网络游戏直播画面法律保护的前瞻性思考——再析“耀宇诉斗鱼”案

姚 锋， 唐岳曦

(1. 湖南大学 期刊与出版社， 湖南 长沙 410082； 2. 湖南大学 马克思主义学院， 湖南 长沙 410082)

随着移动互联网和智能手机的普及，网络游戏相关的知识产权问题逐渐成为学术界探讨的热点和难点。“耀宇诉斗鱼”作为我国网络游戏直播第一案，具有经得起时间考验的典型性，尽管其已经过去了六年多，但针对该案的学术关注和探讨仍有不少。在此案后，相关立法主体从不同层面和角度出台了不少法规和规范性文件(1)主要有《中华人民共和国网络安全法》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》《信息网络传播权保护条例》等。，但除了2016年底颁布的《互联网直播服务管理规定》外，其他的规范性文件一般都不直接涉及网络游戏直播。在这六年期间，2017年又发生了网易公司诉华多公司直播侵权一案，涉及的是“梦幻西游”这款网络游戏[1]。同期引起公众广泛关注的，主要还有上海壮游诉广州硕星的“奇迹MU”案等。尽管这些案例均涉及网络游戏直播纠纷，但无论从影响面还是典型度来看，“耀宇诉斗鱼”案无疑更具有标杆性，再加之2020年《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的最新修订，让该案具备了重新分析和探讨的意义和价值。

一、“耀宇诉斗鱼”案的基本案情

(一)总体情况

DOTA2(被玩家昵称为“刀塔”)系由美国维尔福公司(Valve Corporation)开发并面向全球发行的一款网络游戏。这款游戏在中国大陆地区的代理运营商为完美世界(北京)网络技术有限公司。2014年，上海耀宇文化传媒有限公司(以下简称耀宇公司)与该游戏运营商签订战略合作协议，通过协议约定获得DOTA2亚洲邀请赛在中国大陆地区的独家视频转播权，并负责赛事的执行及管理工作。2015年1月至2月，耀宇公司通过旗下的“火猫”TV网站对上述赛事进行了全程、实时的视频直播。同期，广州斗鱼网络科技有限公司(以下简称斗鱼公司)未经授权，以截取赛事画面配以主播点评的方式，通过其经营的“斗鱼”网站也实时直播了此赛事。耀宇公司发现斗鱼的直播行为后，先后多次寄送律师函严告对方必须停止相关行为，但斗鱼公司置若罔闻。故，耀宇公司向上海市浦东新区人民法院提交了相关证据材料，并在缴纳50万元的担保金后，向法院提出申请，对斗鱼公司采取诉中行为保全措施，并责令其立刻停止侵权。法院审查后，裁定斗鱼公司立即停止直播DOTA2比赛。

(二)案件一审情况

1.原告方的起诉请求及理由

耀宇公司认为其在DOTA2直播赛事中制作的音像视频等内容受我国相关法律法规的保护，斗鱼网的直播内容为比赛画面，并在直播时擅自使用原告的标识，存在侵权行为。耀宇公司还认为，两个公司基本属于同一业态，存在同业竞争关系，而耀宇公司向本案的第三方北京完美公司缴纳独家许可费高达600万元。因此，斗鱼公司的行为还构成不正当竞争，破坏了互联网行业的正常经营秩序，另外对授权方北京完美公司也形成侵权。原告要求斗鱼公司赔偿经济损失及合理费用821.1万元，同时在斗鱼网上刊登公开赔礼道歉的声明。

2.被告方的辩护意见及理由

针对原告的起诉请求及理由，被告斗鱼公司认为，法无明文规定不可为即可为[2]。其涉案行为在我国法律法规中并没有明文规定不可为，因此应当为法律所允许。斗鱼公司是通过操纵DOTA2游戏客户端获取的视频，没有播放原告直播时呈现的相关视频，据此，耀宇公司所说的侵权行为或者不正当竞争行为于法无据。斗鱼公司在进行直播时，保留了原告耀宇公司的相关标识，出发点是考虑对承办DOTA2赛事方的尊重，并没有不正当竞争和虚假宣传的动机。斗鱼网既没有向收看的用户收费，也没有从涉案赛事直播中获得任何盈利，在斗鱼网中收看该赛事的观众数量的多寡与被告经营收益更没有关联，原告诉称的赔偿金额是没有法律依据的，因此请求法院驳回原告的所有诉讼请求。

3.一审法院的判决及理由

上海市浦东新区人民法院鉴于此案的社会关注度，对此非常重视。法庭在做了充分的前期调研的情况下，结合考虑DOTA2游戏的影响力、被告斗鱼公司的主观过错程度、原告耀宇公司为赛事所做的投入和成本等，作出一审判决：裁定被告赔偿原告经济损失100万元，合理费用10万元，原告的其余诉讼请求予以驳回(2)参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书。。

法院的判决理由是：第一，我国著作权法规定的信息网络传播权是指以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间、地点获得作品的权利。本案中网络用户不能在其个人任意选定的时间观看涉案赛事，故被告直播涉案赛事的行为不属于信息网络传播权的控制范围，因此原告诉被告侵害其网络信息传播权的主张不能成立。第二，DOTA2赛事活动中产生的知识产权属于完美公司，原告未举证完美公司进行了相应授权，因此耀宇公司行使著作权的主体资格在本案中存在明显缺陷，原告诉被告侵害其著作权的主张不能成立。第三，从国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例来看，本案的原告耀宇公司从完美公司获得独家视频直播权，既签订了协议并缴纳了许可费，也为涉案赛事投入了巨大的财力和人力等成本，我国《民法典》等民事法律法规对此类财产性的民事权益是予以保护的。原、被告在直播行业中存在同业竞争关系，被告明知转播他人举办的游戏比赛须获得相关授权许可系视频网站行业的商业惯例，而在未取得任何授权的情况下直播涉案赛事的行为，损害了原告凭借独家视频直播权所具有的市场竞争优势[3]。本案中，尽管斗鱼直播是从人人可以获取的旁观者“观战”功能中截取比赛画面，但游戏的比赛画面是原告取得独家授权的，被告的行为直接分流了本属于原告的直播用户关注度和流量，影响了原告的市场利益，也侵害了原告的DOTA2游戏独家直播权。而且被告在直播时没有隐去原告公司的标识，使得游戏爱好者在斗鱼网观看比赛直播时误认为该网站获得了相关授权和许可。综上，法院最后判定，被告的行为具有较为明显的主观恶意，其行为构成了不正当竞争；同时，被告使用原告标识行为，构成虚假宣传。

(三)案件二审情况

1.上诉方的请求及理由

在收到一审判决后，被告不服，遂提出上诉。斗鱼公司在上诉中称：目前国内的游戏直播网站大部分都采取通过客户端截取比赛画面，然后将画面同步直播，并配上自己平台的解说和配乐的模式。同时，DOTA2游戏客户端并无禁止截取画面转播的提示，业内类似的转播均被默许为一种代替自己宣传的行为。因此，斗鱼公司的行为实际上是对涉案赛事进行报道，其行为不构成不正当竞争。

2.二审法院的判决及理由

2015年5月9日，上海知识产权法院在审理后，就此纠纷上诉案作出二审判决：驳回上诉，维持原判(3)参见上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号民事判决书。。上海知识产权法院在二审判决中认为，斗鱼公司未取得视频直播的许可，却通过直播手段享受了涉案赛事举办期间产生的商业成果，使原本属于耀宇公司的观众数量有所流失，进而影响其广告收益，削弱了耀宇公司网络直播平台的增值力，损害了耀宇公司的商业机会和竞争优势。斗鱼公司因其行为而获取不正当的商业利益和竞争优势，违背了公认的商业道德，破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序。

二、对本案的三个争议性问题的分析

备受关注的“耀宇诉斗鱼”的网络游戏直播第一案尽管有了明确的一、二审判决，但涉及此案的法理上的争议仍在持续。以“网络游戏直播”为选题方向的各类文献数量较多，“网络游戏直播”成为近些年的学术热点(4)据笔者在知网查询，仅2020年，就有相关期刊和硕博论文等文献合计30余篇。。因此，探讨相关有争议的问题——尤其是涉及相关知识产权方面的问题——仍然有着立法和司法上的现实意义和理论价值。

(一)网络游戏直播画面的著作权的认定问题

2020年底，《著作权法》作了最新修订，其中的第三条第六款将原来的表述“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为内涵和外延更恰当的“视听作品”，但该法并没有将网络游戏画面直接视为应当受保护的作品类型，而司法实践中倾向于将游戏的局部画面、武器、道具、角色形象等内容分别进行著作权认定，即“对于现有(著作权)争议通常进行拆分保护”[4]。网络游戏直播画面著作权认定的争议也集中在以下两个方面。

第一，能否依据独创性认定著作权。《著作权法实施条例》第二条规定(5)“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。，作品的构成要件有三点，一是作品的独创性，二是作品的表达性，三是作品的可复制性。新修订的《著作权法》则完善了不适用著作权法的作品范围。有学者提出，“单个游戏画面构成美术作品,动态视频画面构成视听作品。网络游戏版权属于游戏开发者,网络游戏画面版权属于网络游戏主播或者游戏玩家”[5]。还有学者认为，“网络游戏可能是作品的集合,也可能是单个作品,还可能是信息(非作品)的集合”[6]。第二，能否根据网络游戏直播的选手操纵游戏角色所具备的表演性质认定著作权。新修订的《著作权法》第三十八条、《著作权法实施条例》第五条均对“表演者”作了相关的规定。有学者据此提出，“在数字互联网时代传统的表演已扩展包括数字表演形式”[7]。网络游戏直播的选手操纵游戏角色所进行的动作，可以视为一种虚拟表演。对网络游戏直播表演性质的认定，则需要具体分析。在某些现场竞技体育中，譬如体育舞蹈、花样滑冰、艺术体操、花样游泳等都有浓厚的艺术性和表演性，包括NBA的“暴力美学”般的扣篮，足球领域的“蝎子摆尾”救球和“贝克汉姆”弧线射球等也是如此。有学者因此认为，对体育比赛过程中播放角度的选择、节目编排而形成的画面，属于一种创造性劳动，应该被视为作品，我国的著作权法可以考虑对其进行保护[8]。笔者认为，游戏竞技画面也许可以给游戏玩家带来艺术享受，却并不能表达思想或情感，所以本案涉及的网络游戏直播画面不宜直接认定为作品。但是，如同上述的体育赛事的直播和制作一样，一旦对实时比赛画面进行编辑加工，譬如现在很多直播网站配以直播网红(主持人)，并以独特的方式进行具有独创性的解说、介绍、评述，就让这类行为包含了创造性劳动，形成了创造性劳动成果，则有可能构成著作权意义上的演绎作品。

(二)网络游戏直播画面的合理使用问题

判断他人实施的行为是否构成对著作权的侵犯，除考虑是否实施了属于著作权人权利范围的行为，是否经过著作权人许可等要件外[9]，还应反向考量该行为是否构成合理使用。就本文所述的“耀宇诉斗鱼”一案，有一种观点认为，斗鱼公司的行为构成合理使用，因为斗鱼公司在直播时标注了原告的标识，且并没有向收看的用户收取费用，获取的只是网络流量和关注度，而这些和商业利益有关，和著作权并无关联。另一种相反的观点则认为，斗鱼公司的行为不构成合理使用。斗鱼公司在没有获取授权的情况下截取直播画面在本平台上播放，表面上看类似于斗鱼公司辩称的“网络解说”，而实际上是一种“搭便车”的行为。

新修订的《著作权法》第二十四条明确规定了合理使用的范围，在其规定的十三种情况下，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”，除了这十三种情况外，并无其他兜底条款。《著作权法实施条例》第二十一条还对“合理使用”作出了限制。就本案而言，认定斗鱼的网络直播行为是否属于合理使用，关键在于一个“度”的把握。即，斗鱼公司如只是将耀宇公司的网络直播游戏供个人观赏，而不用作商业用途，则是属于著作权的合理使用情况的。斗鱼公司在全网的公开直播无疑不属于此情形。

(三)网络游戏直播的不正当竞争问题

《反不正当竞争法》明确界定了不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在实践中，竞争关系及不正当竞争行为的认定，往往是从两个角度考量的。一是经营者的行为是否给他人造成损害。根据我国《反不正当竞争法》相关规定可以确定(6)经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。，本案中，被告斗鱼公司未经授权提供直播，虽未直接破坏原告耀宇公司的服务运行，但却通过影响用户选择的方式，分流了原本属于耀宇公司的观众和流量，实际上给耀宇公司基于直播场次所获的现实和潜在收益造成了损害。二是经营者是否因这一行为获得现实或潜在的收益。网络直播的收益既包含可直接获得的广告、授权等收入，也包含因观众黏性而带来的预期流量，而流量是可以变现的。本案中，耀宇公司获得完美公司的独家视频播放权，在市场上可以借此形成竞争优势，在正常情况下能够合理预期获得更多的商业机会，而这投入的大量人力、物力、财力而获得的商业机会应受到《反不正当竞争法》的保护。被告斗鱼公司辩称未因直播此赛事而对观众收费，但其行为在直播期间对耀宇公司潜在观众造成了分流，既在一定程度上对耀宇公司商业机会的获得造成了损害，也变相提高了斗鱼网的知名度，为斗鱼网带来了潜在的商业机会。因此，本案中斗鱼公司的直播行为符合上述对不正当竞争行为的认定标准。

此外，《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得使用对他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者类似的标识，让人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。被告斗鱼公司未经授权进行直播，并在直播页面保留了耀宇公司旗下的火猫TV、MarsTV标识，足以造成相关公众误认为其直播行为来源系正当合法的，从而吸引更多观众和流量，损害直播权获得者耀宇公司的利益。因此本案中斗鱼公司还涉嫌构成《反不正当竞争法》第八条中的“虚假或者引人误解的商业宣传”。

三、我国网络游戏直播画面法律保护制度发展之前瞻

“耀宇诉斗鱼”作为网络游戏直播第一案，可以说是一石惊起千层浪，且余波至今仍对我国的网络游戏和网络直播行业有着一定的影响。该案不仅涉及了微观层面的著作权、信息传播权、播放权等，更涉及了宏观层面的文化产业促进、游戏产业立法、相关司法解释、知识产权法院的管辖等问题。对这些问题的前瞻性研究，有助于寻找对网络游戏直播画面法律保护的制度改进途径。

(一)确认网络游戏直播画面属于新修订的《著作权法》的“视听作品”范畴

移动互联网的普及、视频播放的升级换代使得作品的呈现方式越来越丰富，但2020年以前我国《著作权法》对“作品”的规定方式仍是“封闭型”的，即采取列举式。而2020年底的《著作权法》的修改，则重新完善了作品的定义和作品的类型。即该法第三条所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对作品定义的完善，应当是著作权法修改中最为重要的问题，也是源头的问题。对作品的定义虽然采用的是概括式的概念描述的方法，但并未封闭，对作品的把握依然是是否在文学、艺术、科学领域有着独创性，能不能以一定形式表现。在这次著作权法修改中，将原来的表述“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”，统一改称为第三条第六款中的“视听作品”。这种变化反映了文化产业的迅速发展对著作权法带来的影响和挑战。譬如，本文所研讨的、并已经发展成数千亿市场规模的网络游戏，其直播行为和直播画面面临着如何定性等问题。从总体来看，网络游戏直播画面可以纳入新修订的《著作权法》规定的“视听作品”这一新类型中。

但是，关于视听作品的定义及构成要件，目前的实行法并没有作出具体规定。电影作品、电视剧作品与网络游戏直播作品应作为视听作品的具体类型，它们之间的联系和区别是什么？该问题的解决还有赖于在日后的具体案例裁判中总结出可操作的要点，逐渐形成共识。同时，要防止视听作品作为单独客体类型后的泛化适用，判断时应当在符合作品要件的前提下，进一步判断是否符合视听作品的构成要件。

(二)将网络游戏直播纳入《信息网络传播权保护条例》的保护范围

新修订的《著作权法》第一条明文规定，该法“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。实际上，不只是网络游戏直播，而是但凡涉及网络直播的播放权，一般都承载着一定的经济利益或社会效益，比如近几年腾讯同NBA就签订了合作协议，前者因此就拥有了中国大陆地区NBA独家的网络播放权[10]。有学者认为，玩家操作游戏不是创作行为而是传播行为，宜整合包括网络游戏直播行为在内的所有传播行为，归入“向公众传播权”的调整范畴[11]。从目前的实行法来看，2013年颁布的《信息网络传播权保护条例》并没有将网络直播纳入其保护范围，即意味着“信息网络传播权和广播权都不能调整游戏直播行为”[12]。 2020年新修订的《著作权法》将“视听作品”纳入明文规定，可视为网络游戏直播受《信息网络传播权保护条例》保护的法律基础。在移动互联网日趋普及的当下，网络实时直播已经成为网络视频行业普遍采用的视频传播方式[13]，而我国相关法律法规却显得相对滞后，急需将网络游戏直播视为信息网络传播权的内容之一。目前就将本案的DOTA2直播视频列为其保护对象，也确是勉为其难，这也凸显了制定和完善游戏直播保护相关法律法规的急迫性和重要性。

(三)借助司法解释保护网络游戏直播等新型知识产权

随着我国文化创意产业进入高速发展期[14]，以本文涉及的网络游戏直播案为典型代表的各类新型知识产权纠纷不断涌现，引起了司法实务界的高度重视。鉴于立法工作本身就具有一定的滞后性，对当下的新型知识产权相关案件审理，大多宜由最高院在现有法规基础上进行司法解释来妥善解决。在新修订的《著作权法》正式施行之前，2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条(7)在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。，所提及的作品虽然也可以理解为包含视听作品，但并没有进一步明晰。目前我国尚无法律层面上的立法直接规范网络游戏直播，但有不少与其相关的法规和规范性文件，比如《中华人民共和国网络安全法》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》《信息网络传播权保护条例》以及《互联网直播服务管理规定》等。最高人民法院还可以考虑结合近些年的典型案例和司法审判实践，再根据新修订的《著作权法》，适时颁布相应的司法解释和指导案例来调整以网络游戏直播为代表的新型知识产权司法实践，以此厘清网络游戏直播等新型知识产权法律关系中相关方的权利义务关系。

(四)知识产权法院应将网络游戏直播作为典型案源纳入管辖范围

2014年8月，全国人大常委会颁布《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》。近些年，知识产权法院承担着日益繁重的涉及文化创意产业案件的审理工作。国家知识产权战略专家组成员、原中南财经政法大学校长吴汉东就认为：“四个知识产权法庭的设立，意味着未来可能会选择增设全国性知识产权法院。”[15]而国家层面的知识产权上诉法院的设立一旦成为现实，将有利于统一裁判标准，有利于重大知识产权案件的统一管辖。对网络游戏直播的保护和运营来说，知识产权法院的相关改革无疑是一大利好消息。目前，以网络游戏为主的电子竞赛已被正式列为亚运会的比赛项目，这更要求我国的知识产权法律体系应与时俱进，同国际知识产权规则接轨。相关部门应未雨绸缪，推动涉及网络游戏直播立法和司法的进一步完善，促进相关产业的正面发展。

(五)制定“中国网络直播产业管理条例”或“网络游戏产业促进条例”

网络游戏直播从最开始的广受诟病到现如今的蓬勃发展，体现了社会的进步，也说明人们对新媒体、新传播方式具有较高的包容性与接纳度。尽管“从目前网络直播所引发的诸种法律纠纷来看，因知识产权法体系相对健全，故而因网络直播所引发的民事纠纷，法院还可以凭借传统的知识产权法或者不正当竞争法等相关条款做出判决”[16]，但网络游戏产业的市场十分巨大，未来市场规模的不断扩大和用户人数的稳步上升都可能带来更多的网络游戏直播纠纷。网络游戏直播产业本身属于文化产业与其他产业融合的新型混合业态，在未来的发展中，网络游戏直播纠纷的复杂性必然会超出现行法律所规定和保护的范畴。因此，若无更科学的、可操作性更强的促进型法律法规来进行规范和引导，随着网络技术的不断进步，可能产生侵犯网络游戏著作权持有人的权益来获取不正当的竞争优势的行为，而其不法行为的实施成本在网络时代会变得更加低廉，很可能使这一产业面临“劣币驱逐良币”的恶性循环。并且，版权纠纷以及平台之间的不正当竞争行为，也正在成为该行业健康向上发展的阻碍。笔者认为，电影和游戏同为“文化产业促进法”所规范的文化产业重要领域。因此，相关立法主体可参照《电影产业促进法》涉及信息网络传播权和知识产权的内容，制定“中国网络直播产业管理条例”或“网络游戏产业促进条例”。而制定这些“条例”时应予以考虑的首要因素就是，在新修订的《著作权》的背景下，如何界定网络游戏的“作品”这一特殊类型。若将其归入“类电影作品”并非长久之计，而只是视为“视听作品”，也无法体现出其特殊性。因此，在上述未来可能颁布的“条例”中，宜将网络游戏直播画面作为一个单独的作品类别——“网络游戏画面作品”来予以规范。

四、结语

“耀宇诉斗鱼”作为网络游戏直播第一案，在全国有广泛的影响力，该案给我国知识产权的法理研究、立法、司法、执法等带来了新的课题。2021年，在全世界继续深陷新冠疫情漩涡背景下，互联网势必会加速与更多的文化产业的深度融合，网络游戏直播产业则是重要的融合对象。目前，我国已进一步大力发展数字文化产业，对“耀宇诉斗鱼”案的再次分析可为即将到来的数字版权业与互联网产业之间的利益冲突提供若干新的解决思路。总而言之，从“耀宇诉斗鱼”这一经典案例可以看出，互联网基础上的网络游戏直播权，承载着播出平台因播出行为可以获得的商誉和经济利益，属于一种财产性的民事权益。若要更好地保护此类电子竞技游戏赛事的网络直播画面所具有的作品属性，除了在2020年新修订的《著作权法》基础上进行法律适用和法律解释之外，学界应对网络游戏直播法律制度构建给予更多角度的前瞻性思考，以期进一步推动以网络游戏为代表的文化产业新业态的良性发展。