论利益衡平原则下公共图像信息的合理使用

黄明儒，彭 鹏

（1.湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105；2.湖南省交通规划勘察设计院有限公司，湖南 长沙 410200）

一、问题的提出

实践中，公共图像信息的利用形式具有多样性，包括查阅、复制或者网络传播，任何形式的利用对于图像信息当事人的隐私权［1］、肖像权或者是名誉权都存在一定的影响，那么在什么情况下的利用行为应当作为侵权处理，取决于个人私权保护的边界与公共图像信息合理使用的范围。

从现实案例来看，公共图像信息的利用会因使用目的、使用主体的不同而有所不同。具体而言，在互联网空间，普通公民如果出于维护公共利益或者他人合法权利的初衷利用甚至传播他人图像信息，即使存在一定侵犯他人隐私权、名誉权之嫌，也可能不受不法评价；而如果仅仅基于个人财产权或保护其他在一般人看来并不紧急或者并不重要的法益的目的，所试图调取或使用相关公共图像信息的行为，则会因为主体资格存在瑕疵而受阻或不被普遍认同。究其实质，主要是在规范意义上缺乏明确合理的使用公共图像信息的判断标准，从而无法平衡合理使用与个人权利保护之间的关系。目前理论上讨论最多的是公共场所图像监视的法律规制。［2-4］

虽然公共场所或者领域采集有关图像有可能会侵犯到公民的隐私权，从而有必要运用法律来控制公共场所的图像采集以达到保护公民隐私权的目的，但是从另一个角度来看，侵犯民众隐私权或者肖像权等权利的罪魁祸首，并非24 小时不停工作的监控摄像头，而是对采集的公民图像信息的不当利用。如果公共领域图像信息只是收集但并不加以利用，只有收集者知情，对于图像当事人的负面影响或许并不会太严重，而在公共图像信息利用过程中，如果稍有不当，就会导致公民隐私权、肖像权等各种权利的侵犯，更不用说对公共图像信息的滥用了。当然，通过完全禁止公共图像信息的使用来保护公民的个人权利也不现实，毕竟公共图像信息的采集目的就在于合理利用。需要讨论的是公共图像信息的利用在何种情况下能有效衡平公共图像信息的合理利用与个人权利保护之间的冲突。本文拟通过探讨公共图像信息使用的正当性，建构对公共图像信息使用的合理性判断基础与原则，以期提出公共图像信息合理使用的最佳判断方式。

二、多维度下公共图像信息使用之正当性证成

尽管公共图像信息采集的目的在于有效利用，但是出于对他人私权利的保护，使用权人的利用行为也不能毫无边界，必须基于利用的正当性来展开其合理性讨论。笔者认为，公共图像信息使用的正当性可从以下三个维度予以阐释。

（一）公共利益维度

公共图像信息的合理利用也是公共利益实现的一种方式。从宏观上而言，公权力机关在公共场所设置监控摄像头等方式获取的公共图像信息，对于预防和打击违法犯罪所起的作用毋庸置疑。公权力机关为打击犯罪之需要，不仅要查看相关的公共图像信息，而且也会将其上传至互联网进行传播，从而借助各方的力量达到追查犯罪嫌疑人的目的。从微观层面来说，为了实现个案正义，公权力机关一般会将案发现场的影像资料公布以及允许对不涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的庭审进行现场直播，例如“昆山龙哥案”中公安机关在微博上公布了记录当时案发过程的监控录像以供民众了解案情，如果仅仅考虑到这种利用行为在一定程度上侵犯了图像当事人的权利而予以禁止或者以侵权论，公共利益的维护就难以有效实现。因而，维护公共利益的立场和目的，使公共图像信息的采集与使用具有了相应的合理性与正当性。

（二）知情权与言论自由关系维度

知情权是个人对公共事务及与自己有关或感兴趣的事务接近和了解的权利。［5］我国有学者提到，新闻自由权的重要内容，是实现公民的知情权、舆论监督权等的重要保障。行使新闻自由权，若侵害了他人的名誉权或者隐私权则会构成侵权。［6］传播媒体、报纸杂志在新闻事件报道上，必须迅速且正确传达资讯，以获取阅读者之信赖，因此被要求符合5W1H 之条件，亦即其传达内容基本上应由When（何时）、Where（何地）、Who（何人）、What（何事）、Why（发生原因）与How（如何发生）所组成［7］，这些内容都有可能涉及公共图像的利用。

（三）社会发展维度

随着社会的发展，信息技术的进步，越来越多的人日常生活已经离不开互联网，于是催生了许多以分享图像信息为主的App 产业，例如抖音、快手等短视频App，人们可以通过分享的方式将公共场所发生的美的、丑的事件上传至网络供大家点赞评论，短视频平台不仅可以提供娱乐功能，而且在社会监督以及推动旅游发展方面同样发挥着巨大的作用。不论是对于分享者还是对于浏览者而言，这些方式已然成为他们生活中不可或缺的一部分，但是摄像头无法进行有效分辨，其拍摄的内容只能是该摄像范围内的广大群众，所拍摄的图像信息或多或少地会涉及他人的隐私或者肖像等关乎个人权益的内容。如果分享者传播的图像内容因为涉及上述内容就被认定为侵权行为，那么不论是对公民的娱乐生活，还是对社会的发展而言，都会造成诸多不便，甚至还会增加不必要的社会交往成本，从而浪费社会资源，所以为了推动社会发展对公共图像信息允许合理使用也不可避免。

三、公共图像信息使用合理性之宏观判断框架

公共图像的采集与使用即使基于上述三个维度而具有正当性，但如果该使用行为缺乏合理性甚至公共图像被滥用，导致公民私权不必要的损害，这种使用行为仍应当被限制或者被禁止。这就是公共图像的合理使用范畴问题。应该说，公共图像信息的使用是否具有正当性，就在于其使用的合理性。要实现合理性判断，首先要合理选择判断的模式，其次应建构相应的判断原则。

（一）合理性判断的模式

目前，合理使用制度在著作权领域发展得较为成熟，公共图像信息的使用问题与之具有一定的相似性，我们可以借鉴著作权法中合理使用的判断模式，并以此作为基础建构公共图像信息合理使用的判断模式。著作权合理使用的实质内涵为“涉及对著作权作品的合理接近的权利，这种接近直接或者间接地受到宪法保护，原因在于合理接近著作权作品关系到宪法确保的发展文化、科学技术、教育的重要的公共利益。”［8］对合理使用的判断存在“三步测试法”［9］、“因素主义”［10-11］以及“规则主义”等多种模式。三步测试法的具体内涵为：一是限制和例外应该限于“特定的情形”；二是不与作品的正常使用相冲突；三是“没有不合理地损害权利人的正当利益”。这三个条件属于“累加性适用”，即每一个条件都必须予以考虑，只有分别满足了这三个条件时，例外和限制才被认为符合三步测试法。“三步测试法”判断模式比“因素主义”模式更难把握，例如“特定的情形”的具体内涵无法确定，不利于在实践中操作；而“规则主义”判断模式比“因素主义”判断模式更为僵硬，而且也无法于法条中穷尽列举所有合理的行为，虽然可以采取兜底条款的方式弥补该缺陷，但是与其使用兜底条款补漏，还不如一开始就采取较为灵活的判断模式，避免漏洞的出现。从这点上看，“三步测试法”与“规则主义”模式都不是最佳的选择，尽管“因素主义”模式存在对法官整体素质要求较高且易造成法官自由裁量权过大的不足，但由于我国目前通过诸如“严格法官进出程序、抓实法官教育培训、着力培育法官司法情商”［12］等一系列措施，有效提升了法官的普遍素质，并且通过事先明确判断时需要遵循的原则及其所考量的相关因素，也在一定程度上限缩了法官自由裁量的范围，因而完全可以将这一模式作为公共图像信息合理使用的判断模式。“因素主义”模式实际上是将“合理使用”转化为一项衡平规则，允许法官对每一个案件中的具体情况进行斟酌与判断，以确定某种行为是合理的还是不合理的一种模式。［13］

其实，公共图像信息合理使用判断采用“因素主义”模式也存在一定的实践基础。司法实践中处理公共图像信息的利用与公民个人权利冲突时，往往也会基于一些因素进行合理性的判断。《最高人民法院公报》2016 年第4 期的一个案例（以下称案例一）中即存在这种情形，徐某某出于恳请媒体和公众的介入以帮助施某某摆脱被施暴困境的初衷，多次在其新浪微博上发表原告施某某被合法收养的家人施暴的相关内容，并配有施某某受伤的照片，不过对施某某的脸部均做了“马赛克”处理，但仍被施某某起诉侵权。法官认为被告的利用行为并没有侵犯原告的隐私权：“本案中原告徐某某的目的是揭露可能存在的犯罪行为，而且对相关信息的披露也是有节制的，一是对相关照片进行了模糊处理，从而没有暴露受害儿童的真实面容；二是没有披露施某某的姓名和家庭住址；三是徐某某所发微博的内容虽出现收养的词语，但微博文字与照片结合后，第三人不能明显识别出微博中的受害儿童即为施某某。故施某某、张某某、桂某某主张徐某某侵害其隐私权不能成立”。该案中法官首先考量的是被告人的利用目的，认为被告徐某某的目的是为了保护未成年人利益和揭露可能存在的犯罪行为，其目的的实现较之原告的名誉权或者隐私权而言更具有紧迫性，因为在原告的生命权都不能保障的情况下，更遑论其他权利的保护。其次，法官考量被告人使用的手段方式，认为被告对相关照片进行了模糊处理，第三人不能明显识别当事人，由此认定该利用手段也具有一定的合理性。同时，被告对相关信息的披露是合法的，并没有不当泄露与实现目的不相符的当事人的图像信息。在该案的处理中，法官从使用目的、使用方法以及披露方式的合规性等因素来判断被告人对公共图像的使用行为是否属于合理使用。因而，可以说在司法实践中也存在基于“因素主义”判断公共图像使用合理性的先例，具备了一定的合理使用判断的实践基础。

（二）合理性判断的原则

公共图像信息承载着当事人的个人信息，一旦进行使用就会增加图像当事人信息泄露的风险，但是基于正当目的的使用又在所难免，毕竟公共图像信息的采集目的就在于合理利用。为了缓解上述矛盾，最好的办法即为尽量平衡双方的利益，既不是完全禁止公共图像信息的使用，又要对公共图像信息的使用进行限制，最终在平衡中谋发展，此也为利益衡平原则之要义。“衡平”意指，对于在契约当事人，或者在加害人与受害人的关系上，取得一种对双方均属恰当的平衡状态。如法学家卡尔·拉伦茨所言，（法律关系参与人的）机会及危险、利益与负担必须处于一种“均衡的”关系，彼此冲突但都值得保护的利益必须相互“协调”。［14］173何为更大的利益并没有统一确定的标准，“法官每次在进行法益衡量时其并非取向于某一般性的标准，而是需同时考量当下具体的情况”。［14］279王利明教授也认为“利益位阶实际上属于价值判断问题，应当在具体案件中进行具体的判断”。［15］因而，法官在具体案件中结合具体情况进行分析时，应考虑到在图像信息使用人以及图像信息当事人之间建立利益平衡，不因一方利益的实现过多而损害另一方的权益。为了达到上述目标，首先要考察的是公共图像信息的利用是否具有合法性，然后考量使用的公平公正性与比例适应性。

首先，目前虽然并没有直接规制公共图像信息收集使用的法律，但是从影响合理使用的要素出发，仍然应当满足合法性的要求，一是使用目的不能违反法律的规定；二是使用主体不能无视法律的规定越权使用公共图像信息。

其次，合理使用的实质是为了更大利益的实现而允许使用人在合理范围内使用他人的公共图像信息，并且不需要承担不利后果。因而，要实现利益衡平就必须坚持公平合理的观念。不论是图形信息的使用人还是图像信息合理使用的裁判者，都必须以公平原则为行为判断准则，合理把握好图像信息使用的边界。

最后，比例适应性的内在含义包括：一是采取之方法应有助于目的之达成；二是有多种同样能达成目的之方法时，应选择对他人权益损害最少者；三是采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。［16］公共图像信息使用是否遵循比例适用性原则可从以下三个方面进行考察：一是图像信息使用人采取之方法同样必须是适当且有助于目的的实现，而且信息使用量够用即可，对于无关的内容应当进行模糊处理甚至删除；二是使用的范围应当以必要性为基准，如有多种途径能够达到目的，则不应当使用对当事人利益损害较大的图像信息，毕竟图像信息关乎当事人的面部信息，和其他信息相比，其识别度更高；三是利益实现与图像当事人的利益损害之间应当形成合理的比例关系，为了一个较小的公益目的而使图像信息当事人承受过大的损害不符合合理使用的初衷。

四、公共图像信息使用合理性之微观判断因素

仅仅确立公共图像信息使用合理性的判断原则还难以建立起有效的合理使用判断机制，这一判断机制的建构还需要进一步具体化，笔者认为，合理性判断的具体化应当从使用目的、使用主体、使用范围与使用技术等因素着眼。

（一）使用目的

现实中公民使用公共图像信息的目的多种多样，有基于实现公共利益的目的，也有为了追回合法财产、为了满足个人好奇心等目的，至于何种目的可以满足合理性的要求，则需要考虑以下内容：一是欲实现的目的必须合法，因为不合法的目的与合理性的内容相去甚远，不存在合理使用的空间；二是在具体的情形下，该目的的实现优先于图像信息当事人权利保护。总而言之，公共图像信息合理使用目的要求较为严苛，除非实属必要，否则无适用的余地，毕竟公共图像信息直接关涉个人的面部信息，而且其伴随终生，无法更改。

动物园要求使用游客图像信息的合理性就曾受到很大质疑，动物园改用人脸识别系统主要是为了提高游客进园的效率，然而这种使用目的并不合理，毕竟图像信息具有唯一性和不可替代性，一旦收集利用将无法更改，和其他信息相比，面部图像信息更为直观，第三人能够通过面部图像信息直接识别出当事人。目前还未形成严格的图像信息保护机制，公共图像信息一旦被滥用，易对当事人造成不可估量的损害。因此，在目前各方面条件都不成熟的情况下，不分场景肆意使用人脸识别的行为并不具有合理性。

（二）使用主体

使用主体的身份也会影响到使用的合理性。社会越发达，分工越明确，有些权力经由法律的规定只允许特定人行使，倘若无权之人实施则既不合法也无合理性可言。如某律师事务所利用公共图像信息将嫌疑人的监控录像编辑后发到网上，悬赏寻找知情者。这一行为（以下称案例二）明显就不具有合理性，因为打击犯罪的权力只能由国家机关行使，普通公民只具有协助的义务，也就是说是否构成犯罪要由公安机关侦查，未经法定程序判决认定，在互联网上将他人定罪，无异于越俎代庖。因而，只有在合乎法律规定的情况下，使用主体才可能有权使用公共图像信息。如现实案例中多个失窃小区业主要求察看物业监控录像的行为则具有合理性，从目的上而言，小区业主查看监控只是为了了解自己家失窃的原因以及窃贼的具体信息，其目的合法，虽说在查看过程中可能会涉及小区其他人员的隐私信息，但是通过严格控制查看视频信息的时间、范围以及禁止拍照、复制等预防措施，也能够减少泄露他人隐私的可能性，因而在采取一定的保护措施的情况下，保护他人在公共场所的隐私权应当让位于现实紧迫的财产利益。从主体上来说，小区业主作为小区的实际管理者，在遭遇窃贼的情况下查看小区内的监控视频属于权力范围之内，实为履行自己的管理职责，无可厚非，此情形与案例二中的情形并不可相提并论，小区业主并没有代行国家机关之职责。

（三）使用范围

公共图像信息的内容丰富性，使公共图像的使用范围成为合理性判断的基础要素。随着技术的发展，一部手机、一台摄像机以及一个摄像头等电子设备就能轻易地收集到他人的图像信息。基于此背景，公共图像信息适用的领域是否合理也极为重要。判断的依据或者与图像当事人的合法利益有关；或者与使用人的正当利益相关；或者与社会公共利益相关联。总而言之，使用领域主要包括以下两方面情形：一是适用于保护图像当事人以及图像使用人的人身权、财产权等基本权利的场合；二是出于维护公共安全、社会发展、社会监督等公共利益的需要。

2008 年曾有一对年轻的情侣在类似地铁闸机口激情拥吻的视频在网上广为流传，这段未进行任何面部处理的视频点击率已经过万。该视频在网络上传播之后，给当事人的生活带来了极大的困扰，该传播者已涉嫌侵犯他人隐私权。本案图像信息使用人使用的领域不具有合理性，根据案情的描述，在当时的情形下，既没有图像信息当事人的权利需要救济，也没有公共利益需要实现，图像信息使用人上传该段视频仅仅是为了满足自身以及网民好奇的心理，因而也就难以契合合理使用的范围要求。

（四）使用技术

公共图像信息的使用技术能够尽可能地避免无关的他人信息的泄露，因而使用技术也属于合理性判断的一个重要因素。由于摄像头无法分辨违法者与非违法者，其搜集的对象是该摄像范围内的广大群众，为了在后续利用时不让“非直接之有关大多人（无辜者）的基本权利，在公益或者公共目的的洪流下被淹没，或成为少数犯罪之人或有犯罪之虞者陪祭品”［17］，采取一定的技术处理减小图像信息中有关个人资料的泄露风险实属必要，可以采用的技术手段包括图像模糊化、删除不必要的信息以及去身份化等。通过删除或模糊化等技术处理方法将公共图像信息中个人身份信息内容转化为匿名信息，能避免图像信息中无辜之人受到不必要的侵害，也有利于减少信息利用过程中对个人隐私权及其他人格权益的侵害，能够在很大程度上排除信息流通的障碍，从而保障信息的有效利用。［18］

Google 公司曾经进行街景摄影（street view），并放置于Google 地图上，供大众在网络上观览所选定城市街道的位置及景观。但是因其摄影时可能正巧摄录到出入特定店铺（如当铺、色情场所）或特殊设施（精神病院、收容所）之人或举止不雅之人，Google 公司将其全部收录进网站中，并没有进行删除，而且也没有采取任何保护措施。［7］虽然Google 公司辩称摄录、公开街景影片具有方便电脑使用者查询旅游景点资讯，带来娱乐效果之公共利益，但是该利用行为却不能得到豁免，因为该行为完全超出了合理使用的必要范围，毕竟正巧出入特定店铺（如当铺、色情场所）或特殊设施（精神病院、收容所）之人或行为举止不雅之人并未侵害到公共利益。而前文案例一中施某某起诉徐某某侵权案例中的情形则与此不同，虽然也是在网络上对他人的公共图像信息进行传播使用，但是案例一中的传播者在利用他人图像信息时将当事人的照片进行了“马赛克”处理，第三人不能明显识别出微博中的受害儿童即为施某某，所以徐某某的行为并没有被作为侵权处理。由此可知，对公共图像信息进行传播使用时，是否采取了技术处理也至关重要。所采用的技术处理方法应当以当前社会一般人无法识别为标准，以此为标准是因为随着信息技术的快速发展，任何今天做不到的事情明天也许会实现，所以识别的标准也应当与时俱进，而且以“社会一般公众”为主体标准认定是否对使用信息“匿名化”，也能防止陷入以“该领域的专业人士”与“最先进的信息技术”为标准来认定技术处理的误区。［19］

五、结论

随着社会的发展、技术的进步，公共图像信息的使用越来越频繁，人脸识别因其方便、识别精准等特点而大受青睐，但是不分场景而大肆应用人脸识别的合理性也值得商榷。基于利益衡平原则，分析公共图像信息的使用目的、使用主体、使用技术等因素是否具有合理性，不失为目前判定公共图像信息合理使用是否成立的最佳路径。科技发展是一把双刃剑，只关注其中任何一面都不可取，而是应当在平衡中谋发展，不急功近利，如此才是长远之道。