电商平台商品搜索综合自然排名的法律规制建议

刘宛谕

作者单位：浙江农林大学文法学院

自然排名，是指搜索引擎服务商按照网络用户的要求，通过输入的词汇，自然抓取与关键词最密切联系的信息，并依据系统自身的排名规则排列搜索结果，从而呈现在搜索页面中的排名。在电商平台中，一般有按销量、信用以及综合排名三种自然排名方式，其中系统默认的和使用最广的是综合排名。本文中，电商平台商品搜索的综合自然排名是指电商平台按照平台消费者的要求，通过输入的商品关键词，自然抓取与关键词最密切联系的信息，并依据平台自身的综合排名规则排列搜索结果，从而呈现在搜索页面中的排名。

后疫情时代，我国互联网行业发展平稳，步入降速提质阶段，线上线下融合业务爆发式增长。然而，在业务高速发展的同时，行业“低质隐忧”加剧。长期以来，电商平台经营者有绝对的自主权制定自己的综合自然排名规则被当成既定的事实，但不合理的综合自然排名规则，是对公平电子交易秩序的破坏，是对电子商务用户权益的侵害，其应得到更完善的法律规制。本文首先对不合理的综合自然排名的不良影响全面阐述，侧重对规则不合理之处的实质即电子商务信息保护的缺陷进行分析，借鉴国外对这一问题的优秀立法经验，提出对商品搜索综合自然排名法律规制的建议。

一、平台商品搜索综合自然排名的不良影响

（一）破坏电子交易的公平秩序，引发“马太效应”

随着电子商务的发展，“虚假交易”“刷单炒信”等违法行为也随之出现，严重影响了正常的市场交易秩序。消费者在电商平台搜索商品时，往往只会浏览排名在前几页甚至前几名的商品，如此即使电商平台拥有巨大的流量，一直排在非常靠后位置的商家却处于流量劣势之下。商家之所以刷单，在某种程度上是为了迎合平台制定的综合自然搜索排名规则赚取流量，一种社会状况的出现，必然有其深层次的原因。大规模的屡禁不止的刷单现象背后深层次的原因，就在于电商平台的综合自然搜索规则不够合理。

此外，近年来电商行业中，“坑位产出”一词被不断提及，“坑位产出”的精髓是衡量单位流量内的成交金额，谁的产出高，流量就投放给谁，在自然搜索综合排名上体现在产出高的商家的排名靠前。促使成交能力强的经营者得到展示，增加成交金额，这符合电商平台自身利益，但对于一些成交能力较差的小规模经营者来说，其更小的成交金额可能只能被投放更小的流量。久而久之，各个电商平台内就会出现大经营者越做越大，小经营者越来越难以真正进入竞争市场的情况，致使平台内商家产生“强者愈强、弱者愈弱”的“马太效应”，从而引发不公平交易和竞争、假冒伪劣产品生产的加剧、市场的缩小等一系列恶劣后果。

（二）侵犯平台内经营者权益

不合理的综合自然排名规则可能侵害平台内经营者经营信息权益。目前，虽并没有电商平台公开的文件或者通告表明具体的商品搜索综合自然排名规则，但以淘宝为例，当笔者向淘宝客服“阿里万象”在线咨询“淘宝搜索规则”时，其表示商品的综合搜索排序，根据商品的综合实力进行，影响排名的因素包括但不限于，店铺数据、商品质量、商品数据和处罚类数据等。“包括但不限于”这一用于范围广泛且模糊，平台基于不合理综合自然搜索排名，针对商家的经营信息收集，很可能正在侵犯商家经营信息权益乃至商业秘密。

不合理的综合自然排名规则也违反了电商与平台间的约定。在电子商务平台经营者与平台内经营者之间，构成基本的电子商务平台服务合同关系。作为同样平等的民事主体，平台内经营者与电商平台经营者签订的最基础的服务合同不应具有优劣之分，商家在与平台签约时，也默认电商平台为各商家提供公平的服务是电商平台的义务之一，平台内商家享有请求对方公平执行算法规则的权利。因此电商平台利用技术手段，基于不合理的综合自然搜索规则，给某些商家提供更多的展示流量，为其提供较其他商家更优质服务的行为实质上是一种不完全履行合同义务的违约行为。

（三）侵犯平台内消费者权益

不合理的综合自然排名规则侵犯了消费者的知情权与选择权。我国《消费者权益保护法》规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者在商品数量繁杂众多的电商平台购物时，往往会偏向选择排名靠前的商品，不合理的排名规则易误导消费者，选择与真实情况不符的商品，从而侵犯消费者的知情权。消费者自主选择权包括，在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。由于上述市场“马太效应“的产生而致使市场规模缩小，可供选择的同类商家和商品数量减少，消费者进行商品比较、鉴别和挑选的机会减少，其选择权也因此受到侵害。

不合理的综合自然排名规则同时侵犯了消费者的个人信息权和隐私权。在使用电商平台综合搜索搜索同一关键词时，往往每个人的搜索排名结果不尽相同，这是因为电商平台的搜索规则会针对每个用户设置“用户画像”，以达到“千人千面”的精准商品推送。但在不合理的规则下，消费者的上网痕迹极有可能未经消费者本人同意被平台过度收集分析，或超出必要性原则，从而致使消费者的个人信息权及隐私权受到侵害。

二、国内对电子商务用户信息法律保护的现状与缺陷

商品搜索综合自然排名规则主要涉及两方面的信息收集分析，即平台内商家经营信息的收集分析以及平台内消费者个人信息的收集分析。其规则不合理之处的实质是信息的不对称，平台内商家对于平台来说处于信息保护的弱势地位；消费者对于平台和商家来说，又处于信息保护的弱势地位。因此需要一定公权力及监督力量的介入，保护处于弱势地位的群体。

（一）平台内经营者信息的法律保护

随着电子商务的发展，其用户范围也不仅仅局限于公民个人，而是在事实上包括了单位用户即平台内经营者用户，其用户信息的保护成为电子商务的新命题。目前现行法律缺乏对于平台内经营者信息的足够重视。

纵观我国现有立法，均是针对个人信息安全保护所展开的，《网络安全法》中所采纳的概念是“个人信息”，《刑法》中创设的罪名是“侵犯公民个人信息罪”，《关于加强网络信息保护的决定》所保护的也主要是“公民个人电子信息”，新出台的《个人信息保护法（草案）》的立法目的也在于“保护个人信息权益”。《电子商务法（草案）》中曾提到经营者信息和商业秘密，但在后期出台的《电子商务法》中仅以第二十三条“电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定。”中用“用户”一词笼统概括了平台内消费者和平台内经营者，《电子商务法（草案）》三审稿中规定的“有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全，并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供”中的“商业秘密”一词被删去。这样以个人信息为唯一保护对象的模式显然不利于平台内经营者信息的法律保护。

（二）平台消费者个人信息的法律保护

电商平台结合大数据技术对消费者的个人信息进行收集和分析，从而掌握消费者的消费需求、习惯和能力，预测未来的市场需求。电商平台对个人信息的开发利用并没有错，但是未经用户同意或超出合理范围使用个人信息，就属于非法使用个人信息。总体而言，现行法律针对消费者个人信息保护提出两方面的原则要求，即合法、正当和必要原则知情同意原则。

针对合法、正当和必要原则，新出台的《个人信息保护法（草案）》中进一步明确了处理个人信息的合法、正当和必要要求。在《网络安全法》第四十一条第一款要求收集使用个人信息应遵循合法、正当和必要原则的基础上，《个人信息保护法（草案）》与《民法典》第一千零三十五条第一款的规定相类似，要求包括收集、使用个人信息等在内的个人信息处理活动均需要采用合法、正当的方式，不得通过欺诈、误导等方式处理个人信息，需要遵循必要性的要求，不得超出处理目的所必须的范围处理个人信息。但该草案虽然提出了需遵循必要性的要求，确并没有具体细化必要性的内涵。

针对知情同意原则，2016年出台的《网络安全法》，其不仅对网络运营者收集和使用个人信息的知情同意原则作出规定，同时提出，网络运营向第三方提供个人信息时，也应当征得被收集者的同意，除非信息已经匿名化。虽然在法律中已经做出明确的规定，但现实操作中，这种知情同意原则已经演变成“默示同意”和无法选择下的“被迫同意”。

三、商品搜索综合自然排名规则法律规制建议

（一）考虑由公权力介入综合自然排名规则的制定与公示

目前已有国家就电商平台商品搜索综合自然排名规则制订不透明的不合理性提出质疑。2019年9月，有媒体曝出亚马逊已对支持其产品搜索系统的算法作出改变，目的是推销利润率更高的产品。日本“公正取引委员会”对运营电商网站、APP商店的平台企业以及在平台上开店的平台商铺合计93家企业实施了调查，认为如亚马逊这样的平台运营企业随意操控商品显示顺序的做法违反了《独占禁止法》中的公平性和透明性条例。对于这种行为，日本将通过交易透明化法予以应对，意图立法要求这些平台进行算法透明化。

当前国际社会，算法及算法透明在公共服务和公共利益决策上极其重要。在电商平台消费者破6亿的今天，电商平台经营者制订的商品搜索综合自然排名规则已经涉及重大公共利益。目前国内几个大型的电商平台如淘宝、京东等，虽是企业，但其所制定的电商交易规则，已经远超出单个企业利益的界限，成为公共利益的组成部分。如果公权力、法律长此以往不介入甚至不了解综合自然排名规则的制订，互联网经济秩序最终的决定者，是具有自身利益倾向的企业，很可能会带给市场潜在的损害公共利益的风险。因而应该有一个可以信赖的公权力来对商品搜索综合自然排名规则的制订加以一定的干涉和保障。

商品搜索综合自然排名规则涉及商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护多个方面，但同如前文所述，目前电商平台并没有公开具体的综合自然排名规则，综合自然排名规则是否真正公正合理并不可知，再加上近年来“坑位产出”这样的行业“黑话”不断出现，显然平台内经营者也认为该排名规则存在可人为操作的空间或潜规则，对电商平台并不完全信任。电商平台的综合自然排名规则及其更改应当做到公开透明的公示，各界人士由此可对规则的合理性进行讨论，政府部门也可以及时对其规则的公平性、合法性进行及时的审查与监管。

（二）加强对电子商务平台用户信息的保护

首先，针对平台内经营者的信息保护，应增设平台内经营者信息权的规定。如前文所述，现行法律缺乏对平台内经营者信息权益的直接保护，目前电子商务法第二十三条的规定，“电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守法律、行政法规有关个人信息保护的规定。”该条的规定实际上是默示了电子商务用户仅包括公民个人，并且仅对个人用户的信息作出界定，这无疑不当地限制了法律适用的范围，不利于维护电子商务用户信息数据安全。虽然自然人是电子商务的重要用户，但是电子商务用户的范围也包括单位用户，因而以“用户信息”作为其信息权利的对象较为妥当。而且，不仅一些欧洲国家规定法人信息权受到保护，联合国《关于自动资料档案中个人资料的指南》也规定“在一定条件下还可扩充适用于法人资料”。

其次，针对电商平台用户的信息保护，一是要细化必要性原则的规定，在实践中，合法、正当的标准比较容易确定，但是在收集环节尚未明确必要的内涵。可以借鉴外国经验从以下几个方面来细化信息收集环节中的必要性原则：第一是目的必要，即为了合法业务的开展，收集的用户信息是合理相关而且必要的。第二是范围必要，经济合作与发展组织制定的《隐私保护与个人数据跨境流通指南》规定收集个人数据的范围应当限定于其说明的范围。电商平台在收集用户信息时应以实现目的所必需和说明范围为限，不可过度收集。第三是时间必要，即对用户信息的存储时间有限制。欧盟的《一般数据保护条例》规定以该用户数据处理目的之必要为限度进行处理的存储期限不得超过必要时间。在电子商务平台收集目的完成后以及超过保留期限的用户信息应及时删除，这也可以减轻电子商务运营商的维护负担。第四，手段方法的必要性。我国可以借鉴行政法上的比例原则，采取对信息主体权利限制和影响最小的方式。二是要强化知情同意原则，参照欧盟《一般数据保护条例》关于同意的规定，同意必须是用户的自主同意，具体同意；同意必须基于知情同意；同意必须明确表达用户的意愿。也就是说，电商平台作为信息的收集者和加工者，在用户同意之前，应充分告知用户信息处理的目的和方式，确保用户的同意是真正自愿的。同时，还应建立方便用户同意变更和撤回的机制。

（三）加强电商平台市场监管、提高电商行业诚信意识

在由一定公权力介入制定的综合自然排名规则公示后，针对电商平台经营者为了获取更大利益违反规则排名以及平台内经营者通过刷单等手段恶意破坏排名的行为，仍需通过加强市场监管、提高行业自律意识予以规治。

针对电子商务平台依托互联网为基础的特殊性，加强对电商平台的市场监管，除了建立专业的监管执法团队外，还应建立电子商务平台数据监测中心对综合自然排名进行全面的异动监管，通过运用大数据手段，第一时间发现异常数据并收集相关证据，保证市场监管部门监管效率，有效打击违规行为。

另外电子商务行业协会应当积极制订商品搜索综合自然排名的行业自律规定和规则，营造行业自律环境，电商平台经营者及平台内经营者应当加强自觉性，自觉遵守相应的行业标准。政府相关部门也要不断鼓励、监督电商平台与消费者之间建立长效的诚信机制，鼓励消费者权益保护组织等社会维权组织前移端口，加强社会监督作用；同时，应当进一步提升电商平台消费者维权意识，以使得其懂得运用法律的武器保障自身合法权益。