《民法典》对指导性案例裁判要点的回应及实施效果提升

张 滕

(山东大学(威海) 法学院，山东 威海 264209)

《民法典》聚焦民事权利和行为规范，在体系结构和内容设置上都有独到的创新，[1]是一部具有重要时代意义的法律规范。凡是能够指导、规制某种行为的规则都属于规范，[2]指引争议之法律解决方案的裁判规范除存在于司法解释之中外，还可以在案例中发现，[3]而作为指导性案例中的概括性裁判规则，裁判要点对类案裁判有指导作用，是针对特定案例之特殊事实情况的具有一定抽象程度的裁判规范，[4]也是《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》确定的指导性案例中唯一能够被裁判文书直接引述(以裁判理由的形式)的对象。尽管在法源地位等方面存在等级差异，二者在本质属性和运行特征上具有共通点。一方面，在本质属性上，无论是作为法律规范的《民法典》，抑或是作为裁判规范的裁判要点，都属于关切各方主体权利义务配置和行为规制的规范。另一方面，在运行特征上，都是为了实现特定目的、希望达到某种效果而有目的地调整特定法律关系，都具有目的性；《民法典》因其调整对象的广泛性和作为狭义法律的较高效力级别，在适用上具有明显的普遍性，同时，指导性案例裁判要点以事后提取裁判规则的形式期待对该领域后续的不特定案件形成广泛参照，二者同样都具有普遍性。上述共通点表明《民法典》与指导性案例裁判要点是具有一致性和密切联系的，因此二者存在互动可能。在案例指导制度出现之前往往是关注法律规范如何在裁判规范中得以适用，但事实上，裁判规范同样具有通过法律回应而转化为法律规范的可能性，后者是更需要我们进一步关注的问题，这也有助于更全面地实现充当权威控制角色的《民法典》与作为独立裁判的裁判要点之间的辩证统一。[5]因此，本文将聚焦《民法典》回应裁判要点的基本类型和原因，并探讨指导性案例裁判要点助推《民法典》实施的进路。

一、积极与消极：《民法典》对裁判要点的回应类型

截至2021年3月，最高人民法院已发布27批156个指导性案例，其中民事类指导性案例有五十余个。但第25-27批指导性案例(自2020年10月以来发布)是在《民法典》(于2020年5月通过和颁布)之后发布的，因此本文在讨论《民法典》对于指导性案例裁判要点的回应时，对第25-27批指导性案例裁判要点不予讨论。本文的聚焦对象为前24批指导性案例的裁判要点，关于回应的判断是基于《《民法典》》条文与民事单行法条文的对比。具体而言，《民法典》条文中对于裁判要点的回应可以分为积极回应和消极回应两大类。

(一)积极回应

所谓《民法典》对裁判要点的积极回应，是在审视分析相应指导性案例裁判要点的内容及立场之后，《民法典》条文明确体现出与该裁判要点立场一致的内容调整。其主要特征在于，《民法典》条文具有明确的、明显的修改变化。这种变化包括如下三种具体表现形式。

第一种是“增加式”的积极回应形式，即根据裁判要点来增加《民法典》的条款或条款中的内容。这种回应是积极回应中最主要的形式，其亦表明了《民法典》对所回应的裁判要点的明示认可。此种积极回应体现在指导性案例1号、72号、83号、86号、89号、99号和113号的裁判要点中。比如，指导性案例1号裁判要点通过表明禁止跳单条款的概念界定和合法有效性，避开独家委托的主题而集中探讨中介公司报酬请求权这一合法权益，[6]在此基础上，《民法典》新增了第965条，通过跳单后应支付中介报酬的内容设置来认可了禁止跳单条款，也明确认可了指导性案例1号裁判要点的经验立场。再比如，指导性案例83号裁判要点概括并提出了网络侵权纠纷判断被侵权人完成有效通知的标准、网络服务提供者采取的必要措施含义的扩张解释，而《民法典》第1195条对此有积极回应，该条第一款参照83号第一个裁判要点明确增加了权利人有效通知标准的规定，第二款参照了83号第二个裁判要点来扩大必要措施的种类和范围、对于必要措施的选取提出具体情况具体分析的要求，更便于因个案权利属性不同而灵活调整“通知-删除”制度的个案运作。此类“增加式”的积极回应中，《民法典》在先前规定有所欠缺的领域遵循了相应指导性案例裁判要点进行条文设置和内容填充，体现了对于裁判要点经验的明确接受认可和主动传承发展。

第二种是“删减式”的积极回应形式，即《民法典》根据裁判要点来删减原单行民事法律中的相应规定。此种积极回应表现在《民法典》对指导性案例17号裁判要点的回应中。原《合同法》第113条第二款规定经营者对消费者的欺诈行为依《消费者权益保护法》来处理，且2013年修正的《消费者权益保护法》第55条对消费欺诈有足够明确细致的规定，若在《民法典》中继续保留该款规定会导致立法重复和多余。就消费活动而言，消费者权益保护背后的消费者权已然在权利主体、权利内容、权利实现等方面超越了民事权利，[7]具有不对等性的消费者权益保护的内容不宜纳入彰显平等的《民法典》体例中[8]。而指导性案例17号裁判要点再次强调了消费欺诈由《消费者权益保护法》调整，更加强化了《民法典》编纂精简相关法律的决心。因此《民法典》积极回应了17号裁判要点所呈现的消费欺诈领域现行法体系的不协调问题，在《民法典》正式条文中删除了对应冗余条款。由于《民法典》在总体上持兼容并包的编纂立场，加上在调整关联法律关系的诸多条文之间，主动发现重复、矛盾等体系性不协调问题是有困难的，《民法典》因回应裁判要点建议而删除法律条款的做法是比较少见的，仅在上述17号裁判要点有“删减式”的积极回应。

第三种是“优化式”的积极回应形式，即《民法典》提出与原单行民事法律中的相应条文不同、与裁判要点一脉相承但在设计上有所区分且更为优化的第三种处理方案。其典型实践体现在《民法典》对指导性案例64号裁判要点的回应中。该回应主要涉及格式条款提供者对限制对方的条款未尽到提示说明义务时该条款的定性和处理问题。《合同法》第39条和《合同法解释(二)》第9条实行的是“撤销”该限制条款的处理方案，将其认定为可撤销条款，该条款曾经有效但因条款提供方未尽提请注意义务而可撤销，[9]且将提起撤销申请的主动权和选择权赋予对方。指导性案例64号裁判要点认为该限制条款对条款对方“不产生效力”，更加强势严格地将其认定为自始无效的无效条款，但这种处理是法院主动干预进行的，并没有赋予条款对方在处理条款时的选择权。在此基础上，《民法典》根据64号裁判要点提供的新思路，在第496条第二款使用了“对方可以主张该条款不成为合同的内容”的全新表述，这一表述意味着将否定该限制条款效力的选择权掌握在格式条款对方的手中，让格式条款对方处于主动地位；一旦对方选择主张其不成为合同内容，则意味着该条款只是形式上存在于合同中，但并无实际效力，实际上是采用和延续了64号裁判要点所主张的“不产生效力”的立场，给出了比原民事单行法更为严格强势的处理方案，表明了《民法典》对格式条款提供者采取了更为强硬的态度，但同时也比64号裁判要点的规定更为合理和细致全面，兼顾了格式条款对方的选择权问题。《民法典》在这种“优化式”的积极回应中，给出了更为精致的高质量规则处理方案。

(二)消极回应

尽管上述积极回应表明了《民法典》对转化裁判要点的积极态度，但体现积极回应的实例仅涉及上述9个指导性案例裁判要点，数量是很少的。《民法典》对裁判要点更多地是采用消极回应。所谓《民法典》对裁判要点的消极回应是指，《民法典》条文没有因裁判要点的经验内容而做出修改，相对地，《民法典》对于裁判要点进行默示回应或者是暂不回应。其主要表现特征在于，与裁判要点所含法律问题对应的《民法典》条文没有发生变化。这些消极回应都是隐性的存在于《民法典》中。具体而言，消极回应有“默认式”、“回避式”、“排除式”三种表现形式。

第一种是“默认式”的消极回应。表现为：在某些指导性案例裁判要点与原民事单行法条文内容一致的场合中，《民法典》通过条文的无变化来默示认可这些裁判要点内容。很多指导性案例的裁判要点是几乎直接重复已有法律条文内容的，[10]最高人民法院通过此类裁判要点重申特定规范，可以强化下级法院适用该规范的信心。[11]对该法律条文的固有内涵在个案事实中的适用进行简明直接的陈述，裁判要点并未对法条进行修饰性、扩展性、创新性的加工。换言之，此时的指导性案例裁判要点与民事单行法本身对该法律问题的处理态度是一致的，《民法典》在条文中坚持原有立场不予修改，同时也意味着对相关指导性案例裁判要点构成默示认可。这种通过《民法典》条文无变化来默示认可立场一致的裁判要点的消极回应，在指导性案例10号、50号、66号、127号、128号、129号、133号及其对应的《民法典》条文中均有所体现。比如，指导性案例10号裁判要点的前半部分是对《民法总则》第85条规定的提出营利法人决议撤销申请的司法审查范围的重复，尽管后半部分为了尊重公司内部自治、维护委托代理关系出现信任危机后的任意解除权而将解聘总经理的事实依据排除在司法审查范围之外，[12]但后者实际上是对前半部分审查范围的进一步说理确证；而《民法典》第85条原封不动地保留了原条文表达，也正是默示认可了指导性案例10号裁判要点的经验立场。诸如此类的“默认式”消极回应，表明了《民法典》对于原法律规定中原立场和原表述的坚守。

第二种是“回避式”的消极回应。表现为：对于某些发掘并回应法律漏洞的指导性案例裁判要点，《民法典》通过在相关条文内容设置上的无变化和暂不回应，回避了对裁判要点所呈现的存在漏洞的特定法律领域的讨论。这种“回避式”的消极回应又可以分为两种情况：其一是，《民法典》条文虽回避对裁判要点所呈现漏洞的讨论，但《民法典》中有其他更为一般性的条文可以暂时代替解决裁判要点所反映的问题。其典型代表是《民法典》对指导性案例19号裁判要点的回应。指导性案例19号涉及套牌车辆致人损害后套牌双方侵权责任承担的问题，但民事单行法《侵权责任法》中并无针对性的具体条款，《民法典》在编纂中也没有增加这方面的详细规定；尽管《民法典》选择回避而对此暂不回应，但该裁判要点所反映的问题，可以借助《民法典》第1168条关于共同侵权致人损害的责任承担的一般性规定，通过进行概念涵摄和演绎推论来得到解决。其二是，《民法典》条文在无任何一般性规定可供参照的情况下，更为彻底地回避对于某些裁判要点中焦点法律问题的讨论。比如，指导性案例23号裁判要点的明知产品存在缺陷但仍购买一方的责任、24号裁判要点的受害人体质状况对于侵权人责任的影响、53号裁判要点的收益权能否质押以及质押后如何受偿等问题，在《民法典》中都没有得到明确的讨论和解决，裁判要点中无明确法律规制的争议焦点问题依然被《民法典》回避。这种“回避式”的消极回应方式，使法律问题继续存在。

第三种是“排除式”的消极回应方式。指的是《民法典》对于知识产权类等广义民事类的指导性案例裁判要点不予回应，将这些裁判要点排除在回应范围之外。这与《民法典》的编写体例有关。在指导性案例8号等商事指导性案例、指导性案例110号等海商指导性案例、指导性案例80号等知识产权指导性案例、指导性案例18号等劳动指导性案例、指导性案例45号等反不正当竞争和反垄断指导性案例中，“关键词”部分均涉及“民事”字眼。这意味着，广义的民事类指导性案例将海商类、知识产权类、劳动类、经济法指导性案例也囊括其中。而高质量的《民法典》应当实现“结构合理、逻辑自洽、内部和谐、体系严密”[13]，知识产权法等内容却因存在区别于狭义民法的技术性、政策性等特殊点和详细论述需求与《民法典》论证篇幅有限性的矛盾，无法被《民法典》兼容，因此《民法典》仅对物权法、合同法、婚姻法等狭义的民事法律进行整合编纂，将知识产权法、劳动法等广义民事范畴的法律排除在外。与之相对应，《民法典》自然也将知识产权类、劳动类的指导性案例裁判要点排除在回应范围之外，因此对其不予回应，当然也不会引起《民法典》条文的变化，同样可以理解为一种消极的回应方式。

二、填补与留白：《民法典》对裁判要点进行回应的原因

《民法典》的出台意识到了对裁判要点进行回应的双赢优势，已然对民事类指导性案例的裁判要点给出了两种风格迥异的回应，这两种回应类型各有其内在原因。总体而言，积极回应与法律填补有关，而消极回应与法律留白有关。

(一)积极回应的原因

《民法典》对指导性案例裁判要点的各种积极回应，在本质上都可以解读为填补活动。具体而言，“增加式”的积极回应明确充实了《民法典》，是十分明显的填补；“删减式”的积极回应虽从形式上看是在清理《民法典》，但这是对法律体系性不协调漏洞的填补；“优化式”的积极回应则可以理解为一种智慧含量更高的填补，兼顾原条文和裁判要点的新处理方案可以同时填补裁判要点和原法律条文中各自的不足与漏洞。而这些填补路径的选择，皆有其原因。

首先，《民法典》积极回应裁判要点的填补活动与实践需求有关。指导性案例裁判要点所涉及的有法律规定瑕疵的法律问题已经产生普遍的裁判实践需求，大量涉及相关法律关系的实践问题亟待通过《民法典》来得到解决。比如，在《民法典》出台之前，跳单行为的界定和禁止跳单条款的效力问题已然在各类中介行业尤其是房地产中介行业的实践纠纷中频繁出现，跳单经常导致居间中介方利益落空，[14]但这种大量存在的利益落空现象并无明确法律进行有效调整，这便成为了《民法典》积极回应指导性案例1号裁判要点而新增跳单规定的实践基础。同样地，因原民事法律没有明确规定自然人选择姓氏的具体规则，实践中也出现了处理标准不一致的困境，[15]这也成为了《民法典》积极回应指导性案例89号裁判要点来补充姓名权明确规定的实践基础。申言之，《民法典》条文基于各种普遍实践需求而积极回应裁判要点的做法，是符合以主体间性为基础的回应理论[16]的内涵要求的。为了积极回应现行法运行问题和社会现实问题，而将对相关问题的法律规制列入《民法典》编写规划中，正是在回应理论背景下《民法典》回应裁判要点的实践层面的原因。

其次，《民法典》积极回应裁判要点的填补活动与价值需求有关。这种价值需求是指，需要由社会主义核心价值观将《民法典》的内容和指导性案例裁判要点联系起来，通过共同遵循的核心价值观的内在价值，搭建裁判要点进入《民法典》的阶梯。《民法典》通过在总则中强调“社会主义核心价值观”，明确地传达了《民法典》积极主动践行社会主义核心价值观的目标追求，而不少指导性案例裁判要点中也蕴藏着对具体社会主义核心价值观的追求，这便为《民法典》积极回应裁判要点、裁判要点经验进入《民法典》提供了可能。比如，指导性案例99号裁判要点针对污蔑贬损英雄形象、侵害英雄烈士名誉荣誉的案件，明确已逝英雄烈士的近亲属享有起诉资格，在个案中直观展现了“爱国”的价值底色，[17]并吸引《民法典》在继续保留第185条维护英雄烈士人格权条款的基础上，在第994条对于近亲属提起人格权诉讼的资格进行积极回应，“爱国”价值观成为了《民法典》积极回应99号裁判要点的内在价值。可见，彰显社会主义核心价值观是《民法典》积极回应裁判要点所希望满足的价值需求。

此外，《民法典》积极回应裁判要点的填补活动与体系需求有关。为构建科学的民事法律体系，在既有下位规范内容升级进入上位的法律范畴的过程中，裁判要点伴随着下位规范内容升级的体系性进路而得到《民法典》的积极回应。一些裁判要点在编写时已经参照了立法解释、司法解释等同主题的下位规范中更为详细的规定，一旦下位规范中的详细规定上升为狭义法律中的内容，具有相同经验内容的裁判要点也会随之得到《民法典》的积极回应，也助推了民事法律体系的构建。比如，指导性案例72号的裁判要点，因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条内容被整合进入《民法典》第680条，而得到了《民法典》的积极回应；指导性案例89号的裁判要点，因《全国人大常委会关于姓名权的解释》上升为《民法典》第1015条的内容，而得到了《民法典》的积极回应。综上，下位详细规定上升为上位法律规范内容的体系进路中，部分裁判要点为了满足构建科学民事法律体系的体系需求而被《民法典》积极回应。

(二)消极回应的原因

从数量上来看，《民法典》在回应指导性案例裁判要点时，被消极回应的指导性案例裁判要点的数量远远多于被积极回应的裁判要点。这种以消极回应为主的回应模式，表明了《民法典》在总体上对于指导性案例裁判要点是持审慎态度的。在这些进行消极回应的大量情况中，暂不考虑因对司法经验重视不足等主观失误的影响而出现的回应疏忽，在信赖《民法典》全面考虑问题的能力的前提下，上述消极回应由立法者刻意为之，是一种并不构成法律漏洞的“有意义的沉默”[18]。这些留白表明《民法典》并不会将法律的手伸得太宽，不会超出限度、对太多的法律问题一一进行调整，而是克制、理性地答复必要关键的问题，在不宜调整的问题上为自由裁量权留出空白的讨论空间。通过留白而进行消极回应的背后也是具有丰富多维的原因的。

其一，在宏观的制度运行层面，《民法典》消极回应裁判要点的留白活动与案例指导制度和制定法制度之间的法源效力壁垒有关。《民法典》和指导性案例裁判要点分别对应传统制定法制度与案例指导制度的运行。《民法典》因其法律本质，无疑是具有正式法律渊源的地位，传统的制定法制度也依然保持着权威的法律地位。而裁判要点所依附的指导性案例，无论是被视为“非正式法律渊源”[19]，还是“准法源”[20]，抑或是“辅助型的规范性法源”[21]，其效力都是低于法律这种正式法源的。在此背景下，处于效力弱势地位的指导性案例裁判要点若想跃升进入正式法律渊源尤其是狭义的法律范畴中，需要突破重重阻碍。尤其目前并没有一个明确的效力跃升机制可供参考，出于规避决策风险的本能，《民法典》等法律在将司法创造的内容纳入法律范畴时会更加谨慎。因此，《民法典》在条文内容设置上不会太过面面俱到、语言表述上也不会太绝对，不会引入太多创造性的裁判要点，而是通过留白来巧妙地规避对指导性案例裁判要点进入《民法典》的过程中所涉及的效力壁垒问题的讨论。

其二，在中观的法律运行设置层面，《民法典》消极回应裁判要点的留白活动与法律的稳定性、一般性等本质特征有关。《民法典》等法律规范具有稳定性和一般性的特征[22]。因为法律需要具备稳定性，所以在将裁判要点引入修订文本的必要性和修订内容的合理性得到充分论证之前，《民法典》不敢轻易根据裁判要点明确修改条文内容，以免轻率而为的法律修订无法良好地适应后续的案件发展形势，进而尽可能减少《民法典》等法律的频繁变动。可以通过法律解释、司法政策等其他手段来实现灵活性，但法律本身是要做到稳定的。同时，因为法律规定需要具备一般性，但不少裁判要点的表述呈现出个案性太强的状态，[23]裁判要点中太过具体的内容表述是不适宜直接引入《民法典》一般性条文中的。比如，指导性案例24号的裁判要点中仅将适用范围限定于十分具体的交通事故范畴中，却没有对其他侵权责任事故中受害人体质对于责任承担的影响问题给出一般性的方案，很难凭借裁判要点中的一般经验而具备进入《民法典》条文的资格。因此，《民法典》出于维持法律稳定性和一般性的立场，更倾向于对论证表达和内容贡献并不突出的裁判要点进行消极回应。

其三，在微观的个案裁判要点层面，《民法典》消极回应裁判要点的留白活动与具体裁判要点本身的质量有关。只有经过反复试错和广泛检验后被认定为成熟的司法经验才能被制度吸收。[24]由于裁判要点对于某一领域裁判规则的提炼质量参差不齐，或者是裁判要点所依据的个案裁判理由的裁判思路和裁判结论质量高低各异，或者是裁判要点牵涉太多复杂的难以取舍的利益衡量问题，裁判要点本身就可能存在争议，此类裁判要点也不会轻易得到《民法典》的接受和认可，因此《民法典》会对此类裁判要点进行消极回应。比如，指导性案例23号的裁判要点对于知假买假消费者进行倾斜保护的裁判方案备受质疑和争论，从而导致绝大多数援引过该裁判要点的裁判文书以各种理由否定了在类似案件中参照指导性案例23号的裁判要点内容，[25]这表明该裁判要点经检验后并未被广泛接受和认可。裁判要点在司法领域中的应用效果尚不理想，若将这些争议性裁判要点引入《民法典》来实施普遍规制，是不具备可行性和合理性的。因此，《民法典》会视质量对备受争议的裁判要点进行消极回应。

三、指导性案例裁判要点提升《民法典》实施效果的进路

无论是追求填补效果的积极回应，抑或是有意进行留白的消极回应，上述回应方式皆反映出《民法典》对于指导性案例裁判要点的关切和深入思考，《民法典》正在积极评估和吸收来自指导性案例裁判要点的司法创制型裁判智慧，由此充当提高《民法典》编纂活动科学性的途径之一，此为指导性案例裁判要点在《民法典》的编纂环节所具备的贡献。在编纂环节之后，指导性案例裁判要点同样在《民法典》的实施环节具有帮助提升《民法典》实施效果的独特优势，我们需要趁热打铁，让变动灵活的指导性案例裁判要点继续发光发热，寻找帮助稳定的《民法典》提升实施效果、提高《民法典》条文正确援引率的可行措施，探索一种动静结合的《民法典》司法适用路径。根据《民法典》对指导性案例裁判要点进行回应的不同类型，有如下措施可供探讨和尝试，从条文解读、条文应用、条文完善等角度提升《民法典》实施效果。

(一)规则的案例溯源：积极回应类型助推《民法典》条文精准解读

对于得到《民法典》各种积极回应的裁判要点，可以建立呈现《民法典》条文在指导性案例裁判要点中的来源的“规则的案例溯源机制”，打造“案例出处”的板块，由裁判要点及其依托的指导性案例来帮助展示《民法典》内某一规则变动是如何在司法案例领域被创制、被发展的。单纯呈现条文的方式，无法使法官等实务人员明确新条文的具体诞生环境，此时法官只能对概括的条文进行纯理论分析，无法结合生动具体的事实对法条形成更为深入的理解，《民法典》条文对裁判要点进行积极回应这一最具价值的“集智”过程也会被忽略甚至隐藏。

因此，可以将裁判要点及对应指导性案例的具体内容，以“案例出处”等名义与对其进行积极回应的《民法典》条文捆绑呈现，将被积极回应的裁判要点及其背后的指导性案例内容在法律法规数据库中的对应《民法典》条文处附上链接予以延伸列明，从而实现对规则在案例中的溯源。基于裁判要点与《民法典》条文的对应关系提供原始指导性案例文本，使法官通过拓展阅读，回归到《民法典》新表述背后的案例裁判来源，在更为细致具体的个案环境和事实条件下，体会《民法典》相应新条文的规范意旨和革新动机，从而可以帮助法官理解《民法典》新条文究竟应该在何种情况下得以适用，帮助《民法典》条文在具体裁判中更为精准妥当地被援引适用，产生更优的实施效果。

(二)典例示范：默认式消极回应类型助推《民法典》条文妥善应用

对于得到《民法典》默认式消极回应的指导性案例裁判要点，可以建立指导性案例及其裁判要点对《民法典》条文的“典例示范机制”，打造“裁判示例”板块，由裁判要点及其依托的指导性案例来帮助展示《民法典》内某一裁判规则是如何被适用的，给出示范性操作指引。《民法典》作为抽象法律规范为案件预期审理提供了一般化的规则指引，但这种规则究竟该如何落脚于具体个案还是不确定的。解决好规则在个案中“落地”的问题，是提升《民法典》实施效果的重要突破口。通过个案推理将抽象法律规范与类型化的具象事实联系起来的“判例式推理”是具备司法独特性的裁判智慧[26]，这种判例式推理是获得裁判结论的重要途径之一，可以为《民法典》规则在具有相似性和关联性的个案中的适用牵线搭桥。而指导性案例正是代表着许多具有相似争点案件的类型化案例，裁判要点是具备参照意义的类型化裁判规则，指导性案例及其裁判要点因具有类型化属性可以为《民法典》实施过程中进行判例式推理提供重要帮助。由指导性案例及其裁判要点作为典例对如何具体适用默认式消极回应的《民法典》条文进行个案示范，便可使法官通过生动的案例了解那些默认式消极回应的《民法典》条文应该如何应用。

关于“典例示范机制”的具体尝试，一方面，在《民法典》文本中，可以以“裁判示例”等名义展示条文对应的指导性案例及裁判要点。同时，可以由最高人民法院案例指导工作办公室就案例对条文的典例示范内容进行权威剖析，基本论证思路可以是：指导性案例及其裁判要点具体如何适用原民事单行法条文的，原民事单行法条文与哪一现行《民法典》条文一致，今后对于该《民法典》条文可以参照此指导性案例及其裁判要点的示例模式进行适用。另一方面，在被默认式消极回应的指导性案例的文本中，可以由案例指导工作办公室及时对指导性案例文本中的相关法条部分，按照《民法典》的最新条文编号进行补充标注，方便法官在阅读指导性案例文本时能够快速明确对应法律问题在《民法典》中的条文所在和最新表述，保证司法裁判与时俱进，促进《民法典》的实施快速落实到实际裁判工作中。

(三)要点评估报审入法：回避式消极回应类型助推《民法典》条文继续完善

对于得到《民法典》回避式消极回应的指导性案例裁判要点，可以探索裁判要点的质量评估程序和报审入法程序，将优质却被《民法典》回避讨论的裁判要点及时报请入法，使灵活性裁判要点融入稳定性《民法典》的过程更加规范化、科学化、统一化。由于《民法典》在民法体系中的适用、价值、规则制定、法律解释等维度上具有基础性地位[27]，《民法典》的实施需要用足够的条文稳定性来保障其作为基本法持续地发挥基础性指导作用，因此，历经长期准备和深入争论的《民法典》条文不会也不宜被频繁地、随意地修改。裁判要点能够以不突破《民法典》稳定性的形式，帮助《民法典》条文能够及时与未来不确定的新的社会发展相匹配、提高条文对新的案件事实进行涵摄的能力。但裁判要点无法以裁判依据的形式对后案产生与制定法相同的法律拘束力[28]，只能充当后案的说理内容而发挥事实上的拘束力[29]。换言之，裁判要点只能被“参照”而不能被“援引”，其蕴藏的灵活的裁判规则无法广泛地在后案中被坚定的使用。而《民法典》回避这些裁判要点的做法，将导致被回避的裁判要点所代表的裁判规则无法对《民法典》条文体系形成稳定的、明确的补充，补足效果是暂时的、特殊的、不确定的，从《民法典》整体来看依然是存在规则缺位，这也会影响《民法典》的实施效果。

因此，需要积极探索让被回避的裁判要点内容升级进入《民法典》范畴的规范程序，可以由案例指导工作办公室在质量评估的基础上，积极向上级机构报请审议和讨论该裁判要点升级入法的可行性和表述完善方案。对于符合质量要求的裁判要点，首先可以参考指导性案例的报审程序 ，附指导性案例及裁判要点的质量评估报告，报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定；若适合继续上报入法，可以讨论形成书面文件，以最高人民法院的名义提交给全国人大或其常委会并进入后续的审议流程，在充分论证后仔细斟酌字句后入法。《民法典》为了保证稳定性，需要减少频繁的修正修改，可以及时在后续《民法典》相关司法解释中进行回应，继续让被回避的指导性案例及裁判要点中的问题导向被《民法典》关注、裁判智慧被《民法典》吸收，提高《民法典》调整各类法律关系的能力，帮助《民法典》内容不断充实、实施效果不断提升。

四、结语：法律与司法经验的对话

《民法典》对裁判要点的回应和案例裁判要点推进《民法典》实施的可行路径，体现了法律规范与裁判规范的密切互动，实际上也代表着立法智慧与司法智慧的紧密交融。裁判要点中的司法经验无论是被《民法典》明确接受认可，抑或是在《民法典》编纂过程中被回避、否认，这种互动回应过程都意味着《民法典》的编纂对相应裁判要点的经验内容表明了自己的看法和态度；同样，在《民法典》的实施过程中，指导性案例裁判要点也可以继续通过规则的案例溯源、典例示范要点评估报审入法等途径帮助提升《民法典》的实施效果，由指导性案例及裁判要点的具体运作对《民法典》的实施进行反向回应。上述两种回应共同组成了《民法典》与指导性案例裁判要点之间的对话过程，也可以理解为是法律与司法经验的对话过程。而这种对话沟通是在更多立场的独立观点之间找出中点地位的聚合性法律认识的重要手段[30]。司法需要回应社会，作为立法产物的法律也需要回应司法、与司法经验进行对话。因此，法律的完善发展还需要密切关注对司法经验的内部挖掘，在指导性案例裁判要点等司法经验中深刻总结本土法律经验，结合数字化的便捷手段进行融合式创新，通过规范的运作程序获得程序合理性和合法性，加强立法与司法、法律与司法经验的有机互动，共同描绘司法社会治理的现代化发展前景。