条同样属于《狱官令》，移植自唐令。《天圣令·狱官令》载唐令：“诸犯死罪在禁，非恶逆以上，遭父母丧、妇人夫丧，及祖父母丧承重者，皆给假七日发哀，流、徒罪三十日，悉不给程。并待办定，责保乃给。”⑤《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第342 页。同前条的情况一样，高丽令只是将唐令中关于给程的条款删除，并在字句上作了微小改动。由此，我们可以窥知，高丽对唐令的变异具有相当程度的一致性，是遵守一定的规则与逻辑进行的，因而形成了一定的“模式”。然而，这种“一致性”的变异也使法条本身失去了严密性。

《高丽史·刑法志》职制条载有这样一个条文：

诸察狱之官，先备五听，又验诸证，事状疑似，不首实，然后拷掠。每讯相去二十日。若讯未毕，更移他司，仍须鞫者，连写本案移送，即通前讯，以充三度。若无疑似，不须满三度。若因讯致死者，皆具状申牒，当处长官与纠弹官对验。①《高丽史》卷84 《刑法一》，第2708 页。又《唐律疏议·断狱律》“拷囚不得过三度”条疏议曰：“依《狱官令》：拷囚‘每讯相去二十日。若讯未毕，更移他司，仍须拷鞫，即通计前讯以充三度。’ ”（刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局，1996，第2039 页）

比照现存唐代律令，可知其属《狱官令》。与该条形成对应关系的是唐开元七年（719）与二十五年（737）令：

诸察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实，然后拷掠。每讯相去二十日。若讯未毕，更移他司，仍须拷鞫者（囚移他司者，连写本案俱移），则验计前讯，以充三度。即罪非重害及疑似处少，不必皆须满三。若囚因讯致死者，皆俱申牒当处长官，与纠弹官对验。②〔日〕 仁井田陞辑《唐令拾遗》，栗劲、霍存福、王占通等编译，长春出版社，1989，第712～713 页。

两条内容基本一致，但又有微小差异。首先，高丽《狱官令》脱落了唐令中的一些字词。具体而言，唐令规定“又验诸证信”，高丽《狱官令》脱一“信”字；唐令规定“犹不首实”，高丽《狱官令》脱一“犹”字；唐令规定“仍须拷鞫者”，高丽《狱官令》脱一“拷”字；唐令规定“若囚因讯致死者”，高丽《狱官令》脱一“囚”字。这种文字上的脱落可能是由抄写不慎所致。但在一条令文之中，脱落如此多的文字，显然不合常理，更可能是高丽人在制定令典时有意改写，以使条文简明易懂。

此种变异模式在内容上体现得更为明显。比如，唐令规定“仍须拷鞫者（囚移他司者，连写本案俱移），则验计前讯”，高丽则变异为“仍须鞫者，连写本案移送，即通前讯”，将注文放入了正文。这样做的目的，当是为了简化条文，使其更易理解。不过，有时这种改写却改变了令文的原意。如高丽令将唐令的“即罪非重害及疑似处少，不必皆须满三”改写为“若无疑似，不须满三度”，将“罪非重害”的情况排除出了“不须满三度”的范围之外。

关于此，我们不妨再和日本对唐令该条的移植作一比对。《日本养老令·狱令》第三十五条规定：“凡察狱之官，先备五听，又验诸证信。事状疑似，犹不首实者，然后拷掠，每讯相去廿日。若讯未毕，移他司，仍须拷鞫者（囚移他司者，连写本案，俱移），则通计前讯，以充三度。即罪非重害，及疑似处少，不必皆须满三。若囚因讯致死者，皆具申当处长官。在京者，与弹正对验。”③〔日〕 井上光贞、关晃、土田直镇、青木和夫：《律令》，第466 页。此条基本上照抄唐令，虽有个别微小改动，如将唐令中的“皆俱申牒当处长官”改为“皆具申当处长官”，将“与纠弹官对验”改为“与弹正对验”，但意思并未发生变化。由此，我们可进一步确认，在移植唐代律令时，高丽采取了与日本不同的移植方法与模式。这一点，在后文的分析中还会进一步凸显出来。

（二）介于日本令与宋令之间

《高丽史·刑法志》恤刑条载有这样一个条文：

诸流移囚，在途有妇人产者，并家口给暇二十日；家女及婢给暇七日。若身及家口遇患，或逢贼、津济水涨，不得行者，随近官，每日验行，堪进即遣。若祖父母、父母丧者，给暇十五日。家口有死者，七日。年七十以上、父母无守护，其子犯罪应配岛者，存留孝养。①《高丽史》卷85 《刑法二》，第2709 页。

这一条文和《日本养老令·狱令》第二十一条的规定相似，日本《狱令》该条规定：

凡流移囚，在路有妇人产者，并家口给假廿日（家女及婢，给假七日）；若身及家口遇患，或津济水长，不得行者，并经随近国司，每日检行，堪进即遣（若患者伴多，不可停待者，所送使人，分明付属随近国郡，依法将养，待损即遣递送）；若祖父母、父母丧者，给假十日，家口有死者三日，家人奴婢者一日。②〔日〕 井上光贞、关晃、土田直镇、青木和夫：《律令》，第460 页。

由此可知，《高丽史·刑法志》所载条文亦属《狱官令》，且和日本令一样，均来自唐令。《天圣令》载宋《狱官令》一条：

诸流移人在路有产，并家口量给假。若身及家口遇患，或逢赋（贼）难、津济水涨不得行者，并经随近官司申牒请记，每日检行，堪进即遣。若患者[伴多不] 可停侍（待）者，所送公人分明付属随近（伴多不）州县，依法将养，待损，即遣递送。若祖父母、父母丧，及家口有死者，亦量给假。③《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第330 页。

将三个条文进行详细比较，我们发现：高丽《狱官令》具有介于宋《狱官令》与日本《狱令》之间的特点。具体而言，高丽《狱官令》与日本《狱令》该条，于妇人在途产子的规定上，无论是内容还是书写方式，基本一致。比如，均出现了“妇人产者”及“并家口给暇二十日……”的字句。不同的是，高丽《狱官令》将日本《狱令》的注释移入了正文，而这正是高丽移植唐代律令时一以贯之的“变异”方法。在这一点上，日本《狱令》无疑更接近唐令的原貌。

两者另外的不同之处是一些字句的微小变动。比如，日本《狱令》将“诸”改成“凡”，用“在路”而不用“在途”。将“诸”改为“凡”，是日本移植唐代律令时的惯用方法，就这一点而言，高丽令更接近唐令。至于用“在路”还是“在途”，比照《天圣令》可知，唐令本来的用法应该是“在路”。

不过，就这一款而言，不论是高丽令还是日本令，均与《天圣令》存在重大差异。《日本养老令》在《天圣令》之前，是直接移植唐制，高丽令与《日本养老令》同而与《天圣令》异，表明它也是直接移植唐制，而非辗转来自宋制。宋《天圣令》此条反而是对唐令的修改。这就证实了《高丽史·刑法志》成宗模仿唐制创法立制之说的准确性，显示高丽系统创制律令格式体系的时期是在宋天圣之前，应该就是在成宗时期。

再就该条的中间一款而论，日本令删去了“逢贼”与“申牒请记”两处，高丽令虽亦删除了“申牒请记”，但保留了“逢贼”。这显示，两国在移植唐代律令时，都对唐令作了一定程度的简化处理，但高丽令更接近唐令（尽管唐令该条已佚，但从高丽令的情况看，就该条中间一款而言，应和宋令相同）。

就该条的后一款而论，日本令和宋令大致相同，应接近唐令原貌。高丽令则对唐令作了大幅改动，删去了“若患者[伴多不] 可停侍（待）者，所送公人分明付属随近（伴多不）州县，依法将养，待损，即遣递送”一句。

就倒数第二句而言，三令亦不相同，高丽令与日本令接近，应是唐令的原貌，宋令则对唐令作了改动。

此外，高丽令比之唐令和日本令，增加了“年七十以上、父母无守护，其子犯罪应配岛者，存留孝养”一句，这是对唐存留养亲制度的吸收。这一制度始创于北魏，①《北魏律》规定：“诸犯死罪，若祖父母、父母七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”（北齐）魏收：《魏书》卷111 《刑罚志》，中华书局，1997，第1297 页。并为唐律所继承。②《唐律疏议·名例律》“犯死罪应侍家无期亲成丁”条规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲……若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”刘俊文：《唐律疏议笺解》，第269～271 页。高丽令“存留孝养”的规定，是以律入令。在其另一面，则是以令入律，即《高丽史·刑法志》序言所说将《狱官令》吸收入律的情况。律、令在一定程度上呈现交融、混合的特征，其间的界限在一定程度上被打通。这应是高丽移植唐代律令制度的另一个特点，与日本严格遵从唐代法律体系的移植模式不同。可惜，由于高丽令文亡佚严重，对此我们已无法深入探究了。

（三）将土俗因素引入令典并依据国情创制令文

显宗九年（1029）闰四月，门下侍中刘瑨等奏：“又按《狱官令》：‘从立春至秋分，不得奏决死刑。若犯恶逆，不拘此令。’ 然恐法吏未尽审详，伏请今后内外所司皆依《月令》施行！”①《高丽史》卷85 《刑法二》，第2709 页。又《高丽史》卷84 《刑法一》载：

禁刑：国忌：十直[初一日、初八日、十四日、十五日、十八日、二十三日、二十四日、二十八日、二十九日、三十日]；俗节[元正、上元、寒食、上巳、端午、重九、冬至、八关、秋夕]；慎日[岁首、子午日、二月初一日]。②《高丽史》卷84 《刑法一》，第2658 页（对引文的标点符号，笔者进行了一定的改动）。

刘瑨在其奏文中，对高丽《狱官令》的条文引用不全，不能将其看作高丽相关令文的完整形态，只有将它和“禁刑”的规定合而观之，才能大致呈现该条的基本面貌，而这与唐开元二十五年（737）《狱官令》中的一条相近。该条规定：

诸决大辟罪，官爵五品以上，在京者，大理正监决；在外者，上佐监决，余并判官监决。从立春至秋分，不得奏决死刑。若犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者，不拘此令。其大祭祀及致斋、朔望、上下弦、二十四气、雨未晴、夜未明、断屠月日及假日，并不得奏决死刑。在京决死囚，皆令御史、金吾监决。若囚有冤枉灼然者，停决奏闻。③〔日〕 仁井田陞辑《唐令拾遗》，栗劲、霍存福、王占通等编译，第698 页。

就不得执行死刑的日子而言，高丽与唐大致相同，但也有一些明显差异。这些差异是由两国不同的风俗、文化乃至意识形态所引起的。就风俗而言，中国重视二十四节气，高丽在这方面相对较淡，而更重“俗节”。当然，这些“俗节”多数亦来自中国，却被赋予了不同的意义与重要性。俗节中最重要的是“八关”，它和燃灯节并列，是高丽的两大节日之一，所谓“春设燃灯，冬开八关”。④《高丽史》卷93 《崔承老传》，第2891 页。在佛教中，有所谓“八关斋戒”之说，⑤八关中的“八”字指的八条严格戒律，分别为：不杀生、不偷盗、不非梵行、不妄语、不饮酒、不非时食、不香花曼庄严其身亦不歌舞倡伎、不坐卧大床。但在高丽的具体语境下，“八关节”主要是一个由本国自新罗以来流传下来的“花郎道”及自然崇拜而生发的一个节日，属于土俗信仰。①关于“八关节”与佛教和土俗信仰的关系，可参看〔韩〕 徐永大《》，《》17 《》，，2003，第334 页。太祖在留给子孙的《十训要》中即云：“朕所至愿在于燃灯、八关。燃灯所以事佛，八关所以事天灵及五岳名山大川龙神也”，②《高丽史》卷2 《太祖二》，第43 页。点明了八关与本国传统自然信仰的关系。毅宗二十二年（1167）三月亦下教曰：“遵尚仙风。昔新罗仙风大行，由是龙天欢悦，民物安宁，故祖宗以来崇尚其风久矣。近来两京八关之会，日减旧格，遗风渐衰。自今八关会，预择两班家产饶足者，定为仙家，依行古风，致使人天咸悦。”③《高丽史》卷18 《毅宗二》，第577 页。八关与半岛的“仙风”即花郎道直接相关。总之，八关体现的主要是土俗信仰，与中国文化的关系不大。将“土俗”因素引入令典，是高丽在移植唐代律令时与日本的一个重大差别。

《高丽史·刑法志》职制条载：

犯杀人罪，初段坚问九端；隔三七日二段，坚问十二端；隔四七日三段，坚问十五端。④《高丽史》卷84 《刑法一》，第2667 页。

无论是现存《唐律疏议》还是各种唐令遗文，均不见与此类似的条文。不过，从内容上看，此条乃针对犯杀人罪者审讯办法的规定，和唐令“三度考囚”⑤〔日〕 仁井田陞辑《唐令拾遗》，栗劲、霍存福、王占通等编译，第712～713 页。的内容具有一致性，亦当属于《狱官令》。由此条的存在我们可以发现，在以移植方式制定本国令典时，高丽人会依据本国国情独创一些为唐所无的法条。这是高丽在移植唐代律令方法与模式上与日本的另一个重大差异。

二 伦理性内容的移植

如前文所言，律令格式虽是一整套技术性的法律体系，但它又是整体文明的一部分，浸透并体现着整体文化背景的特征。而在中华文明之中，伦理又居于核心之地位，唐代律令的诸多内容就是此种伦理的法制化。然而，高丽在移植唐代律令时，其包括伦理在内的整体文化环境与唐存在重大差异，因此，对于伦理性色彩较强之唐令的移植，高丽人采取了与技术性内容不同的移植方法与模式。由于史料所限，我们拟仅以假宁制度为中心，对此问题进行探讨。

有学者认为，中国古代的假宁制度有两层含义，“其一是国家官吏的法定休假制度；其二是国家官吏因婚丧吉凶等事项向主管机关申请的给假制度”。①郑显文：《法律视野下的唐代假宁制度研究》，载《南京大学法律评论》2008 年春秋号合卷，法律出版社，2009，第314 页。假宁制度与礼的关系甚为紧密，是唐令中伦理性较强的部分。正因如此，与移植《狱官令》等技术性篇目的情况不同，高丽以令文形式留存下来的关于“假宁”的内容仅有一条，②《高丽史》卷84 《刑法一》记载：“每月初一日、初八日、十五日、二十三日、每月入节日[一日]、元正[前后并七日]、立春[一日]、蚕暇[正月内子午日]、人日[正月七日]、上元[正月十五日前后并三日]、燃灯[二月十五日]、春社[一日]、春分[一日]、诸王社会[三月三日]、寒食[三日]、立夏[三日]、七夕[一日]、立秋[一日]、中元[七月十五日前后并三日]、秋夕[一日]、三伏[三日]、秋社[社稷祭日]、秋分[一日]、授衣[九月初一日]、重阳[九月九日]、冬至[一日]、下元[十月十五日]、八关[十一月十五日前后并三日]、腊享[前后并七日]、日月食[各一日]、端午[一日]、夏至[前后并三日]。”《高丽史》卷84 《刑法一》，第2659 页（对引文的标点符号，笔者进行了一定的改动）。其他绝大多数关于“假宁”的法令均以制、判的形式出现。之所以会出现这种情况，主要就是因为唐《假宁令》中的多数条文均有较强的伦理色彩，与半岛的土俗不合，成宗创法立制时条件尚不成熟，无法被移植。而在此之后，由于华化与土俗间的张力，③关于这一问题的详细分析，可参见张春海《高丽王朝的“华化”与“土俗”之争》，《安徽史学》2008 年第1 期。高丽人亦始终无法对之进行大规模、整体性移植，而只能随着华化的进展与时机的成熟程度，零星、断续地通过制定单行法规的方式移植。

高丽关于假宁的单行法令最早出现在成宗元年（982）。该年，成宗判：“两亲忌，给暇一日两宵。祖父母远忌，无亲子者，亦依此例。”④《高丽史》卷84 《刑法一》，第2659 页。这一判文究竟是出现在《令典》制定之前，还是出现于《令典》制定之后，由于史料缺略，已不得而知，但它移植自唐令则无疑问。唐《假宁令》规定：“诸私忌日，给假一日，忌前之夕听还。”⑤〔日〕 仁井田陞辑《唐令拾遗》，栗劲、霍存福、王占通等编译，第680 页。正好相当于成宗元年法令中的“一日两宵”，成宗的判文乃唐《假宁令》该条的具体化。

当时，高丽已在筹划或正在系统制定包括《令典》在内的律令体系，在此背景下，这种以判的形式单独就唐令中的某个条文进行立法的做法不同寻常，透露的是和此法令相关的其他各种法条因尚不具备被系统移植过来的条件，无法被规定到《令典》中的信息。但就此条而言，由于涉及的是父母及祖父母这一最近的亲属圈，受到的阻力较小，可先行移植，以作为一种立法上的先导，有试探与引导舆论之意，并以此在“重外家”的文化氛围中，⑥具体论述见后文。逐渐提升本宗的地位。

依据学界的通说，高丽系统移植唐代律令的时期为成宗初，那么，到了成宗十五年（996），高丽较大规模移植唐代法制的工作应已结束。可是，由于成宗初年对唐制的移植只是一种粗线条的框架性移植，唐代律令中的多数内容因包括伦理在内的各种原因被过滤掉了。随着时间的推移与条件的成熟，高丽人断定有些当初未被移植的内容已具备条件，可以移植了，于是便以国王制、判的方式开始零星、断续地移植，使高丽对唐代法制的移植呈现了鲜明的过程性特征。

成宗十五年判：

凡官吏父母丧三，每月朔望祭，暇一日；第十三月初忌日小祥斋，暇三日；其月晦小祥祭，暇三日；第二十五月第二忌大祥斋，暇三日；其月晦大祥祭，暇七日，至二十七月晦禫祭，暇五日。①《高丽史》卷84 《刑法一》，第2659～2660 页。

这一判文亦移植自唐令。宋《天圣令》之《假宁令》规定：“诸遭丧被起者，服内忌给假三日，大、小祥各七日，禫五日，每月朔、望各一日。祥、禫假给程。若在节假内，朝集、宿直皆听不预。”②《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第324 页。就条文的具体内容与细节而言，两者存在不小的差异，但基本原理相同。

这些差异主要由两方面的因素所造成：一是高丽对唐令的变异，二是宋令对唐令的改造。学者依据宋令对唐《假宁令》此条进行了复原，“诸遭丧被起者，服内忌给假三日，大、小祥各七日，禫五日，每月朔、望各一日。祥、禫假给程。若在节假内，朝集、宿直皆听不预”，③《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第597 页。与宋令完全相同。不过，考虑到高丽判文与宋令的差异，及高丽判文亦根源于唐制且在时期上较宋《天圣令》为早，而宋令对唐令又多有修改的事实，这一复原是否准确是有疑问的。

这种以制、判方式对唐令中伦理性较强的条文的零星、断续移植，常要根据半岛的具体伦理状况进行变异。靖宗三年（1037）正月判：

两亲及祖父母归葬者，除往返程，给暇二十一日。④《高丽史》卷84 《刑法一》，第2660 页。

这一规定亦移植自唐令。《天圣令》载宋《假宁令》：“诸改葬，齐衰杖期以上，给假二十日，除程。期三日，大功二日，小功、缌麻各一日。”⑤《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第323 页。唐令中也有类似条文，吴丽娱根据此条复原唐令为：“诸改葬，齐衰杖周以上，给假二十日，除程。周三日，大功二日，小功、缌麻各一日。”①《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第601 页。

唐令此条覆盖了五服之内的所有亲等，而高丽令却只涉及两亲及祖父母，对唐令删减的幅度甚大，显示高丽虽已开始实行中国式的礼法制度，但还未成为唐宋那样的礼法社会，近亲为婚、男住女家、外家与妻家地位高等现象均是其表征。

当时，重外亲是高丽最重要的现实伦理，外亲的重要性远远超过本宗。朴彭年《乞郡状》记载：

臣自襁褓，养于外家。舅年今七十，姑年今七十四，景迫桑榆，无他嗣子，唯臣母而已。以臣为子，抚摩长育，无异所生。此于古制，虽无可拟，原其情则诚为哀悯。况我国俗，为母族，情礼甚重，非中国比也。虽非亲族，亦得见养，则谓之父母，况亲父母之父母乎……伏望察臣微诚，委以旁近小邑，公务之暇，许以往来，则上供臣职，下遂私情。②〔高丽〕 朴彭年：《朴先生遗稿·乞郡状（甲子）》，景仁文化社，1996，第480 页。

根据当时的习惯法，人们对外家负有赡养义务。朴彭年之所以讲“此于古制，虽无可拟”，便是说这种做法在中国的古代典籍中找不到依据，而是基于本国重外家与母族的习惯法而来。故李穑在其诗中亦云：“归养虽将孝子论，褒扬难得大人言……外家旧德难磨去，登第他年报母恩。”③〔高丽〕 李穑：《牧隐诗藁》卷24 《跋愚谷，益斋诸先生赠洪进士敏求归养诗》，景仁文化社，1996，第329 页。

在与中国伦理存在重大差异的现实情景下，高丽虽移植了中国的五服制度，但又对之依据本国的习惯法进行了变异，使外祖父母的地位同于祖父母，略高于妻之父母。《高丽史》卷64 《礼六》记载：“齐衰周，给暇三十日。正服：为祖父母，为伯叔父及妻，为姑……外族正服：为外祖父母。”④《高丽史》卷64 《礼六》，第2038 页。高丽规定的为外祖父母所服之丧服比中国的小功高出了两个等级。⑤在中国，齐衰不杖期适用于为祖父母、伯叔父母、兄弟、未嫁之姐妹、长子以外的众子以及兄弟之子之服。直到朝鲜王朝末期，重外家的风气仍未能完全扭转，柳重教（1832～1893）曾云：“吾东人试券，不书外祖，不得应举。不应举，目之以废人。”⑥〔朝鲜〕 柳重教：《省斋先生文集》卷14 《往复杂稿·答田子明别纸二（甲戌四月）》，景仁文化社，2004，第319 页。

在这种伦理状况下，如法律对本族五服以内亲改葬均给假，却不对实际上更亲的外家与妻家作出规定，是难以被人接受的，可与此同时，“华化”的路径又必须坚持，此种文化张力使得高丽朝廷只能先就为一般人能接受的，可以形成共识的两亲及本宗之祖父母的情形作出规定，缓慢地“华化”，向礼法社会迈进。

对于唐令中那些与本国伦理冲突不大的令文，如只涉及父母的法条，高丽人在引进时对之所作的变异就要小得多。靖宗十一年（1045）二月制：

文武官父母在三百里外者，三年一定省，给暇三十日。无父母者，五年一扫坟，给暇十五日，并不计程途。五品以上奏闻，六品以下有司给暇。登第者定省扫坟日限，亦依此例。①《高丽史》卷84 《刑法一》，第2660 页。

《天圣令》载唐《假宁令》：“诸文武官，若流外以上长上者，父母在三百里外，年一给定省假三十日；其拜墓，五年一给假十五日，并除程。若已经还家者，计还后年给。其五品以上，所司勘当于事无阙者，奏闻。”②《天一阁藏明钞本天圣令校证·附唐令复原研究》，第325 页。除表述上的微小改动外，高丽此条主要增加了“登第者定省”的条款，而对登第者给予更多的优惠是高丽制度上的特色。比如，高丽有对“三子登科”之家给予优惠的法令。史载：“旧制：三子登科，岁给母大仓米三十石。以富辙兄弟四人登科，加赐十石。遂以为常。”③《高丽史》卷74 《选举二》，第2342 页。“三子登科”的规定不见于唐，当是高丽特有的制度。再如，高丽还以判的方式，对律文进行了修改，赋予了进士“赎刑”的特权，此亦为唐制所无。④肃宗十年（1105）制：“进士虽无荫，凡轻罪赎铜。”（《高丽史》卷85 《刑法二》，第2710 页）

通过以上分析，我们看到，高丽对唐令中伦理性内容的移植，采取了与技术性内容不同的移植方法与变异模式。就移植方法而言，乃以制、判的方式作零星之移植。至于变异的模式，则为介于华化与土俗之间，既要对唐制的内容作基本的移植，又要反映核心土俗的要求。这类方法与模式的采用是由特定的历史条件决定的。在成宗创法立制时，高丽社会的总体伦理状况与中国相去甚远，而当时又刚刚经历了光、景两代王权与贵族集团间残酷的“华化”与“土俗”之争，王权和贵族集团经过博弈与妥协，虽确立了“华化”政策的正当性，可精英阶层对中国制度与文化的认同仍相当有限，⑤关于这一问题的具体讨论，参见张春海《高丽王朝的“华化”与“土俗”之争》，《安徽史学》2008 年第1 期。崔承老在其向成宗所上《时务策》中即云：“华夏之制不可不遵，然四方习俗，各随土性，似难尽变……车马衣服制度可因土风，使奢俭得中，不必苟同。”⑥以上引文均见《高丽史·崔承老传》，第2891 页。李知白则直接否定“华化”政策的合法性，将唐制视为异端。在这种充满张力状况下进行的法律移植，内含着紧张的文化冲突，而伦理又居于文化的核心，故唐代令典中伦理性较强的那些条文大多未被高丽吸收入令典。然而，“华化”毕竟是高丽王权的基本政策，半岛的基本文化走向亦是缓慢而断续地“华化”，故在成宗以后，历代国王均依据当时具体的条件，以制、判的形式逐渐引进唐令中的某些伦理性条款，从而使高丽的法律移植模式呈现明显的过程性特点。这些由零星、断续方式移植而来的法条亦根据半岛的实际伦理状况进行了变异，高丽本国的法制也因此逐渐完善起来。

结语

高丽对唐令的移植乃是在特定的文化状态之下，对在另一文化状态下产生之法律文明成果的引进。这种成果既有与社会文化状态关涉较少之大量的技术性规范，也有不少反映特定文明特征的伦理性内容。因此，高丽对唐代令典的移植选择了一种特殊的路径，这就是先对唐令中的内容进行分类，对不同种类、不同性质的令文采取不同的移植方法与模式。也就是说，高丽移植唐令的过程，实际上采取了两个关键性步骤，首先是对唐令进行分类与筛选，之后再根据本国具体的社会文化与伦理状况进行移植。与此同时，对不同种类的令文，高丽人采取的移植方法亦不相同。具体而言，对于唐令中那些技术性较强的内容，采取了较大规模之框架性移植的方法，并根据本国的土俗与国情进行了微小变异，主要体现为三种情况：（1）字句与条文上的微小变动；（2）内容介于日本令与宋令之间；（3）将土俗因素引入令典并根据本国国情创制法条。这种移植的方法与模式使高丽令典含有了一定程度的土俗因子，在某种程度上呈现了华、俗交融与混合的状态。

对于唐令中那些伦理性较强的内容，高丽人则采取了不同的移植方法与模式。由于伦理上的张力与文化上的冲突，在成宗创法立制时，唐令中的绝大多数伦理性条款均未被吸收，只有个别条文被以制、判的方式零星、断续地移植了过来，且根据半岛的具体伦理状况进行了变异。然而，由于“华化”是高丽王权的国策，半岛的基本文化走向亦是缓慢地“华化”，故在成宗以后，高丽人会依据条件的成熟情况择机以制、判的方式渐进地、个别化地引进唐令中的伦理性内容，高丽的法律移植模式亦因此呈现较为明显的过程性特点。总之，与对技术性条款采取之先框架性移植，然后再进行变异的方式相比，对伦理性条文，高丽人采取了零星、断续的渐进移植法。这种方法的采用较为有效地克服了文化上的阻力，推动了半岛法制平稳地“华化”，体现了时人的智慧与法律移植上的持久力，这也使高丽对唐令的移植既是一个不断华化的过程，又是一个将中国制度本土化的过程。两相混合，形成了具有半岛特色的本国法律体系。