浅议对赌条款的有效性及会计处理

■龚文权

近些年随着私募基金行业的蓬勃发展，“对赌”一词的使用也越来越频繁。对赌的形式也多种多样，比如股权对赌、业绩补偿对赌、优先权对赌、股权回购对赌等等，上市公司定向增发股票时的货币业绩补偿条款属于比较简单的一种，另外常见的对赌是私募股权投资公司作为战略投资方或财务投资方对拟上市公司投资时与拟上市公司股东达成的对赌约定。与此同时，与对赌相关的法律条文也陆续出台和完善，2019年11月14日，最高法发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要），2020年5月28日，十三届全国人大三次会议颁布了《民法典》，关于对赌协议的合法与非法的评定已经有了评判标准和答案，但对赌条款的执行最终会反映到公司的财务报告中，对赌条款行权前如何进行会计处理，如何准确反映公司的经济业务实质，对于财务管理人员来说需要吃透相关法律法规并做出准确的职业判断。

一、对赌协议中投资方权利有效性分析

由于股权投资属于高风险高收益业务，本身具有较强的不确定性，每一笔私募股权投资业务，投资人最关心的除了项目成长前景外，就是退出渠道，因为投资存在时间成本、机会成本，一笔投资如果在某个项目上占用时间太长，意味着该笔投资存在较高的投资损失风险。在此投资逻辑下，投资人为了顺利退出，防止投资以后标的公司发展到一定时期无法实现上市或者被第三方收购，则会要求被投公司或其控股股东以一定的价格购回投资人持有的股权，以实现退出，这类要求体现到合同里即形成对赌条款。对赌条款的触发条件主要包括：项目未完成约定业绩、未能实现上市、创始人或关键人员离职等。对赌条款履行的义务主体包括标的公司、标的公司实际控制人等。

根据最高人民法院（以下简称最高院）的判决案例，认同了投资方与原始股东签署对赌协议的效力，认为双方约定的补偿承诺符合交易各方的真实意思表示，没有侵害标的公司及其债权人的利益，没有违反《公司法》《合同法》等法律法规的强制性规定。而对于投资方与标的公司之间的对赌，最高院认定其无效，认为该约定使投资方获得了相对固定的收益，没有与公司经营业绩挂钩，可能侵害标的公司其他投资人以及标的公司债权人的利益，进而违反了《公司法》第20条不得滥用股东权利的相关规定。但《民法典》出台后，对投资方与标的公司之间的对赌约定做了进一步解释，投资方与标的公司签署的“对赌协议”在不存在违法事由的情况下，应认定为有效。当投资方按照对赌协议的约定要求标的公司实际履行义务时，司法人员应当审查投资方诉求是否满足公司法关于股东出资和撤资的强制性规定，进而判断投资方的诉讼请求是否合理。因此，投资人要求履行回购义务时，标的公司未履行减少注册资本程序的情况下，为保护标的公司债权人利益，司法人员可以驳回投资方的诉讼请求。依据《民法典》司法解释，如果标的公司既欠股东的钱，又欠公司债权人的钱，应优先考虑保护标的公司债权人利益，履行债权人同意减资的手续。在没有履行减资手续的情况下，标的公司不得承担回购义务。

综上分析，投资方选择与标的公司股东或实际控制人进行对赌，通常均认定有效。如果投资方选择与标的公司进行“对赌”，与回购权、业绩补偿权等相关条款设计需要满足《公司法》《民法典》以及《九民纪要》的相关规定、解释，具体条款设计环节应制定切实可行的操作路径，如提前起草、签署标的公司减资决议文件、约定股东配合减资条款和违约责任等。

二、投资方在对赌协议中约定的回购权、业绩补偿权的会计处理

在对赌协议及相关条款有效的情况下，投资方财务人员需要就协议约定的对赌条款进行分析，判断其是否需要进一步进行会计处理和报表附注信息披露。笔者认为，对赌条款本质上属于或有条款，具备衍生工具的属性，而衍生工具是一种具备特殊金融属性的交易工具，交易的回报率是根据一些其他交易要素的触发情况而计算出来的，其它要素包括：商品、股票、债券、利率、汇率、股票指数、消费者物价指数等，这些要素的表现将会决定一个交易的回报率和回报周期，结合前文有效性分析，投资方要求的回购权、业绩补偿权属于衍生工具的一种表现形式，应定义为衍生工具。

（一）投资方在对赌中约定回购权的会计处理

根据企业会计准则第22号文第二十三条关于衍生工具的相关规定，股权投资时对赌条款中投资方享有的回购权，在考虑是否将回购权作为衍生工具分拆出来单独确认时，首先需要考虑的因素是该回购权是附着于投资方持有的股权，还是仅授予投资方的。投资方在标的公司实现IPO之前将该股权转让，则受让方能否承继该项回购权，可能有以下两种处理结果：

1.如果该衍生工具并不是附着于特定股权，而仅仅是授予投资方的，则该衍生工具事实上并不是该部分股权的组成部分，应当单独确认一项衍生金融资产。

2.如果该衍生工具附着于特定股权，可以随着该部分股权的转让而同步转让，则该衍生工具构成一项嵌入衍生工具。对于嵌入衍生工具，根据根据企业会计准则第22号文第二十四条的规定，投资方不应该从主合同中分拆嵌入衍生工具，而应当将该合同作为一个整体适用准则关于金融资产分类的相关规定。因此，投资方对该类股权投资应按照上述思路进行初步判断，在此基础上，需要判断投资方对标的公司增资后是否能够对标的公司生产经营决策形成重大影响、控制或共同控制等，进而依据金融工具的相关准则进行会计处理：

（1）若形成重大影响，则投资方对的标的公司权益工具投资应确认为一项长期股权投资。

（2）若不形成重大影响，则投资方对标的公司的权益工具投资属于《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量（2017年修订）》规定的金融资产，此时按照准则第二十四条的规定不分拆衍生金融工具，而应将该混合合同作为一个整体适用金融资产的分类规定，通过金融资产的相关会计科目进行核算。

（二）投资方对股权投资协议中约定的业绩补偿款的会计处理

股权投资协议中约定的补偿款实质为股权交易的或有对价，当标的公司（被投资公司）业绩不达标时，即触发对赌条款，投资方应根据可获得的信息，包括标的公司、控股股东等的支付意愿和支付能力，合理估计未来可能收到补偿款的时间和金额。如果在对赌条款触发日判断很可能收到补偿且金额能够可靠计量，可在对赌条款触发日按其公允价值将其确认为一项应收款项，相应在投资方个别报表层面调整所确认的长期股权投资成本，在合并报表层面则调整在对赌条款触发日所确认的商誉或负商誉。反之，如果在对赌条款触发日无法判断是否可能获得对价或补偿款收到的可能性不大，在对赌条款触发日无须进行账务处理，而在实际收到时计入当期损益。

三、结论与启示

站在投资人角度，在设计和签署对赌协议时，应避免合同无效，包括：

第一，投资方尽量选择与股东、实际控制人签订对赌协议，而不是与标的公司签订。

第二，投资人在投资谈判时需要充分表达股权投资的真实意图，并体现在协议中，同时在投后管理中要彰显股东权利。

第三，为降低投资风险，对赌协议中应明确：若出现了不能实现股份回购的强制性情形，标的公司及其原股东应积极实施定向减资手续，并确保标的公司后续的投资者接受该条款的约束。当符合强制回购的条件时而公司未能完成减资程序，则追究原始股东和实际控制人以及标的公司的违约责任，防止标的公司及其实际控制人不配合出具减资决议进而导致投资方诉请公司回购或者现金补偿无法实现的风险。投资方与标的公司投资签协议时，在协议中可以把与减资有关程序提前进行约定。

第四，约定金钱补偿义务情况下的优先分红权，待将来标的公司盈利时再行主张。

第五，在会计处理环节，对于投资方享有的回购权、业绩补偿权等或有事项，在实际发生前均不做会计处理，除非该或有事项已经发生或发生的可能性非常高。