论友好仲裁与依法仲裁的辩证关系

向 磊

（华东政法大学 国际法学院，上海 201620）

2014年4月8日，上海国际仲裁中心颁布《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，这是我国首部自贸区仲裁规则。该规则第五十六条“友好仲裁的裁决”①《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第五十六条“友好仲裁的裁决”规定：“当事人在仲裁协议中约定，或在仲裁程序中经协商一致书面提出请求的，仲裁庭可以进行友好仲裁。仲裁庭可仅依据公允善良的原则作出裁决，但不得违反法律的强制性规定和社会公共利益”。该规则自2014年5月1日起施行。http：//2020年7月8日访问。，是我国内地首家仲裁机构在仲裁规则中引入友好仲裁制度②天津仲裁委员会自2005年9月1日开始施行的《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》，虽然采用“友好仲裁”的名义，但从规则内容本身来看，仅规定当事人在仲裁庭的主持下通过相互报价进行磋商以期达成调解，若调解失败，则“友好仲裁”程序终止，仲裁庭无权对争议进行裁决，当事人可以依据仲裁条款另行提起仲裁程序，可见该规则实际是一项调解制度，并非商事仲裁语境下的友好仲裁制度。。此后，北京仲裁委员会、广州仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、长沙仲裁委员会、银川仲裁委员会等内地多个仲裁机构先后在修订各自仲裁规则的过程中增加了友好仲裁制度。但迄今为止，我国内地并未出现友好仲裁案例，这说明仲裁实务界对友好仲裁制度缺乏认识，交易当事人或律师并不清楚友好仲裁与依法仲裁的区别，当然也就不可能在商业合同中特别约定友好仲裁条款。一项制度的出台，不应停留在规则层面或最终沦为“沉睡条款”，第十三届全国人大常委会已将《中华人民共和国仲裁法》修订列入二类立法规划，我国在未来新修订的仲裁法是否需要规定友好仲裁制度，首先应厘清友好仲裁与依法仲裁之间的关系。本文从裁决依据、裁决方法、裁决结果以及立法体例等四个视角对友好仲裁与依法仲裁进行辩证分析，尝试归纳友好仲裁的独特价值，期望引起仲裁界同人对友好仲裁制度的关注和思考。

一、以裁决依据为视角：“违法”与“依法”

友好仲裁是一个外来词，是我国学者对于amiable composition这一法文用语的中文翻译。①我国内地学者也有翻译为友谊仲裁，我国台湾地区学者称之为衡平仲裁。[1]联合国国际贸易法委员会于1985年主持制定的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第28条第3款对友好仲裁条款作出示范性规定②根据该规定，经当事人授权同意，仲裁庭有权根据公允善良原则（ex aequo et bono）或作为友好公断人（amiable compositeur）进行裁决。，随后很多国家或地区先后引入友好仲裁制度③如印度、伊朗、芬兰、韩国等通过借鉴或引用《示范法》第28条第3款规定而引入友好仲裁制度。我国台湾地区在1998年颁布实施的“仲裁法”，同样是在参照《示范法》的背景下对原有的“商务仲裁条例”作出大幅度修改，新“仲裁法”第31条规定：“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用‘衡平原则’为判断”，在此之前，我国台湾地区并无衡平仲裁的规定。。在国际条约层面，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条“适用的法律”就“amiables compositeurs”作出规定。1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》、1971年《阿拉伯区域内投资保证公司公约》、1975年《美洲国家国际商事仲裁公约》、1985年《多边投资担保机构公约》、1987年《阿拉伯商事仲裁公约》等一系列国际条约或其附件均规定友好仲裁制度。在国际商事仲裁领域，早在1922年，国际商会的仲裁规则中就规定友好仲裁制度（amiable compositeur）。[2]受《示范法》影响，很多仲裁机构仲裁规则如美国仲裁协会国际仲裁规则、伦敦国际仲裁院仲裁规则、斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则、新加坡国际仲裁中心仲裁规则、意大利仲裁协会仲裁规则、德国仲裁委员会仲裁规则等纷纷引入友好仲裁制度。

我国法律没有规定友好仲裁制度。《中华人民共和国仲裁法》第7条要求仲裁应当“符合法律规定”，故一般认为我国法律仅承认依法仲裁，即仲裁庭必须依据法律规定对纠纷进行裁决。中国社会科学院法学民法研究室在1981年编写的《外国仲裁法》一书中就对国际条约和国际商事仲裁规则有关友好仲裁条款进行翻译介绍。郭玉军教授在1999年发表的《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》一文中对友好仲裁的含义、国外立法和实践以及友好仲裁的必要性等方面进行阐述，认为友好仲裁在我国尚不为人所熟悉，我国《仲裁法》需考虑完善该制度。[3]杜焕芳、王吉文在2004年发表《试论友好仲裁的价值取向及其影响因素》，认为友好仲裁的独特价值，使其从一统天下的依法仲裁之中独立出来并占有一席之地。[4]同年，陈力、田曼利在《友好仲裁初论》中提出，在我国确立友好仲裁是仲裁实践的需要，并可以促进中国国际商事仲裁制度与国际通行实践的接轨。[5]肖永平、邹晓乔在2015年发表的《论我国国际商事仲裁规则的新发展》一文中认为我国应建立友好仲裁制度。[6]王崇博士在2019年《前海自贸区友好仲裁规则构建之进路：学理与三层式架构》一文中指出，前海自贸区的司法部门应加强研究相关的配套制度以保障友好仲裁规则的实施。[7]我国仲裁学界对内地构建友好仲裁制度颇为支持，但对友好仲裁与依法仲裁之间的辩证关系尚缺乏足够的研究。

《示范法》将友好仲裁表述为仲裁员作为友好公断人裁决案件（amiable compositeur）和依公允善良原则（ex bono et aequo）裁决案件，但我国法律体系中并无这些概念，仲裁学界在讨论友好仲裁时，主要有两种观点。一种观点认为：“友谊仲裁又称友好仲裁，是指当事人协商不依据严格的法律规定而依据公平的原则和商业习惯进行的仲裁。”[8]另一种观点认为：“友好仲裁是指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而是依据它所认为的公平的标准作出对双方当事人有约束力的裁决。”[9]上述两种观点均指出友好仲裁在作出裁决时有权“不依法”④国际商事仲裁语境下的“法”，反映了从法律（law）到法律规则（rules of law）的演变过程，前者通常指一个特定国家的国内法，而后者包括适用一般法律原则、商人法等各种法律规则的可能性，更充分地体现当事人意思自治原则。，表现出一定的“违法”特性。

依法仲裁要求仲裁庭必须依据一个特定国家的法律（law）或者一般法律原则、商人法等非特定国家的法律规则（rules of law）进行裁决，裁决结果不应与适用的法律规则相违背，体现依法仲裁的“依法”特性；而友好仲裁却明确授予仲裁庭有权不适用法律规则或者作出与法律规则相反的裁决结果，只要该结果符合仲裁庭所理解的公平观念、个案公正并且不违反公共政策或强制性法律规定，体现友好仲裁的“违法”特性。因此，从“依法”和“违法”的表面形式看，友好仲裁与依法仲裁是对立的。但从实质上看，二者又具有统一性。在依法仲裁的情形下，仲裁庭在查找、解读及适用相关法律规则的过程中，内心深处始终受到公正观念的影响，总是力图在解读、适用法律规则后的个案裁决结果符合其所认知的公正观念；而在友好仲裁的情形下，仲裁庭在个案中所形成的公正观念也不是凭空冒出，而是在基于对相关法律规则的认知和理解上，经过充分比较、分析后并结合个案情形，最终作出符合其公平观念的裁决结果。

二、以裁决方法为视角：“人治”与“法治”

梁慧星教授认为，民事法官在裁判当中，所遵循的逻辑规则，就是形式逻辑的三段论，其中事实认定是小前提，引出法律的规定是大前提，最后是判决内容，就是得出的推论。由大前提、小前提得出推论的公式，就是形式逻辑三段论公式，这也是法官裁判案件的逻辑公式，缺少任何一个部分，都不叫判决，这个逻辑公式是衡量一个判决在形式上是否合格的标准，体现了法律裁判的过程，是区别于其他的解决争议方法的标志，比如调解书可以没有法律规则，但判决书必须引用法律规则。在梁慧星教授看来，只要大前提正确，小前提正确，推论必定正确，换成法律术语的表述就是，事实认定正确，法律适用正确，判决必定正确。[10]

在商事仲裁实践中，对于依法仲裁的案件，仲裁庭在裁决案件过程中，同样也应遵循形式逻辑三段论公式，不会有仲裁员认为在裁决过程中不需要考虑事实的认定或者拒绝寻找和适用法律规则，最终的裁决结论一定是以大前提和小前提为依据。形式逻辑三段论在仲裁裁决中的运用，也是法治精神的必然产物。“穷尽制定法规则，也是法治原则对法律发现的要求。法治原则的通俗含义就是依法裁判，而不是枉法裁判或不法裁判。依法裁判最基本的逻辑要求是找到了适用于当下案件的法律依据，而且这一法律依据最好是从制定法中找到的。”[11]依法仲裁要求仲裁庭必须依据法律规则作出裁决，这正是“法治”精神的体现。在友好仲裁情形下，仲裁庭有权“不依法”裁决，在裁决过程中无须遵循形式逻辑三段论公式，而以仲裁庭最终在个案中主观认知的公平公正观念作为裁决基础，裁决过程看似更多体现“人治”因素。从这一点看，友好仲裁与依法仲裁存在对立性。

但是，友好仲裁与依法仲裁又不是完全对立的关系。王利明教授在《友好仲裁应当慎重》一文中指出：“一旦当事人选择友好仲裁，就意味着当事人间接地放弃了依法仲裁，仲裁员在仲裁过程中也无须适用相关的实体法律规则，而主要依据公平合理原则对相关事项进行仲裁，这也是友好仲裁制度的突出特点。友好仲裁充分尊重当事人对实体法的选择，即只要仲裁当事人达成合意，可以不选择国内法作为裁决依据，而允许仲裁庭依据公平、合理的原则作出裁决，这实际上也赋予了仲裁员更大的裁量权。”[12]但本文认为，当事人授权仲裁庭进行友好仲裁，并不意味完全放弃依法仲裁及法律规则。

在友好仲裁情形下，仲裁员在裁决案件过程中，仍有必要考虑可确定的法律规则并结合个案进行分析，如果依据该法律规则作出的裁决结果并不违反仲裁员内心的公平、公正观念，仲裁员应直接适用该法律规则，此为裁决原则，此时友好仲裁与依法仲裁的裁决结果并无不同；只有当仲裁员认为适用具体的法律规则会造成个案的不公正，方可依照其所认知的公平、公正观念进行裁决，甚至作出与适用法律规则完全相反的裁决结果，此为裁决例外，这也是当事人赋予仲裁庭的特有权力，充分体现在商事仲裁领域的当事人意思自治精神。相比之下，在依法仲裁的情形下，仲裁庭在适用法律规则过程中，通常不会公然作出与适用法律规则相反的裁决结果，否则会面临“枉法裁判”的指责和风险。比如，在一个买卖合同纠纷案件中，买方拖欠卖方货款，但卖方在法律规定的时效期届满后的第三日才想起此事并立即向买方进行催款，买方据此提出时效抗辩。在依法仲裁的情形下，仲裁庭只能驳回卖方的仲裁请求，因为卖方主张付款行为已经违反法律有关时效的具体规定，此时仲裁庭亦不能依据《民法典》中的公平原则作出与该项具体法律规定相反的裁决。但在友好仲裁情形下，如果仲裁庭认为卖方仅仅因为错过三天时间就丧失数百万元货款的主张会导致结果有失公允，此时仲裁庭可以不适用有关时效的法律规定，而根据自己所认知的公平公正观念作出支持卖方请求的裁决结果。

以上举例说明，友好仲裁更侧重仲裁员的个人主观认识，依法仲裁更体现仲裁员对法律规则的客观运用，但二者并不是绝对对立的，而是相对存在、相互影响，友好仲裁同样需要法治思维。费孝通先生在《乡土中国》中就指出，“法治其实是人依法而治，并非没有人的因素”“所谓人治和法治之别，不在‘人’和‘法’这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量，和所根据的规范的性质”。[13]在他看来，“人治”并非完全凭借个人好恶来统治，这种观点是对“人治”的误解，也许将“人治”一词换成“礼治”，更容易被理解和认同。依法仲裁离不开裁决者的主观性，“依法”的过程也需要人来实现，而不是机械投币式自动产出结果，所以在依法裁判过程，裁判者也无法摆脱自身的道德心和良心。法律规则的刚性，既是优点也是缺点，当法律规则在适用到某一个特定案件中与社会大众的道德观产生强烈对抗时，该案的裁判者总会试图在自由裁量与严格适用法律之间进行平衡，包括运用证据采信规则、举证义务的转移等裁判技巧，对案件事实作出符合其内心道德方向的认定，最终在不明显破坏法律规则适用的情形下实现裁判者在个案中的法律与情理的统一。在依法裁判的过程中，裁判者内心深处的公道心始终不可避免的影响其对案件的看法，这与友好仲裁过程并无不同。

友好仲裁在裁决过程中也不可能彻底“不依法”，不比较任何法律规则而直接依据仲裁庭所认为的公平观念作出裁决，这样的裁决形式最终必然会被当事人所抛弃。如今国际商事仲裁案件存在交易复杂性、金额巨大、仲裁庭成员的多样性等特点，来自不同法系的仲裁员所理解的公平公正观念不尽相同，比如关于常见的利息主张，来自美国、阿拉伯国家或中国大陆的仲裁员，对于利息是否过高的判断以及本国法律对利息的限制规定都可能不同，如果没有一个可适用的法律规则作为基础，仲裁庭又如何认定“法律规则过于严苛而导致个案不公”，更无法判定其裁决结果是否公允。

在依法仲裁的情形下，仲裁庭应在裁决书中进行充分说理，此为“法治”精神所要求，友好仲裁虽侧重反映仲裁庭对个案公平的主观认知，但不能因此认为仲裁庭可以免去裁决说理义务。本文认为，担任友好仲裁任务的仲裁庭，不仅负有裁决说理的必要，而且还应当进行充分的说理，将仲裁庭所理解的公平正义和推理过程在个案中进行详细说明。裁决说理可能会涉及多个方面，包括对法律规则的理解、商业习惯的认定、合同条款的解读以及个人公正与衡平观念的阐释等等，当适用的法律规则与仲裁员在个案中的公平理解出现重大出入时，作为担任友好仲裁任务的仲裁员，更有必要进一步详细说理和解读，特别是关于摒弃法律规则的理由以及个案公正的阐述等。唯有如此，才可能实现当事人授权仲裁庭进行友好仲裁的真正目的，如果仲裁庭只是在查明事实的基础上简单说明诸如“根据本仲裁庭所理解的公平和正义以及良知”等等作出裁决，其实相当于没有说理，更让人无法辨别仲裁员是如何认定法律规则与其内心的公正与衡平观念存在不符，违背了当事人授权仲裁庭进行友好仲裁的初衷，这样的裁决很难获得当事人的认同，最终导致当事人拒绝履行裁决书、引发新的矛盾、未来也不再信任友好仲裁等等。

三、以裁决结果为视角：“殊途”与“同归”

从是否按照严格的法律规则作出裁决为标准，主流观点将商事仲裁区分为依法仲裁和友好仲裁，但本文认为，这种划分只是相对的、动态的，而非绝对的、静态的，二者之间并不存在泾渭分明的界限，只是展现了在仲裁实践活动中的不同裁决依据。一定要强调国际商事仲裁从裁决依据层面严格划分为依法仲裁和友好仲裁，这本身就不科学。①宋连斌教授认为，我国《仲裁法》虽然没有规定友好仲裁，但实践中类似友好仲裁的做法并不鲜见，因为仲裁之“依法”与诉讼之“依法”区别甚大，一般并不要求仲裁庭必须严格依据法律规定作出裁决，而且仲裁庭偏离法律的例子并不少见。在法律适用方面，仲裁员不可能与法官一模一样，对法律的理解可不同于法官，甚至不援用任何法律规定。我国台湾地区王泽鉴教授也认为，原则上仲裁员并无适用实体法的义务。美国《联邦仲裁法》并不区分依法仲裁和友好仲裁，判例显示美国法院认为仲裁员可以不顾严格的法律规则和证据规则，而根据他们自己的公平观念进行裁决，除非当事人提交仲裁时对此有限制。[14]

友好仲裁与依法仲裁存在紧密联系，二者都无法绕开衡平思想。亨利·梅利曼曾指出：“‘衡平’的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。”[15]这些观点就像是为友好仲裁制度量身定做，在反复强调避免严格法律规则的适用导致个案的不公，与前文所述友好仲裁的功能并无不同。需要注意的是，上述观点所反映的衡平思路，长期存在于法官和仲裁员的依法裁决之中，法官或仲裁员在裁决案件及适用法律规则的过程中，始终会受到衡平观念的影响并据此做出裁决，也无须经过当事人特别授权。从这个意义上看，依法仲裁和友好仲裁的目标是一致的，都是为了在个案中追求正义价值，二者是殊途同归，目的都是为了尽可能克服法律的局限性。在徐国栋教授看来，衡平就是沟通一般正义和个别正义之间的桥梁，就是要求法官根据个别案件的具体情况适用具有普遍性的法律，避免因法律的过时或特殊情况的不相宜而不公平地分配利益，通过衡平实现一般正义和个别正义的统一。现代法典强调个别正义，强调法律规范的适用应当区分情况，力求每个案件都能正当、合理地得到解决。“自有成文法以来，法律的局限性的克服问题便成为法哲学的哥德巴赫猜想，吸引古往今来的无数法学家倾注自己的智慧寻求解决的方案。从本质上看，如何克服法律的局限性的问题，实际上是一个应该怎样认识法律的问题。”[16]

在国际商事仲裁实践中，当事人授权仲裁庭采用友好仲裁形式，但仲裁庭成员内心的公平公正观念的形成，往往是和仲裁庭成员所认知的特定国家法律、国际法、一般法律原则、贸易惯例等等存在一定联系。在国际商事仲裁中，由于仲裁员可能来自不同国家和地区，代表着不同的法系背景，其所熟悉和认知的法律文化并不相同，每个仲裁员的身上难免会烙有本国法律的印记，这些法律文化和背景的不同，直接或间接地影响着每位仲裁员内心的公平公正观念。需要说明的是，仲裁员采用友好仲裁形式进行个案裁决过程中，其内心的公平公正观念的形成和确立，是结合普遍、客观可检验之观念。从本质上看，依法仲裁与友好仲裁的联系在本质上就是法律规则和公平公正的联系。古罗马法学家塞尔苏斯有言，法律乃公正善良之术。公平正义本身就是法律所追求的首要价值，当法律规则符合社会大众的公平公正观念时，不论仲裁庭是依法仲裁还是友好仲裁，裁决的结果都是一样的，依法仲裁与友好仲裁并不存在实质区别；只有当法律规则严重不符合社会大众的公平公正观念时，友好仲裁的价值和存在意义才会凸显。

回到克服法律的局限性的具体路径，依法仲裁和友好仲裁选择了不同方向。虽然法律的局限性的问题无法从根本上解决，但如何最大程度克服，体现了依法仲裁和友好仲裁对法律的不同认识。从立法技术上看，任何一部法典都可能存在不周延性、模糊性、滞后性以及不合目的性，立法部门不可能制定出一部“决疑式”法典，现实生活中纷争复杂的各种纠纷不可能像查字典一般在一部法典中找到现成解决方案，特别是在面对一部具有局限性的法律时，裁判者应该如何行使自由裁量权进行取舍和适用，依法仲裁和友好仲裁走向“殊途”，这也是二者之间的区别所在。

从表面上看，依法仲裁与友好仲裁的区别体现在裁决依据不同，但从本质上看，是当事人在选择仲裁方式解决争议时所关注的角度不同。对选择依法仲裁的当事人来说，希望仲裁庭在裁决过程中严格遵守法律规则，因为他们相信双方约定的法律规则，或是由仲裁庭最终选择适用的法律规则，本身就是公平公正的，依据这些法律规则作出的裁决，结果自然是公正的，也是可以预期的。但是，“任何法律皆有漏洞（缺漏），系今日判例学说共认之事实。”[17]从立法技术来看，任何法律规则都可能存在漏洞或缺陷，更不可能涵盖未来争议的方方面面，甚至有些法律规则的内容并不公平合理，存在“法律失灵”的现象，严格遵照法律规则进行裁决，可能会导致个案的不公，也并不满足当事人之间的特殊需求，对选择友好仲裁的当事人来说，更希望仲裁庭重视建设争议当事人之间的和谐关系，通过最低程度的对抗解决争议。在双方当事人充分尊重和信任仲裁庭的情形下，由仲裁庭根据个案之具体情形作出裁决。但仲裁庭的判断基准，“是在公正公平之基础上（on the basis of what is fair and just），依据仲裁庭认为是‘衡平与良知’（equity and good conscience）、‘公允善意’（ex aequo etbono）或‘衡平原则’（principle of equity）之理念及其他被认为相同内涵之类似表示者（例如‘依友好的方法而非诉诸普通法律规则’in a friendly manner and without recourse to the ordinary rules of law），取代特定国家之法律或法律规则，以裁决当事人之纷争”。[18]

有观点认为，依法仲裁与友好仲裁的区别在于国际商事仲裁是否依据法律规则进行裁决，前者必须依据法律规则作出裁决，后者则是根据法律原则进行仲裁，友好仲裁就是指仲裁庭不严格按照法律规范，而是依公平善良、诚实信用原则进行的仲裁。[19]这些观点不仅未指出两种仲裁形式之间的本质区别，反而让人更加疑惑，难道公平原则、诚实原则等法律原则就不是法律规则的一部分？在个案中，面对具体法律规则的缺失，仲裁员最终依据公平原则、诚实信用原则进行裁决，这同样也是依法裁决。比如我国《民法典》规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”根据该法律规定，仲裁员最终依据公平原则、诚信原则就争议双方的权利义务作出认定，并不需要经过当事人的特别授权，更没有人会认为这是友好仲裁。

从历史上看，友好仲裁的出现可能存在多种原因，包括法律欠缺、当事人希望快速处理等。但当今的友好仲裁，其本质特点体现在当适用严苛的法律规则可能导致个案产生明显不公正的后果时，仲裁庭有权拒绝适用法律规则，因为友好仲裁的功能就是为了实现个案正义而对一项具体法律规则进行衡平纠正。至于法律规则欠缺、存在漏洞时，仲裁庭应遵守“不得拒绝裁判”原则，可以根据法律的基本原则、类推规则等进行个案裁判，但这种情形下的裁判形式仍是依法裁判而非友好仲裁。

四、以立法体例为视角：“例外”和“原则”

总结国际社会关于友好仲裁的态度，目前主要有二种：第一种态度是区分依法仲裁和友好仲裁，以文字规定形式承认友好仲裁。在国家立法层面，如法国、意大利、瑞士、荷兰、葡萄牙、德国、卢森堡、加拿大、阿根廷、巴西、墨西哥等等都在本国法律中规定了友好仲裁，尽管在措辞用语上并不完全一致，或者在友好仲裁可适用的争议范围（如是国际争议还是国内争议）有所区别或限制，但从整体上看至少体现这些国家对友好仲裁这种形式的认可。在英国，20世纪70年代以前英国法院在相关判例中的主流观点是明确反对友好仲裁，认为这种仲裁形式导致仲裁员可以不适用法律规则，这是英国法院所不能接受的。此后，由于1996年英国仲裁法第46条第1项第b款规定仲裁庭经当事人同意后可根据其他考虑（other considerations）进行裁决，现在普遍认为英国已承认友好仲裁。在国际条约层面，如《欧洲国际商事仲裁公约》《解决国家与他国国民间投资争端的公约》《阿拉伯区域内投资保证公司公约》《多边投资担保机构公约》及《阿拉伯商事仲裁公约》等等，这些公约的正文或相关附件中认可并规定友好仲裁。在仲裁规则方面，国际上多家著名的仲裁机构如国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、斯德哥尔摩商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等，均对友好仲裁加以规定。由此可见，这种承认友好仲裁的态度是一种主流观点，如宋连斌教授所言：“国际上，友好仲裁是普遍接受的做法”[20]。

第二种态度是未对依法仲裁和友好仲裁进行划分，不对友好仲裁进行文字规定。比如美国、中国、俄罗斯、蒙古、保加利亚、越南等等，这些国家的法律中均未对友好仲裁加以规定。在此情形下，探寻这些国家对友好仲裁的态度，就会产生不同认识。比如美国，在美国立法层面，虽然没有就友好仲裁作出任何文字规定，但结合美国仲裁和法院的实践来看，人们普遍认为美国是支持并认可友好仲裁的国家，因为美国法院多个司法判例认为仲裁员在裁决过程中并没有严格遵循法律规则的绝对义务，只有出现“显然漠视法律”的情形下，美国法院才有可能予以干涉。但在中国，主流观点认为我国《仲裁法》第7条规定仲裁裁决必须“符合法律规定”，所以仲裁员只能依法仲裁，由此推定我国目前还不认可友好仲裁这种形式。[21]对于俄罗斯、蒙古、保加利亚、越南等，则有观点认为这些国家在修改本国仲裁法时参考、借鉴了《示范法》，但又对《示范法》第28条第3款有关友好仲裁条款弃之不用，由此可以理解为这些国家的法律是禁止友好仲裁的。[22]

从立法体例来看，主流态度是仲裁庭在原则上均应依法仲裁，友好仲裁只是作为一种例外安排，需要经过当事人的特别授权。《示范法》第28条规定，仲裁庭应当依据当事人针对实体争议所选择适用的法律规则进行裁决，只有在当事人有明确授权的情形下，仲裁庭才可以作为友好公断人或依据公允善良原则进行裁决。《欧洲国际商事仲裁公约》第7条、法国《新民事诉讼法典》第1474条、意大利《民事诉讼法典》第822条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第187条、葡萄牙《自愿仲裁法》第22条等等，均有类似的规定。当然，这种规定并不是绝对的，也有少数国家将依法仲裁作为例外安排，如阿根廷《国家民商事诉讼法典》第二编“友好仲裁”第766条规定：“任何能提交仲裁的事宜均可由友好调解员决定。仲裁条款并未规定仲裁是依照法律还是依友好和解进行，或者授权仲裁员依照衡平善意进行，仲裁员即作为友好调解员进行仲裁。”[23]类似规定的国家还有乌干达、厄瓜多尔等。对于这些少数国家而言，原则上仲裁庭应当友好仲裁，除非当事人特别约定仲裁庭应当依法仲裁。可见，依法仲裁与友好仲裁的“原则”及“例外”安排也只是相对的。从主流形式来看，由于友好仲裁需要经过当事人的特别同意，所以在国际商事仲裁实践中友好仲裁案例并不多，未能引起仲裁界的足够关注，但近两年也有观点提出应当重新考虑友好仲裁的价值，因为友好仲裁可以减轻仲裁庭的裁决压力，有利于提高仲裁效率[24]。

五、结语

随着经济全球化，国际贸易越来越多、纠纷日趋复杂，导致国际商事仲裁程序愈加拖延，出现国际商事仲裁过度司法化的现象，以致国际商事仲裁的效率优势大打折扣。为了解决仲裁效率问题，国际商会专门发布《控制仲裁时间与成本的方法》。但是，由于太多的国际软法的出台，导致仲裁程序过度规则化，整个仲裁过程更加复杂，最终损害了国际商事仲裁程序的效率价值。相比依法仲裁，友好仲裁在法律规则的适用、裁决方法等方面具有特殊性，赋予仲裁庭更大的裁量权和空间，仲裁庭可以避免适用过多的实体和程序规则，不管是具有法律约束力的国际条约、国际惯例还是当事人一致选择的某个国内实体法等硬法，还是不具有法律约束力但有一定指导意义和实际效果的国际组织的指引、说明或指南等软法，仲裁庭都可以结合自身丰富的仲裁经验而进行简化处理，避免整个仲裁程序陷入过多且漫长的法律规则的查找和适用过程之中，最大化减少司法化的影响，最终有利于解决仲裁效率低下的现实问题。友好仲裁有利于商事仲裁回归本源，强调仲裁员的重要性以及仲裁的简易性，在一定程度上淡化或忽略各种实体及程序规则的影响，特别是大量烦琐的程序规则对仲裁庭在友好仲裁案件中所形成的公正判断并无实质影响，促使仲裁庭将重心转移至如何实现个案公正以及促进和解可能，继而最大化实现商事仲裁的效益价值。