律师调解制度的完善

袁 萌

(上海政法学院 法律学院，上海 200042)

一、律师调解制度的定位

伴随着西方某些国家“诉讼大爆炸”的现象，ADR在国际社会逐渐发展。在此背景下，为保证我国司法资源的合理配置，律师调解这种新颖的非诉纠纷解决方式进入大众视觉。《关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称《意见》)将其定义阐述为：律师、依法成立的律师调解工作室或者法律调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。我国目前的律师调解工作划分为三种实践模式，即政府指导的律师调解模式、法院指导的律师调解模式、律师主导型调解模式。政府指导的律师调解模式工作机制为：政府机关采用购买服务的方法，在乡镇级法律服务中心设立独立的律师调解工作室，行政机关对律师调解员的选聘、工作模式的制定改革、工作实质内容和程序的指导监督发挥着统筹兼顾的作用，负担着监督、宣传职能。法院指导的律师调解模式工作机制为：人民法院采用购买服务的方式，在法院内部设立调解工作室，并在立案咨询处、诉调对接中心配备相应的工作人员对争议双方进行介绍律师调解服务。法院负责协调工作机制、选聘律师调解员、促进程序衔接。律师主导型调解模式具体包括由律师协会指导律师调解和律师事务所主导律师调解两种实践模式，从行业性质和主导方立场来看，这种模式“规制性”色彩弱，“自治性”色彩较浓厚。

二、我国构建律师调解制度的优势

随着经济的发展和生活水平的提高，民事主体之间的法律关系呈现复杂化趋势，就纠纷类型而言，表现出由人身财产侵权、买卖、借贷等向建设工程施工合同、居住权、公司、合伙企业、商标专利权等的转变，专业性和局部性特征越来越强；就纠纷数量而言，案件多、诉讼周期长、部分案件裁判难等无疑给法院造成巨大压力，甚至会造成资源配置失调。同时，立案难、执行难、诉讼费用居高不下等诉讼问题也给当事人带来难题。律师调解作为ADR的一种形式，可谓是上述问题的“良药”。

(一)律师调解较诉讼更具灵活性

在传统的观念里，有纷必有诉，似乎陷入“法治主义”泥淖，诉讼似乎垄断了纠纷解决途径。与诉讼相比，律师调解制度主要有如下优势:第一，灵活全面性。在诉讼中，律师作为“代理人”的身份，目光多聚焦于事实和法律，而在调解中，律师作基于“调解员”的身份，为了达到定分止争的目的，会对双方当事人的将来利益予以考虑，使每一方都认同调解方案。第二，高效便捷性。在诉讼中，需要经历完整的司法程序，周期较长，需要投入较大的人力财力时间成本，虽然有国家财政的补助支持，但部分案件高昂的诉讼费用也使本不富裕的贫困人员雪上加霜。第三，可持续性。调解所达成的结果并不是“非黑即白”，而是双方互谅互让达成的科学的互惠协议，对于维护良好的社会关系、建立良性社会秩序具有促进作用。

(二)律师调解较人民调解、仲裁调解更具专业性

“无诉”是儒家文化所追求的境界，是中国古代社会法官执法的思想观念，随着孔子周游诸国，这种观念深入人心。被誉为“东方之花”的人民调解制度在很长一段历史时期发挥着深远积极的作用。但是面对社会转型带来的问题，人民调解制度本身仍需要进行重新定位和构建。我国的村委会、居委会中的人民调解员来自各个行业，虽然团队意识和执业意识在逐渐完善，但其并不能像律师一样做到真正的懂法知法，对于某些案件的调解可能仅是运用自己的主观色彩充当“和事佬”的身份。律师多为科班出身，通过职业资格考试，具有丰富的执业经验，能够恰到好处介入平等主体的纠纷中，在法律和公序良俗的大框架内调解息讼，律师调解通过“专业性”进而带来“权威性”“可接受性”。

(三)律师调解较行政调解、司法调解更具参与性

调解，即为通过“调”的方式，达到“解”的理想效果。行政调解、司法调解是在公权力机关(行政机关、司法机关)的主持下进行，一方面，调解类型的性质决定了受理范围的有限性；另一方面，公权力机关的介入，可能会使纠纷双方产生心理上的压迫感，潜意识里会有“官民有别”的思想，与自由平等的初衷相悖，可接受程度低。同时，有些行政调解还存在时间规定过于僵化的缺陷，如在医疗纠纷行政调解中，相关条例规定“卫生主管部门应当自受理之日起30个工作日内完成调解。超过调解期限达成调解协议的，视为调解不成”。而律师调解遵照“协同主义”，地位和当事人一致，当事人自愿平等参与，自由表达，更能体会出决策感和认同感，这都是行政与司法调解所不能媲美的。

三、我国律师调解的实践困境

据统计，截止2018年11月，全国在试点省份一共设立律师调解工作室(中心)2357个，律师调解案件共计3.7万余件，其中达成调解协议的有1.6万余件，每个律师调解工作室(中心)在试点工作实施一年多内平均调解案件仅15件，调解成功仅7件。[1]律师调解以其特有的专业性强、社会价值大、信任度高等优势，成为纠纷解决的希翼。但这项制度仍带有传统调解制度的诸多色彩，更多要借助传统平台发挥作用，同时，该制度从孕育而出至成熟稳健定会经历一系列理论和实践的困难与考验，《意见》的出台将各种调解制度做出了整合，但仍存在许多问题亟待解决，笔者将做如下分析。

(一)角色冲突的问题

角色是围绕地位而产生的权利义务、行为规范和行为模式，是人们对处在一定地位上的人的行为期待。[2]律师调解制度是律师参与至各个调解中，是“代理人”与“调解员”相结合的产物，但这两种角色在地位、思维、行为规范上是不同的，有时会产生冲突。从地位上来看，律师作为雄辩专家，地位是单方立场，接受当事人的委托，在办案过程中调查取证，保护其合法权益，也能在一定程度上协助法院提高办案效率。而律师调解制度中的律师是中立立场，受双方的委托，单独启动整个调解程序，达到定分止争的作用，不得偏袒任一方。从角色思维的角度来看，前者采用诉讼思维，以法律为准绳，受混合主义诉讼模式影响。后者则蕴含调解思维，在兼顾法律的同时运用道德、伦理、心理等多种因素，思维纬度更广。从角色的行为模式来看，在律所市场化营业模式的背景下，律师为当事人提供有偿服务，获取收益，因此前者属于市场主导型，而后者“调解员角色”当属公益主导型，只有在律所设立的调解工作室在解决纠纷时可向当事人收取低价费用，其他都是无偿。角色冲突是由于人们的认知差异导致，律师调解制度中的角色冲突问题势必会对律师本身、社会公众造成一系列后续问题。

(二)律师调解的推动力不足

虽然一些地区的律师调解试点工作开展的如火如荼，律师调解的四种工作模式正在齐头并进稳健发展，但仍存在不可忽视的问题，尤其是推动力不足的问题。首先，作为推动主体的律师对调解工作缺乏积极性。律师在诉讼案件中需要付出时间成本，以及差旅费、食宿费等经济成本，律师的工作性质决定了其具有商业性和市场性的一面，一二线城市的律师也属于中高收入群体。但在调解这种非诉制度中，律师所能获得的经济收益是大大降低的。当然，也会有部分律师怀揣着高尚的职业道德，愿意为社会公平正义舍弃眼前利益，但长时间累计成本和支出，也很难仅以调解员身份谋生，律师作为一种专业性的职业，自然也有天然逐利性。其次，律师调解制度作为新兴的ADR形式，欠缺科学合理的经费保障机制，有关部门应不断完善市场收费、财政支持、政府采购三种模式，细化收费标准，并开拓新型保障机制，加大建设资金，吸引优质人才。再次，律师调解同其他调解方式衔接不畅也是导致推动力不足的原因之一，应运而生的律师调解只有得到公权力机关、其他民间组织等主体的大力推广，才能使社会公众知悉。但在实践中，各种调解体系呈现各自为政、自成一家的局面，没有形成合力。同时，律师调解非诉方式同诉讼几乎是对立割裂而谈的，这将导致信息传达不畅通，阻碍了其推动力。

(三)律师调解员准入问题

各地均规定了律师调解员的准入资格，如北京市规定需要执业年限长达8年以上，山东省规定执业年限需达5年以上。准入资格的严苛对于把控团队质量，保证案件调解成功率，增加当事人信赖程度等都具有积极作用。笔者认为，在调解员团队起步建设的今天，律师调解员的准入门槛略高，会导致部分具有深厚资质、具有稳定案源、收入颇高的律师怠于参加调解，也会导致部分年轻的实习律师难以获得锻炼机会实现学以致用。同时，各地对调解员选拔条件规定不统一也会带来很多问题，如在山东执业年限在5-8年的律师，无法跨地区在北京开展律师调解工作，地域上的局限性会滋生制度内部的消极问题。此外，有的城市规定律师在满足执业年限的同时应当接受内部培训考核，达到标准即可取得调解员资格证，而有的城市是由公权力机关直接予以颁发证书，考核标准的不统一也会导致团队素质参差不齐，对制度的良性发展带来困扰。

四、律师调解制度的完善

(一)明确律师调解的定位，提升公信力

为了使律师调解制度健康发展，要从立法、制度运行、公众认同三个方面进行改进，使社会各方建立对律师调解的正确认识，并引导争议双方自主选择。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。[3]

1.完善立法。《意见》的颁布对律师调解性质地位、调解协议效力等做了规定，但在实践中遇到的问题是多种多样的，解决这些问题务必要做到有法可依，因此，《意见》应该在调解员的准入与退出机制、调解员的奖惩机制、调解期限、律师调解的基本原则等问题上做出详细规定。

2.建立律师对律师调解的正确认知。律师要转变“代理人”身份的禁锢思维，认清自己在调解中的目的不是“打赢官司”，而是“化解纠纷”，追求利益趋同;认清自己的执业目的并非仅是追求营利效益，而是彰显社会公平正义，体现自身价值;认清自己的职业方向不仅局限于司法诉讼等“高端”领悟，也应当着眼于非诉过程。

3.加强法院、人民调解组织、律师事务所的引导。其一，当纠纷双方诉至人民法院时，法院工作人员可以依据案件类型向原被告阐述律师调解的优越性(高效、便捷、成本较低、专业)，向原被告推荐这种非诉定分方式。在法院设置律师调解工作室也为纠纷各方提供了地理位置上的便利。其二，当人民组织遇到专业性较强、法律关系复杂的纠纷案件时，可以建议当事人申请律师调解，以便提出建设性解决方案。其三，律师事务所应引导当事人认同律师调解，可以通过线上线下广告宣传方式推广有特色高质量的调解办公室，根据具体案件类型酌情推荐。

(二)建立健全积极保障机制，加强财政扶持力度

为了发挥律师在调解过程中的作用，调动调解热情，需要建立以物质奖励为基础、精神嘉奖为高层次内涵的科学激励机制。在市场经济意识日益深入人心、公益理念尚不普及的时代，单纯的精神嘉奖和微不足道的物质补贴无法对调解员形成实质性的激励。[4]在制定行业规定时，可以参考如下建议:(1)在律师担任调解员时，细化收费标准(可以依据当地经济水平采用计时收费和按照标的额收费相结合的方式)，通过估算调解成功带来的可期待性利益，参考律师工作量和时间金钱成本，由各方当事人协商确定。(2)加大律师调解的建设资金和财政支持，加大政府购买力度，使财政负担在国家、企事业单位、社会个体之间分散。(3)通过经济补贴的形式，促进调解资源在发达地区与发展中地区之间互动。为给予精神嘉许，可以律师调解员调解案件的数量、成功率等标准作为考量，设立“十佳律师调解员”等一系列荣誉称号，并通过微博、官网、公众号、微信小程序等线上方式进行宣传赞赏。

(三)对律师调解技能进行专业化培训考核，保证调解质量

律师调解员的执业年限并不能与职业能力划等号。正如前文所述，律师履历丰富并不代表能良好胜任调解工作。为了保证调解员团队的质量，培养调解员调解思维和行为规范。行业要建立培训与考核制度，如岗前培训、从业测试、岗位培训、定期考核、中期考察等，具体细则可由当地律协协同司法机关根据本地区的经济情况来制定。国内部分地区已有了初期探索，如北京市要求调解员有一定调解工作经验。

对于律师来说，法律理论知识可以从书本上学到，可以参与专题培训，案源智慧可以在执业过程中不断积累，唯独思维方式需要长期性的沉淀转变取精去糟。在这种正确思维方式的主导下，重塑当事人对事实的认定，改变当事人对矛盾“先入为主”的观念，安抚当事人的情绪，消除消极心理，重建纠纷双方的友好信任关系，从而实现调解目的。律师在调解时要擅用道德、习惯、伦理、经济等多维度因素去定分止争，不只局限于眼前的利益争端；也要深谙其背后的可期待利益，以求达到互惠互利的最佳调解方案。这就对律师提出了更高的要求，在心理学、社会学、宗教、历史等学科上也要有所专攻，这样才能全方位调动思维。

(四)完善衔接机制，加强律师调解的执行力

调解协议的效力被赋予实体、程序双重效果。实体方面，协议具有合同效力，对当事人具有合同法上的约束力。在程序方面，只有通过司法程序确认的律师调解协议才具有强制执行力，一经司法程序的确认，在解决纠纷的同时也为未来相似案件的处理提供了很好的借鉴意义。但律师调解协议本身不能成为强制执行的依据，可以被轻易推翻，当事人也无需承担责任，这就导致部分纠纷者对调解制度态度不严肃，甚至持怀疑心态。此外，司法确认内容繁琐、周期长，加大了法院的工作量。为了保证律师调解的公信力，节约司法资源，需要完善衔接机制，完善调解协议的执行力问题，简化司法确认程序，待律师调解制度趋于成熟后，法律直接赋予律师调解协议强制执行力。在律师调解工作得到社会全面关注和信赖的前提下，有资历的律师调解成功后出具的双方均认可的调解协议文书，可向法院登记备案，由双方各自履行，如果履行不符合约定，则另一方可以登记备案的内容为依据向人民法院申请强制执行。