直接言词原则适用困境之破解

朱 晓

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

一、直接言词原则概述

以“审判为中心”目的在于强调法庭审判在侦、诉、审三环节中的地位，并非是简单的职能上的分工关系。审判中心的确立和实现是需要过程的，就目前我国的司法实践和法治发展进程来看，需要保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。为保证审判中审判人员亲历性，强调言词证据在审判活动中的重要地位，需要将直接言词原则适用于审判活动的全过程。直接言词原则是现代刑事审判程序的重要原则之一，其重要性体现在保障程序正义和发现实体公正的双重价值。对直接言词原则本身内涵与价值的深度探析是正确适用该原则的前提。

（一）直接言词原则的理论范畴

直接言词原则的可考证来源最早产生于大陆法系国家中的德国，其理论概念由费尔巴哈最早于1821年提出。而直接言词的表达最早可以追溯至19世纪中期，德国学者的著述和当时的帝国最高法院司法判例。［1］在之后的近百年理论发展过程中，该原则自身内涵不断被学者提炼，发展至今已经具有确定的理论范畴。直接言词原则的概念本就是复合的，其准确的表达应当是直接审理原则（Unmittelbarkeitsprinzip）与言词原则（Mündlichkeitsprinzip），并且两项子原则分别包含了其独立的内涵与价值。

1.直接审理原则的理论范畴。直接审理原则包含形式上与实质上两种不同内涵，这两种内涵实际上是从不同角度对直接审理原则的一种阐释。从形式上来说，直接审理原则主要包含两点要求：（1）亲历性。法官与其他诉讼参与人必须亲自参与审判，作为审判者的法官更是应以其本人感受的方式，如亲耳所听、亲身所感、亲眼所见的方式，逐步的对客观真实进行发现。（2）同一性。自案件开始审理后，其裁判者、调查者应当自始至终的同一，且该人员必须是真正的裁判、调查者。对证据的查验、核实不得委托其他人进行，更不能在未亲自审理的情况下断然采信其他有关案件事实的报告。而实质上的直接审理原则，是通过对证明方式的规范从而获得不断逼近客观真实的心证。简而言之，其目的是发现最大程度的客观真实，手段则是通过对证明对象、证据材料的规范。基于这一论断，可以将直接审理原则中实质的内涵明确，是相对于形式而言的，对心证形成过程中可能存在的不合理的方式、材料、手段的约束。具体到审判过程中就是在告诉法官如何面对案件证据，应当接纳何种证据的问题。

2.言词原则的理论范畴。言词原则又可称为口头原则，是相对于书面原则而言的，旨在规范法院审理的方式必须以口头的方式展开以保证法官对案件的新鲜感，并对抗书面卷宗主义可能带来的经验主义和先入为主的预断，除法律另有规定外，未在法庭上以言词方式提出或是调查的证据一律不得作为法官认定案件事实及作出判决的依据。受限于字符的模糊性和主观偏向性，文字的可信度不能满足刑事诉讼证明标准，但因其诉讼成本较低，在我国各级法院中仍占较大比例。言词方式较书面方式其劣势体现在诉讼成本上，但考虑到刑事诉讼的严谨与规范性要求，在价值判断与选择的基础上言词原则仍然可谓瑕不掩瑜，并且言词原则拥有着“鲜活、生动且在当场作出”的特性，也就是说当庭的所有参与方能够及时发问并补充发言，而且这些疑问能够得到及时有效的回答，能够在证人身上完全的充分的展开具体的生活细节。此外言词原则同样要求案件当事人亲身地、直接地、当场地参与证据调查的全过程，并就相关影响自身刑事的证据提出质疑，发表自身见解。可以看出，对言词原则的存在实际上印证了公开审理的必要性，且成为其必要前提。但言词原则的内涵中未能准确定义言词的范围，其与刑事审判的准确性要求不能相重合。具体而言，并非所有言词都能一概满足言词原则，口头表达的随意性、主观性和刑事诉讼要求的发现案件客观真实之间存在一定分歧。对于该部分的准确界定关系到该原则在刑事诉讼中的正确适用，以及顺利推进审判进程。

（二）直接审理原则与言词原则的关系

直接审理原则与言词原则分别对应了亲历和真实两方面的要求，其侧重点有所差异，但又能在双方的内涵中发现共同的要求，总体来说呈现一种互有交集的关系。从其主要区别来看，直接审理原则侧重于亲历，即控辩双方与法官亲自到场参与诉讼过程并在此过程中对案件情况进行直接采证，是对控辩双方与法官的行为规范。而言词原则侧重于对审理方式的规范，即与书面审理方式相对应的，以直接口头表达形式展示出来的审理形式，其目的在于保护当事人的辩论权。两种概念在实际司法活动进行过程中有着较多重合之处，对案件真实的发现必然需要通过法官与当事人的当场参与，而当场参与调查、质证的方式则必然经过口头的辩论表达。亲身参与与当场辩论之间存在着紧密的联系，其互为依靠、互为辅助、协调统一。［2］

（三）以审判为中心适用直接言词原则的必要性

党的十八届四中全会提出了“以审判为中心”，并要求在刑事诉讼的全过程中，在受理、侦查、起诉、审判的全过程中，以审判为核心、以审判为指引。我国刑事诉讼长期以来存在着“侦查中心主义”和“卷宗主义”的弊病，这种思维模式和办案方式的存在促进了诉讼效率，对打击犯罪，维护社会和谐具有一定的促进作用。但其对案件客观真实的发现，对当事人辩论权的剥夺严重的影响了诉讼中公正价值的追求，难以将法的公平正义映射到人民群众的内心深处。究其原因，我国在司法审判活动中，以案卷移送制度为先导，包含案件基本事实的描述、当事人的证词，侦查机关、公诉机关的对案件的审查意见一并在庭前移送给法院。而这些书面材料的存在使得法官得以便利地接触案件基本情况。为了促进诉讼效率的提高，对案卷的依赖使得其内心容易对案卷中所述事实产生预设，法官的亲历性由此遭到破坏，从而影响其自由心证的实现。同时，由于案卷的存在，证人出庭效率大大降低，当事人无法面对证人进行有效质证。在长期重实体、轻程序的诉讼思维模式下，这与追求司法公正的诉讼目标背道而驰，而推倒困境的藩篱所需要的则是直接言词原则的适用。直接言词原则的贯彻落实有效确保了法庭不仅作为裁判的场所，更是案件事实发现的核心，真正实现包括事实认定、质证、辩诉对抗和裁判在内的五大基本环节形成于法庭之上。［3］直接言词原则保证了程序公正的价值追求，避免了法官在庭审开始前形成先入为主的预断。同时，以口头言词方式在庭审中进行质证、认证、督促证人出庭作证，有效保护了双方当事人的辩论权，也促进法官内心确信在庭审过程中的形成。证据之所以能够被采信源于其反映的客观事实的真实性，而直接言词原则下证据除了强化其原始性之外更被赋予了书面材料不具备的亲历性，因此也促使其成为证据裁判、程序公正原则的基础。［4］

二、适用直接言词原则的客观阻碍

我国《刑事诉讼法》中虽未直接规定直接言词原则，但在部分条文中仍有其内涵与精神的体现。例如，《刑事诉讼法》第六十一条：“证人证言必须在法庭上经过……质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”此条为言词原则的直接体现。另外，《刑事诉讼法》第一百九十二条、第一百九十三条、第一百九十四条关于证人、鉴定人出庭作证等一系列规定也反映了直接审理的在场性原则。但囿于规范不够详尽，关键程序的缺失，导致直接言词在法庭上的适用难以成形。不仅如此，以往经验形成的“侦查主义”“案卷主义”对适用直接言词原则阻力极大，这些问题的存在使得我们无法从根源上解决侦查失控与控辩失衡的问题。［5］

（一）“案卷笔录主义”对庭审实质化的破坏

刑事司法实践中，案卷笔录在法官办案中仍然占据着主导地位。有学者认为，要真正实现庭审实质化，就要排除审前证据的效益，所有证据都应当庭进行质证，要阻断证据让法官审前了解以形成审判预断的可能；要切实适用证据规则，这才是以审判为中心的刑事诉讼制度。［6］更有学者断言，书面材料形成的案卷笔录主义是推进“审判中心”司法制度改革的极大阻碍。在书面材料为王的庭审中，证据材料的固化已经严重影响到制度层面的改革进程。［7］从当前我国司法程序与法律规范的现状来看，证人证言等庭审中提出的能够促进法官形成内心确信的言词审理模式有被案卷主义架空的可能。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序——法庭调查规程》（以下简称《法庭调查规程》）第三条规定：“承办法官应当在开庭前阅卷……并向合议庭通报开庭准备情况。”该条规定实际上要求法官在开庭前必须查阅相关卷宗，与言词原则显然背道而驰，更加不利于实现庭审的实质化。在庭前程序中法官所提前接触的卷宗，在大部分情况下为控方所收集并且将要予以展示的证据材料。并且控方基于这些证据为法官初步还原了案件基本情况，但这些卷宗所还原的情况尚不能称之为事实，其无法避免地带有控方控诉职能下对被告人的不利证据事实。法官在庭前对案卷的过早接触会使得其内心对案件作出初步的判断，并且该种判断往往会基于控诉机关的证据材料。这种弊病的存在使得控诉机关在诉讼中的成功率大大增加，其天然的具有职能优势从而影响法官对案件的客观判断，与我们所提倡的保障公平正义不符，更有可能让法官对案件的自由心证形成于庭前，这是对以审判为中心的刑事诉讼体制改革的巨大阻力。在庭审阶段，根据《法庭调查规程》第五十一条：“证人没有出庭作证，不得作为定案的根据……可以采信其庭前证言。”该条是对庭审阶段认证的具体规定，目的是解决庭审中证人没有出庭作证，且该证人证言的真实性存疑时的认证问题。该条给出的解决方式是采信其庭前证言，也就是记录在案卷笔录中的证人证言。这种做法无疑加强了案卷笔录在庭审中的重要地位，证人的庭前证言的真实性无法在法庭上得到充分论证，当事人的质证权也无法实现，法官所能依赖的只有控诉方立场下的案卷笔录。从应然的角度来看，书面的案卷笔录经历了一个从言词到书面的转化过程，其形成方式中也存在记录人或者提供者的主观印象。从记录习惯、书写方式或者预设立场等因素的考量上来看，书面材料是不适宜作为法庭调查的质证对象的。［8］因此，有关法官庭前阅卷和证人无法出庭情况下认证的规定限制了以审判为中心刑事诉讼制度改革的进程，同样也使得直接言词原则在审判过程中的应用成为空谈。

（二）证人出庭作证率低

证人证言作为证据之一在发现案件真实、还原客观真相方面发挥了不可替代的作用。我国当前证人出庭率低已经成为大部分基层人民法院审判中心改革中无法回避的顽疾。在立法方面，2012年《刑事诉讼法》修改了关于强制证人出庭作证以及证人作证保护等相关的规定，但因其实际操作性不强、规定之间缺乏程序性指引，导致其收效甚微。根据学者对我国某庭审实质化改革试点C市2015年基层法院的实证调查发现，在试点的示范庭中证人出庭率为65.17%，其中控方证人占81.97%；相比之下作为对比的对比庭的证人出庭率只有5.00%，其中控方证人占33.33%。［9］另有学者以2015年我国S市的三个基层法院为对象，经过统计得出普通案件的证人出庭率在0.80%－3.00%；有争议案件的证人出庭率为2.70%－9.70%。［10］根据上述学者的实证研究可以得知，目前，我国基层法院的证人出庭率总体上有增长趋势，但比例依旧不高，甚至有些地区的证人出庭率不足1.00%。在具体个案中，出庭证人的类型也集中在控方证人。这一系列数据表明，当前我国基层法院证人出庭作证制度运行效率低下，而证人不能亲自到庭这一现象所带来的是证人证言大多通过案卷笔录形式展示给法官和当事人，法官无法通过现场询问的方式对其真实性作出判断，质证环节得不到有效保障，非法证人证言的排除也陷入困境。证人不出庭作证不仅直接影响到案件的公正审理，增加了冤假错案的发生率，同时也极大的阻碍了以审判为中心的刑事诉讼制度的改革进程。以审判为中心是预防冤假错案并在司法中实现正义的重要保证。以审判为中心强调庭审的实质化，即将庭审作为案件的决定性环节。庭审的实质化改革内蕴了直接言词原则的要求，两者的关系甚为紧密，同时对证人出庭作证的保护以及将以往办案经验中过分依赖卷宗的不良习惯清除也显得尤为重要。从整体改革逻辑来看，其切入点在证人出庭环节，通过保障出庭率使法庭中双方质证权充分行使，由此实现在庭审中发现案件真相的目的。［11］因此，针对我国证人出庭率低的现状必须从规范和制度双重角度进行调整。

（三）判审分离破坏法官亲历性

司法的根本特性是判断性。司法判断的前提是亲历性，即亲身经历程序、直接审查证据。［12］而庭审实质化的重要表征是当庭合议、当庭宣判。［13］为保证法官的心证形成于法庭，在通常情况下应当就当庭审理的情况，进行综合判断，并在现场作出裁判。这不仅是直接审理原则的核心要求，同时对完善庭审实质化进程，保障审判中心的实现也具有重要意义。审判委员会是中国各级人民法院的内设机构，具有中国特色，从推进庭审实质化的角度来看，审判委员会的存在是对直接审理原则的挑战，同时也造成了当前法官审而不判，审委会判而不审的分离局面。直接言词原则强调法官全程参与案件的审理，并以其亲身感受对案件作出自己的判断，而审委会恰好剥夺了法官对案件的判断权。在案件提交审委会讨论的过程中，主审法官的感受会随着时间的推移而逐渐模糊，其对案件整体思路的把握也必定弱于庭审当场。除部分影响重大、案情复杂的刑事案件确实不适宜当场作出裁判外，其他场合下明确审判委员会的作用与任务，厘清个案中合议庭与审委会的关系，完善法官独立审理、当场判案的能力，应当成为改革任务的重点方向。

三、审判中心视域下直接言词原则适用困境之破解

（一）严格限制书面案卷笔录证据能力

破解书面审理、案卷为王的困境，减少法官对书面案卷笔录的依赖程度，要关注全案移送制度。我国1996年刑诉法对案卷移送制度进行了修改，本意是通过严格限制移送书面案卷的类型，仅包括起诉书，证据目录，证人名单在内的主要案卷可以移送，从而达到让法官在庭审环节全面了解案件的目的，保证法官的亲历性和对案件的新鲜印象。但该规定在后续的司法实践过程中却出现了相反作用，辩护方在庭前无法全面阅卷，不能全面针对控方提出的证据进行辩护。对控方指控缺乏了解导致了证据突袭情况的显现，被告方辩护权受到极大削弱。在此背景下，2012年刑诉法再次进行了修改，恢复了全案移送制度，让司法实践对直接言词原则的适用探索再次回到了原点。以当前我国的司法实践及基层法院的整体素质而言，完全废除全案移送制度显得过于激进，同样不利于审判中心模式的实现。既然无法完全消除庭前书面案卷对直接言词原则的影响，在庭审阶段对书面案卷证据能力进行限制以期最大程度降低案卷对法官的影响就成为当前有较大可行性的方案之一。具体而言，除法律明确规定具有证据能力的书面证据外，单独的书面证据不得成为定案的依据。对于一些符合法定免证事实的证据，例如，已经其他生效判决确认的证人证言；具有较高采信度的证人证言，例如，证人作出的对自身不利的证言；在审前程序中对于某些特殊证人获得的具有较高采信度的证人证言，以上几种情况下可以有书面证据发挥作用的余地。［14］在一般的裁判过程中，必须从办案经验和规范两层面推动目前书面证据主导现状的转变，确立直接言词在裁判过程中的地位。

（二）完善证人出庭作证相关规则

为解决证人出庭率低的现状，需要对《刑事诉讼法》中有关证人出庭作证规则进行精细化完善，提高其规范性与可操作性，重新唤醒证人出庭作证的制度活力。纵观各学者对各地基层法院证人出庭的实证研究结论，可以从证人保护和证人无法出庭情况下证人证言的证据能力两方面入手尝试解决该问题。一是努力推进《证人保护法》的颁布，强化对证人的权利保护。让证人敢于作证，敢于说真话是实现证人出庭作证制度的本质要求。避免作证后遭受当事人报复，保护其个人隐私不被泄露，成立专门保护机构负责在诉讼过程中以及诉讼结束后的一段时间内对证人的保护。二是对出庭证人予以标准化经济支持与奖励，调动证人出庭积极性。《刑事诉讼法》虽然对证人出庭作证的费用问题进行了规定，但因不够细化导致实践中的操作性较差。明确补贴、报销费用的发放主体，规定发放时间，为出庭证人建立专项补贴经费进行管理。三是对案件证人进行分类，对涉及关键信息和案件决定性信息的证人依法强制其出庭作证。

（三）弱化审判委员会干预法官亲历性

最高人民法院出台关于合议庭工作的有关规范性文件中，对哪些类型案件应当提交审委会决定，审委会应当如何做出决定有明确规定。包括“对拟判处死刑、疑难复杂重大案件，合议庭认为有必要提交审委会讨论决定的、合议庭对适用法律有重大分歧的，以及合议庭认为其他应当提交或者审判委员会确定应当提交的案件。”目前，我国大部分地区员额制法官人数较少，并且总体水平尚未达到较高标准，难以应对数量庞大的案件。针对判审分离的现状，想要完全移除审判委员会对案件的裁判权不仅从实际上不能实现，反而会让部分地区刑事司法陷入无法运转的困境。因此，针对判审分离问题，建议从以下几个方面入手：（1）对提交审判委员会决定的案件进行精细化区分，对法官会议形成一致性意见的案件不必报送审判委员会讨论，减少审判委员会直接干预案件数量。［15］这一做法既保证了法官合议庭法官能够对自己审理的案件作出自主判断，在保障法官亲历性的前提下由办案法官对案件进行裁判从而保证审判合一，又减少审判委员会讨论案件数量，保证其案件处理效率和效果，有利于发挥审判委员会针对个案的公平裁判。（2）仅就法律适用方面问题，允许审判委员会参与决定。［16］由于审判委员会了解案件的途径是通过案卷材料等非亲历方式，其在案件事实的了解上必然受到案卷材料的天然主观因素影响。在此前提下，再由审判委员会负责对证据材料的真实性加以判断显然有违直接审理原则。因此，有必要将审判委员会对案件的谈论限于形式，即针对已经由合议庭确定案件事实的案件进行有关法律适用方面的讨论。在案件事实确定的基础上，仅对适用法律进行讨论可以最大程度的减少审判委员会的不良干预，保证直接言词原则切实有效实现。