权利视角下民营企业法治体系的完善

王颖欣

(山西警察学院 侦查系,山西 太原 030401)

我国民营企业诞生于改革开放初期，40余年来已发展到2000多万家，占企业总数量的90%以上。民营经济作为我国社会主义市场经济制度的内在要素，在税收、创新、就业等方面贡献巨大，是国民经济的重要支撑，对我国经济建设发挥了极大作用。在经济下行压力不断增加的过程中，民营企业权利保障在法治体系内的相应不足凸显出阻力效应。法治兴则企业兴。探索构建行为规制与权利保障共进、形式与实质兼具的民营企业法治体系，是释放民营企业活力、激励民营企业强劲健康发展的必由之路。

一、民营企业权利确立的法治历程

“民营企业”一词并非法律规范用词。从语义角度讲“民营”是对经营主体的说明，与之对应的是国营企业。在学界，关于民营企业的概念有多种认识：有学者认为是非国有、非集体所有制企业；有学者认为专指个体和私营经济,而不包括其他。在我国正式立法和规范性文件中与之具有相同意义的应当是非公有制经济和个体经济。所有制是各种解释的共同出发点，也是民营企业的核心特征。因此，民营企业应当是指除国有企业、国有资产控股企业和外商投资企业之外的所有企业,其形式包括个人独资企业、合伙制企业、有限责任公司和股份有限公司，是和公有制企业、外资企业并列的市场主体。

(一)民营企业的地位在宪法中从承认到限制再到鼓励的发展历程

民营企业合法地位的初次确立可追溯于1982年《宪法》。1982年《宪法》第11条：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法权利和利益。”

1988年《宪法》的相关内容修正为：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展；国家保护私营经济的合法权利和利益，并对其引导、监督和管理。经2004年、2018修正后，现行《宪法》的相关表述是：个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分；国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并依法监督管理；国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业，并按出资比例享有资产收益、参与重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。从“确认”到“允许”再到“鼓励、支持、引导”，民营企业的合法地位逐步得到提升。

(二)法律监管的逐步完善中，民营企业的权利由抽象变得具体

为规范、引导私营企业健康发展,1988年国家出台了《私营企业暂行条例》。较低的法律层级使该条例在权利保障和行为规制方面始终未取得理想的成效。同时从立法角度讲,赋予不同所有制身份以不同的权利义务,有悖于市场主体身份的平等性。因此该条例在2018年被废止。摒弃身份立法，走向责任立法,体现了我国立法理念和技术的不断成熟。

从1993年《公司法》的出台到2020年3月新《证券法》的颁布，其间经历了《公司法》《破产法》《证券法》《合同法》《合伙企业法》《个人独资企业法》的修订和完善。其中，《公司法》的修改以企业自由设立和股权保护为核心；新《证券法》较之前更加关注权利保护在财产流通过程中的状态；而重新修订的《破产法》关注焦点之一为债权人的利益保护。以上诸法为民营企业在市场行为中的权利与义务奠定了法律基础，并对其物权、债权、财产权和股权予以保障。

2002年，中小企业被纳入国家长期发展战略，随后《中小企业促进法》出台。该法在经营环境、市场竞争、权益保护、监督检查等方面给予民营中小企业法律保障。

2006年通过的《物权法》使宪法对私有财产的保护得到强化。该法通过调整平等主体间财产归属和利用关系给予民营企业平等产权保护。

2020年,地方性法规开始崭露头角。全国第一部省域层面促进民营企业发展的地方性法规《浙江省民营企业发展促进条例》于2020年2月实行。2020年3月,烟台市出台了《烟台市民营经济促进条例》。地方性立法在规范政府行为、担保融资、公共服务、知识产权和权益保障等方面为民营经济的发展提供保障,增进交易行为的可预测性和交易结果的确定性，是法治与企业生存发展契合性的实践路径。

二、民营企业权利实现的法治制约因素

伴随我国法治体系的逐步完善，民营企业的法律地位与权利赋予已初具形式，但权利实现的潜在制约因素仍不可忽视。

(一)平等原则的实现存在隐形壁垒

宪法中，公有制经济与非公有制经济的法律地位就形式而言没有原则性差异。宪法保护公共财产的同时也明确“合法私有财产不受侵犯”。在民法、行政法、刑法等部门法中“自然人”“法人”“公民、法人、其他组织”等概念没有将非公有制经济与公有制经济相区别，这是立法形式平等的体现。但是对民营企业平等权利的保障，仍存在形式大于实质的问题。

1.没有获得平等的市场主体地位与市场机会。哈耶克强调：“一般性法律规则和一般性行为规则的平等乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。”[1]民营企业能够通过法律赋予的平等权利获得平等的地位,是法治社会的重要标志。

“公有制占据主导地位”的所有制原则和对外资的激励导致政策导向超越正当利益。民营企业平等权利实现的隐形壁垒存在于身份确认、社会保障、市场准入、税收政策、贷款融资、发展环境等各层面。“合法侵权”现象使不同所有制主体享有不同的权益的现象真实存在。

罗尔斯认为，在正义社会的制度中，个体的基本权利应平等适用[2]。市场主体的平等有赖于权利法律构建平等的市场规则。健全的法治不仅具有形式正义，还应具有实质正义。

以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国现阶段的基本经济制度。国有经济与民营经济在国民经济中的不同地位导致民营企业在许多重要行业准入许可中受到差别对待。金融、网络通信、交通、能源、传媒等行业的准入管制长期存在。作为市场主体，拥有完全的自主权和决策权是内在的规律性要求。歧视性的政策和资源垄断的强力保护是公平的市场经济环境的双重制约。随着政策的改进，有些门槛逐渐降低，有些行业正在松绑，但是所有制决定资质的现象依然存在。相较于国有企业，民营企业平等自由竞争的市场地位依然受限。

2.罪名设立不均衡。刑法“重公轻私”的立法导向使民营企业家面临的刑事风险相对于国有企业管理者更为巨大。2014年至2019年民营企业家犯罪人数占企业家犯罪总人数的84.9%；其中，占民营企业家犯罪比例50%以上的五个罪名分别为非法吸收公众存款罪、虚开增值税发票罪、职务侵占罪、合同诈骗罪和单位行贿罪。国有企业家犯罪案件中70%以上是受贿罪、贪污罪、挪用公款罪和私分国有资产罪等腐败型犯罪[3]。《刑法》中国有企业管理者可能涉及的罪名有33个；民营企业家可能触及的罪名约70个，几乎遍及生产经营的全部环节。触犯《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的犯罪次数占犯罪次数总量的60%以上。非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗、拒不支付劳动报酬等罪名几乎成为民营企业的专属罪名。

(二)经济犯罪的模糊边界使正当经营权利受到限缩

民营企业家刑事犯罪的主要类型是经济犯罪，即《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。经济犯罪是法定犯的特征决定了法条滞后性、原则性、概括性的弱点难以克服。

犯罪客体双重性使得空白罪状多频使用，比如内幕交易和泄露内幕交易罪、逃避商检罪、非法经营罪等罪名的评价标准需要参照《证券法》《商检法》和其他行政法规。待“参照”的法律制度成为定罪量刑的直接依据，这与罪刑法定原则中对罪与刑明确化、具体化的要求相悖。此外，“其他方法”“情节严重”等兜底性条款大量出现，欠缺严谨恰当的表述方式与评价准则，法官拥有较大的自由裁量权，法的精神的实现有赖于执法者逻辑性的强弱与认知水平的高低。

多项罪名的评价要素在全面性、客观性、有效性方面有所欠缺。合同纠纷与合同诈骗、民间融资与非法吸收公众存款(或集资诈骗)等刑民边界的内涵界定模糊。“非法占有为目的”和“以牟利为目的”等作为评价罪与非罪的核心要素，在司法实践中难以得到公正客观准确的把握。司法、执法主体的主观思维、逻辑能力成为案件定性的重要影响因素，法的统一性受到质疑。主观目的等关键要件存在稳定的评价标准，罪与非罪评判标准的模糊性导致刑民交叉，犯罪圈存在被扩大的隐患，有悖于刑法谦抑性原则。

(三)民间融资权利的实现缺乏相应保护

同国有企业相比，多数民营企业规模小、抗风险能力差的弱点使其获得资金融通的渠道狭窄。统计结果显示：完全依靠银行贷款获得资金的民营企业数占民营企业总数的23.0%，14.1%的民营企业的融资来源既有银行贷款也包括民间融资，而62.9%的民营企业完全通过民间借贷的方式进行融资[4]。由此可见，民间融资顺应现实需求已发展为金融市场的重要补充，是诸多中小民营企业的主要融资渠道;然而因其法律地位模糊，概念与形式含混不清，法治保障具有先天缺陷。

民间融资法律体系的形式残缺。由《宪法》对市场经济体制和财产自由处分权利的确立可以得出民间融资权利存在的结论，但融资自由的精神在法律层面缺乏应有的承继。虽然《民法通则》保护合法的借贷关系，《合同法》中借款合同也设有专门条款，但在《银行业监督管理法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规的共同管制下，权利保障相较于限制与监管而言显得力薄且比例不当。与此同时，民间融资监管权力缺乏公法支撑。小额贷款公司、农村资金互助社等形式的民间融资组织需要行政许可获得授权，这是将本属私法范畴内的融资自由权利异化为因行政授权而合法化，是公权力对私权利的不当干预。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《关于小额贷款公司试点的指导意见》等行政法规、行政规章对民间融资进行等同于银行的审慎监管，忽略了其民间性质，自设监管权力，侵犯了融资主体的自主权。同时，将民间融资内涵混同于“银行存款”，扩大了非法吸收公众存款的犯罪圈。

在监管失衡的体系中，许多民营企业迫于生存发展的压力，以制造虚假交易、名义联营等形式掩盖正常融资活动，脱离系统的矫正与疏导，因此而引发的风险管理失当使民营企业在融资过程中面临巨大的法律风险。

(四)行政法的缺位与不足使民营企业权利受到侵蚀

对市场经济活动的规制应首先依赖于行政规范。经济犯罪作为法定犯，在刑法中的相关罪名应有行政法规与之对应，以体现其二次违法的特性。对照刑法对经济活动的犯罪圈的划定，行政法在民营经济活动中是有所缺位的。缺位的存在会导致刑法突破谦抑性，提前介入对经济活动的干预。

行政法在民营经济活动中存在缺位的积极性可能在于为经济行为预留空间，或因无法对某些影响做出超前判断，而秉持开放审慎的态度，但因此也产生了行政法规系统性差、执法长效机制滞后的负面效应[5]。执法机关具有绝对优势的地位，在执法频率、强度、方式上具有较大自主权，由行政系统内部指标和任务而导致运动式执法、突击性检查的现象屡屡出现。任性执法、选择性执法的存在使企业缺乏安全感。在权力与法律的胶着状态中，企业可能滋生权大于法的侥幸思维，以不正当手段应对行政执法；这导致经济秩序与法治环境双重恶化，有违权力来源于权利让渡的基本法理。

程序随意性较大和自由裁量权滥用是行政法存在的问题。以《税收征管法》为例,自由裁量权体现在多个行政环节。关于逾期未缴纳税款的强制措施，税务机关既可选择从企业的金融机构账户中直接扣取税款，也可选择通过扣押、查封、依法拍卖或者变卖企业资产抵缴税款。这两种选择对企业所产生的影响是很不同的。关于事实性质的认定，当税务机关认为企业计税依据明显偏低且无正当理由时,则有权重新核定其应纳税额；但对判断“明显偏低”的标准和“正当理由”的范围以及具有判断权力的税务机关的层级没有明确说明。关于税收处罚的种类和幅度，对“限期改正”的期限和“情节严重”的程度缺乏客观规定。关于行政行为的频率和时限，税务检查制度和对纳税人、扣缴义务人的检查次数由税务机关制定和把握。

具有自由裁量权的行政执法，执法效果不可避免地会受到执法人员的经验主义和主观臆断的直接影响。因此，无法保障当法规不明确时遵循最有利于当事人的原则。德国历史学家弗里德里希指出：“一个被授予权力的人会面临滥用权力的诱惑和逾越正义与道德界限的诱惑。”自由裁量如果被滥用，会撼动法规和执法者的权威，偏废立法的基本原则，违背立法的初衷，并削弱企业对法规的信心和遵从度。

三、完善民营企业权利保障的法治进路

保障民营企业的权利首先需要消除“重公轻私”的历史偏见,认识到民营企业对经济社会发展的重要贡献，认识到民营经济不是国家利益的对立面。非公有制经济与公有制经济是平等主体，这是权利保护的思想前提和理论基础,也是必须长期坚持和贯彻的重要法治思想[6]。在平等保护的原则上构建法治体系，包括完整的外在形式、平衡的内部结构和协调的规范设置。协调体现在公法与私法之间、刑法与其他部门法之间、限制禁止与引导扶持之间。消除民营企业法治发展中的隐性壁垒，废止有违市场公平竞争原则的制度障碍，对民营企业的正当权益实现实质性保护、协同保护和永续保护。

(一)基本权利保障是法治的核心基础

1．安宁经营是民营企业的基本权利，也是其经营发展的基本条件。权责一致是行政关系的理想状态。洛克的《政府论》认为：“公民授予政府保障和实现公共权益的特权，正当的特权是在以权力与责任对等基础上和权利与义务平衡的前提下行使。”[7]因此，行政管理的权力应当与维护企业自主经营权利的责任对等。

作为市场主体，民营企业拥有完全的自主权和决策权是内在的规律性要求。避免受到外界不当侵扰的经营空间是法律应当给予的基本保障。“新凯恩斯主义”以不完全竞争和不完全市场为前提，仅对失灵的市场和市场的总量给予调控，维持宏观平衡。维护稳定的政策导向与市场环境，尊重民营企业战略的连贯性与自主性是行政管理的目标与责任。

法律是中道的权衡。行政法规不能成为企业发展的羁绊，而应是经营权利实现的保障。法治精神体现在对行政权力的范围和形式进行制约上，维护价值秩序，防御行政的不当干预。

公权与私权的平衡是对政府监管权力和企业安宁经营权博弈的缓和，是保障民营企业私权实现的路径。对企业经营和市场秩序没有意义的不当行政是对企业安居乐业权利的侵犯。行政法的任务是通过制定市场规则、监管市场秩序，让民营企业充分享有在合法的范围内的自主权，享有主体地位，依据市场环境调节自我行为。

2.尊重与保障人权是我国宪法的基本原则，羁押必要性审查是人权保障的制度诠释与体现。司法是公平正义得以实现的最后屏障。最高检《2018—2022年检察改革工作规划》要求：应当考虑企业经营需要，减少不必要的羁押；建议对于真诚认罪、积极退赔、不影响诉讼程序正常进行的当事人不羁押并提供必要支持。这体现出完善羁押必要性审查制度的迫切需求。

司法工作以惩罚犯罪与保障人权并重、程序公正与结果公正并重为原则。人身自由权是人权的重要内容，司法机关对于采取限制当事人人身自由的强制措施必须慎重，将羁押视为不得不采取的最后手段。在可羁押与不可羁押之间，采取不羁押；有其他措施可替代时选择其他措施替代；诉讼过程中可以提前解除羁押的，不易进行长期未决羁押。

良好的法治环境对推动经济发展具有重要意义，羁押必要性审查机制得以落实是良好法治环境的重要特征。一些民营经济较为活跃的地区对实施限制企业家人身自由的强制措施极为慎重。以潜江市检察院为例，为完善羁押必要性审查工作机制，该院制定了严格的审查步骤，凡涉及民营企业的案件每案必审，深入了解案情和涉案人员，分析行为人主观恶性，对其羁押必要性详细论证。同时注重公开听证、公开审查，结合相关证据评估羁押必要性，做到程序公正，增强监督办案的公信力。对变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人进行后续监管与心理疏导，督促并帮助其依法参加后续诉讼程序。2019年潜江市民营企业的数量与生产总值较上一年度均有大幅提升。事实证明，在经济下行压力不断增加的情势下，从司法着手，保障民营企业正当权益，可激发其活力，获得良好的法律效益和社会效益。

3.对涉案财物的控制与处置应当体现司法追责与物权保护相平衡。一个企业的诞生与壮大是社会的资源与财富，是企业家智慧与汗水的凝聚；摧毁企业的往往不是犯罪本身而是不当的措施，这对目前的司法现状而言具有强烈的警示意义。对涉案财物进行处置要严格依据事实和法律，兼顾法律效益和社会效益。

在处置涉案财物的过程中，严格遵守不牵连合法财产和其他无关利益人的原则。要审慎区分犯罪嫌疑人个人财产与法人财产(或其家庭成员财产)，以及违法所得与合法财产。

以尽力减少对涉案企业发展的影响和财产损失为出发点，杜绝超数额、超期限、超范围地查封、冻结、扣押涉案财物；条件允许时应合理进行提前返还、置换查封；规范涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖程序，杜绝在各环节中可能发生的司法腐败。

(二)刑法介入谨慎恰当

刑法对微观经济活动的扩大化干预是民营企业家刑事风险的重要成因。我国刑法观念中计划经济的痕迹仍较明显，相对于对经济的保护功能而言，道德与政治功能更为突出。经济犯罪的法定犯的特征决定了失范行为总会先于法律出现，法律的滞后性不可避免。德国刑法学家拉德布鲁赫曾说：“最好的社会政策才是最好的刑事政策。”当民商法、行政法失守时，作为最后把守的刑法会对经济行为进行不当干预。而作为保护法益最后手段的刑法必须内缩，不能外张[8]。因此要建立多元化、层次分明的社会治理体系，对刑法的运用慎之又慎。

博登海默指出：“法律的主要作用是为人类共处和为满足某些基本需要而提供规范性安排，并不是惩罚与压制。使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”[9]刑法在引导、监督市场经济时，应尊重其他部门法的调节功能，以民商事法律手段、行政法手段优于刑事手段为原则，特别强调刑法的最后保障功能，介入的时机和程度应更加理性和准确。严守无罪推定原则和证据裁判原则，保护涉案企业家和企业的合法权益，做到法律效益与社会效益相统一。这是防控和化解企业家刑事风险不可或缺的外部支撑条件。

《刑法》分则第三章中有关经济犯罪的相关罪名完善和细化的需求急迫。给予经济犯罪清晰客观的评价标准，厘清界限，降低司法、执法中的主观性因素是减少企业家犯罪风险的重要举措。因此，需要加强预防性刑法理论与实践研究，推进犯罪治理从重事后制裁向重事前预防的转型，探索经济刑法的出台，构建企业刑事风险的屏障。

(三)健全民间融资法律制度

1.理顺价值关系是完善民间融资法律制度的基础。在自由、平等与秩序的关系中，过度维护秩序而忽视自由会对经济起到抑制作用；政府的偏好会产生市场的不平等，不平等则限制了市场的自由；市场的自由会使资源得到最优配置，从而产生效率。

2.须有完整的形式与均衡的结构。公法给予融资权利保障和权利的边界，私法通过制度框架规范建立主体间的信任关系。行政法规对监管部门的权力进行限定，监管的权力必须来源于法律的授权而非自设。

《民法通则》保护合法的借贷关系，而合法范围的确定应依据私权利“法无禁止即可为”的原则，无需授权。公法应当对民间融资规制的边界予以具体要求，以法律、行政法规、部门规章的完整形式承继宪法对民间融资权利确立的精神。私法作为基础性调整机制，保持部门法之间协调与均衡，维护刑法谦抑性。正视民间融资的特性，监管原则需要更灵活更实际。充分运用行政法规的预警作用，与作为最后手段的刑法构成梯度型法律规制体系。

3.在对民间融资的内涵、范围及形式进行全面解释的基础上分类监管。对民间融资进行监管，首先应当对其建立统一的认识。学界对民间融资这一概念存在多种界定标准：一是从所有制角度，其范围是国有金融系统之外的各种资金融通形式；二是从是否获得法定授权、经过法定程序登记或批准进行界分；三是以是否受政府监管为标准，等等。不同学说对民间融资的范围划分有所不同，但都以排除法进行界定。建立民间融资法律制度的前提是对其内涵、范围进行统一的规范，在此基础上，对监管机构批准的农村资金互助社、小额信贷公司等以民间融资为主业的机构和互联网金融、私募基金、典当行等融资形式以及个体或其他组织之间的资金融通进行分类，予以全面的权利保护与行为规制。

通过完善民间融资法律制度，弥补民间融资“非正规”属性的先天缺陷，创建安全高效的融资渠道，合理优化民间资本的价值，降低金融风险，提高融资效率。兼顾金融风险与资本利益、法律秩序与市场活力之间的平衡，推动形成协调完备的民间融资法律制度是促进民营企业健康稳定发展的必经之路。

(四)建立政府守信践诺机制

民营企业在经济活动中是独立的角色，其利益在与其他主体相互合作中实现，而合作的实现有赖于契约关系形成的秩序。政府行为是评价秩序的重要价值尺度。政府对公共事务的管理行为应当体现出公共权力的责任属性，管理行为具有持续有效的约束力是必然要求。规制公权力与规制企业行为应当并重。

1.维护政策有效性、稳定性、延续性，并依法履行对特定当事人的承诺。对未来收益的可预期性是民营企业发展的基本动力。法治的公开性、公正性、稳定性使个体对未来预期成为可能。政策连续性和政府行为稳定性对社会预期会产生深刻重要的影响。企业如果对此产生疑虑，对经营前景的信心就会受挫，丧失对政府及其政策的依赖和信任，进而对经济运行秩序产生负面影响。因此，当遭遇不可抗力，政策与政府行为的权威性、持续性和一致性受到挑战时，应妥善处理消极影响。所引发的矛盾要及时解决，避免给民营企业和个人造成损失。

诚实守信践诺是法治政府的基本品格，是稳定社会预期、促进经济发展的基本条件。政府对社会和特定当事人的承诺应依真实性和有效性决定其具有约束力。在民营企业与政府的合同关系中，拥有公权力的政府具有天然优势。由政府主导的毁约事由,通常有政府换届、领导人更替,以及对投资回报承诺的推翻。无论因何事由而起，解除合同或改变合同约定应当符合《合同法》规定，必须满足理由限制、权限限制和程序限制并承担相应违约责任，这是守信践诺的最后底线。

作为权力执行机关，政府应当首先维护信赖保护原则。2018年2月,最高人民法院发出《关于充分发挥审判职能作用 为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,其中对政府与企业之间的合同效力予以特别关注。政府因自身原因导致合同不能履行时，对由此引发的民商事、行政纠纷，应当依法承担损害赔偿责任，防止公权力对私权的侵犯。

目前，一些经济发达省份在促进政府守信践诺方面的努力已经取得巨大的进步。2020年2月开始实施的《浙江省民营企业发展促进条例》在行政机关遵循诚信原则、保持政策的连续和稳定、合同的履约与责任承担方面做出规定，以保障民营企业的相应权利。

2.建立政务诚信机制，将政府违约责任纳入法治轨道。信用制度对于规范市场主体行为，建立相互之间的信任关系，降低信息成本与预期不确定性，节约交易成本和社会资源意义重大。有效的信用制度是市场经济的必然制度选择，政府信用是社会信用体系的基础。失信人不应仅针对个体，政府也应建立相应的责任追究机制，政策延续与合同履约应成为政府绩效评价体系的重要组成。设立政务失信记录制度将是践行契约精神、激发民营企业信心、构建良好法治环境的大胆探索。

四、结语

民营经济的活力与自由平等的法治精神唇齿相依。法治的力量与智慧将给予民营企业稳定的环境与预期，消解在国内外环境深刻变化中的困难与问题。基于权利保护框架的法治体系具有引领与保障功能，对于激发民营企业的活力，推动其在建设国家现代经济体系中发挥重要作用具有深刻的战略意义。