行政公益诉讼诉前程序司法化改良

赵德金张 源

（1.中国政法大学 北京100000；2.甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院 甘肃 兰州730000）

全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》中提出：“提起公益诉讼前，人民检察院应当依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责。”这也成为其后行政公益诉讼诉前程序设计的本源及立足点。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）第28条与《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》）第21条只是在此基础上明确了督促期限，并未对诉前程序的运行规则予以细化，加之其所秉持的“督促”与“协商”功能具有天然的“弱司法性”，司法权所遵循的被动性、消极性与行政公益诉前程序的制度设计与实践运行样态的兼容性一度遭遇挑战，甚至行政公益诉前程序中的诸多创新性做法也被质疑。其要害在于违背司法权的运行规律，使司法应有的“被动性、独立性、中立性、亲历性、终极性”等难以体现，并产生司法权行使的主动性、政策化倾向及权力支配性等一系列不正常现象[1]。我国行政公益诉讼诉前程序在借鉴俄罗斯“诉前通知”与巴西“诉前沟通”制度双重经验的基础上，充分考虑国情政情，日渐成为维护公益的主要手段。2020年全国检察机关共立案办理公益诉讼案件15.1万件，93.8%的案件在诉前环节得以解决[2]。诉前程序的司法化改良具有深厚的制度基础及实践需求，检察机关的宪法定位及其作为“法律守护人”的角色担当要求其中立客观、公平公正地行使权力。

关于检察权的属性历来备受争议，“生于司法，却无时不在行政的枷锁之中”，其始终在“司法权—行政权”的范式中来回穿梭[3]。行政公益诉讼诉前程序不可避免地呈现出一定的行政化色彩，这是由检察权“上命下从”及“合理分工、密切配合”的一体化办案机制所决定的。强调对行政公益诉讼诉前程序进行司法化改良，并不是让其完全扮演如同人民法院般“居中裁判者”的角色，这显然有违“公益诉讼起诉人”的身份定位与逻辑构造，而是将司法权核心特点之中立性与两造对抗性通过检察官“客观公正义务”与“异议反馈机制”的规范模式加以表达。司法化的核心要义在于权力属性的转变，其外部表现亦即权力运行方式的法定程序化，关于实体权能的司法化由于行政公益诉讼的制度设计始终围绕监督属性展开，所以并无改良之余地，其关键在于权力运行的司法化[4]。目前关于司法化的研究主要聚焦于宪法、行政法及刑事诉讼法领域，行政公益诉讼诉前程序司法化可借鉴刑事诉讼审前程序及行政诉讼司法化的已有经验，并结合其客观诉讼之本质、权力运行之机理，实践探索之先验，祛除案件办理过程中的行政化倾向。详言之，诉前阶段运行的司法化改良重在程序的规范化、参与的多元化、审查的标准化、文书的公开化。

一、行政公益诉讼诉前程序的司法化特质与行政化倾向

在国家权力结构中，行政权与司法权同属于执行权[5]。行政权是管理权，而司法权是在调查核实基础上根据案件事实作出的判断权，两者在实践中呈现出行政优先、相互尊让的鲜明特征。司法权作为维护公平正义的最后一道屏障，具有弥补行政监管漏洞及对其进行监督的制度设计初衷。行政公益诉讼诉前程序更多地体现为一种“能动司法”的理念，表现为司法运行方式的适度主动和适度干预，强调司法权的能动实践，让司法权能够与时俱进，更好地体现为人民服务的目标[6]。承认诉前程序具有主动性，并不能否认其司法属性，因为被动性不是司法权的自然属性或固有属性[7]，而是随着司法实践的发展所做出的价值选择，但如何妥善处理司法权干扰行政权乃至代替行政执法的现象却是行政公益诉讼诉前程序司法化改良的关键，尚需框定其司法化特质，并在此前提下厘清行政化倾向并加以约束。

（一）诉前程序的司法化特质

1.诉前程序更加彰显检察机关的监督属性。行政公益诉讼构建的基本坐标是坚持检察机关的监督属性不变，这也是现代检察制度发展的内涵要求。检察机关作为专门的法律监督机关，其职权扩张的本源在于确立控权型的制度设计，控制和约束行政权并保障其在法定轨道上运行，这也是一元分立架构下对权力运行和制约的必然选择[8]。不论是从行政公益诉讼程序“双阶段”式的制度设置还是检察权的运行规律来看，诉前程序的司法属性都不容置疑。根据《宪法》第134条、第136条对检察机关的属性定位及独立行使职权的法定表述，诉前程序具有非常牢固的司法化法理基础，只是基于检察权的谦抑性及其对行政权的礼让及尊重，诉前程序的设置更多地倾向于“软性监督”，以防止对行政执法造成不必要的干扰。检察机关并未直接“插手”公益修复行为，而是通过间接向行政机关提出整改建议的方式由其对违法行为人履行督促职责，为行政机关行使自由裁量权预留了必要空间。恰恰是这种“善意提示”的督促，给予了行政机关自我纠错的机会，也更加彰显了检察机关的监督属性。《检察公益诉讼解释》第2条关于公益诉讼案件办理的主要任务，重申检察机关充分发挥法律监督职能作用，维护公益，促进依法行政、严格执法。可见该制度的规范表达及逻辑起点重在凸显监督职能。而广义的检察监督主要包括一般监督、部门监督及改进工作方式、方法监督，检察机关对行政机关及其工作人员的执法行为进行监督是一般监督的应有之义。构建新型的权力制衡关系契合现代法治的要求，利用司法权实现对行政权的监督符合权力运行的一般规律。诉前监督的主要手段为制发检察建议，根据《人民检察院检察建议工作规定》第2条关于检察建议作用的规定，其功能的充分发挥有赖于监督职责的依法履行。

2.“诉前+诉讼”顺位递进的双阶模式保障了行政公益诉讼整体上的司法化。诉前阶段检察机关并不完全具有最终裁决的权力，如行政机关不服，可在检察机关提起诉讼后由人民法院居中裁判。诉讼机制作为“后置”程序最大程度保障了行政公益诉讼整体上的司法属性。承认诉前程序具有相对独立性，并不是将两者割裂、拆分，“诉前+诉讼”的制度设计初衷决定了两者的承继关系，形成了“没有前者，就没有后者”的因果条件。能够在诉前加以解决的案件，其主要缘由在于双方达成了“共识”，并基于该共识协力修复受损公益，与传统诉讼模式中的“和解制度”在本质根源上具有相似性，只是由于诉讼主体的公私划分及主客观诉讼的相异机理使得两者在外在形式上各有侧重。

诉讼程序实质上是保障诉前检察建议刚性最有力的抓手，否则检察建议的非强制性远不能达到倒逼行政机关依法、积极履职的效果。即使在诉前对整改到位不提起诉讼的案件，由于检察机关拥有的决定权具有终局性，遂具有了明显的司法化特征[9]。诉前程序与检察权理智客让之谦抑性意旨相佐，在形成打击合力，实现双向互动的同时，极大程度上削减了行政机关的抵触情绪，更加有利于公共利益之维护。将刚性诉讼措施置于柔性协商机制之后，通过行政机关自我纠错优先来实现检察权与行政权的平衡。社会发展也越来越表明，诉讼只不过是通过法律解决纠纷的方式之一，并且呈现出逐渐萎缩的趋势，许多原来通过诉讼来解决的纠纷已逐渐通过民事、行政等方法来解决[10]。中国传统文化及对个人的长期浸染使其形成的内心确信认为诉讼是社会交往活动中“撕破脸皮”的前奏，且行政公益诉讼中负有监管督促职责的主体为公法人，并不直接针对具体的执法行为人，所以检察机关如果在无“通气”的前提下就贸然诉之法院，则难免会起到适得其反的效果。即使人民法院最终判决由行政机关承担不利后果，后续的执行尚需其配合督促违法行为人履行整改义务。虽然全国已经有23个省级人大常委会出台了关于支持检察机关开展公益诉讼的决定，对于行政机关的配合义务也多有涉猎，但该规定形同“僵尸条款”，在实践中基本处于闲置状态，目前全国尚未有一起因行政机关一把手未履行公益督促职责而受到处分的案例。在以国家监察权力为核心的监督体系之下，针对行政公职人员的监督需要有效拓展，而行政公益诉讼正是最佳方式之一[11]。

（二）诉前程序的行政化倾向

1.调查核实程序规则及证明标准缺失。检察机关在行政公益诉讼诉前程序中通过调查核实收集的证据主要包括三方面，即行政机关职责权限及其不依法履职的事实、国家利益或社会公共利益受到侵害的事实及状态。实践中关于行政机关法定职责、权限的证明可从法律法规的规定中简单推导而出，但也可能因经济发展、人口数量等因素的影响，不同地区关于机构、部门的设置会存在细微差异，此时只需通过机构编制部门调取“三定方案”即可。《检察公益诉讼解释》第21条与第22条同时规定，检察机关尚需收集行政机关（被告）违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料。虽然上述条文中关于证明责任的承担及材料具有一致性，但在时间节点上却存在“第一次证明”与“第二次证明”的界分，即诉前程序与提起诉讼的合理化差异。从严格意义上来讲，诉前证据应当与诉讼证据保持高度一致，以彰显司法的程序公正及权威要求，但不得不承认的是，如果在诉前对所有案件都参照《民事诉讼法》的相关规定进行诸如鉴定等法律程序，动辄数十万、上百万的鉴定费用成本确实不菲，也与其制度设计理念相左。

基于收益与成本之间的考量，从法经济学的视角严格对诉前证据成本进行控制具有一定合理性，但如何把握诉前证据成本的“合理限度”才是重中之重。“一纸检察建议+一张回复函+数张照片”便形成了整个案件的证据闭环显然难以满足案件办理“事实清楚、证据确实充分”之基本要求。实践中通过简单对整改前后所拍摄照片进行对比就认定行政机关是否依法履职的做法有待矫正。传统主观诉讼调查取证皆是以能够获得胜诉判决为导向，而呈现客观化属性的公益诉讼调查核实所要考量的要义在于公共利益能否得以维护，但其依然无法摆脱证据的“三性”要求，真实性和关联性作为证据属性的实质要件此处不赘。作为证据方法的合法性要件调查核实之手段在《试点办法》第33条中有所列举，但该规定已被废止，所以在《检察公益诉讼解释》未明确规定时只能参照适用《人民检察院检察建议工作规定》第14条。实践中，由一名检察官或检察官助理和书记员进行调查是否合法合规；检察机关在未经违法行为人同意的前提下利用无人机航拍技术对其生产过程进行拍摄是否合法，如允许，审批程序何如；在制发检察建议之前未能全面收集证据，行政机关未积极履行督促职责致使两个月整改期限过后对相关证据予以补正是否违反正当程序原则等，皆需予以明确。

2.诉前协商机制缺乏规范性。诉前协商机制主要有诉前磋商与圆桌会议两种形式。诉前磋商是在行政公益诉讼精细化发展过程中检察机关基于“双赢多赢共赢”的效果追求所进行的制度创新，是立足于“沟通”与“对话”基础上的平等磋商，实践中一般都发生在立案后发出检察建议之前；圆桌会议则主要在制发检察建议之后整改完毕前双方就整改事宜进行协商。上述制度一定程度上畅通了行政机关参与案件办理、表达意见的渠道，但在磋商内容、程序、案件范围等无明确规定的前提下，很难保证检察权的行使不介入行政事务管理，以至于实际操作中出现了放任与膨化的发展态势。目前较为一致的看法是倘使行政机关依据自身职责权限履行了“审慎”义务，由于法规冲突、信息不对称、行业惯例等仍无法有效避免损害结果的发生，通过诉前磋商或圆桌会议一方面可督促其消除危害，另一方面可化解因无法证明“行政机关违法行使职权或者不作为”的被动局面[12]。

此外，公益诉讼具有不能让利性，有可能在磋商或者谈判过程中检察机关基于各种因素影响做出“让步”，虽然行政执法活动具有目的上的公共性，但其在实践运用过程中赋予了最大权限的灵活性，可在追求效率等前提下作出一定的变通，诉前磋商及圆桌会议的“让利性”与公共利益不可处分性之间的鸿沟如何协调考验立法及司法智慧。

3.诉前行政机关申辩渠道不畅。诉前阶段具体程序规则缺失导致权力结构的失衡，依据“双阶段”模式的要求，制发检察建议为提起诉讼的前置条件，而行政机关对于检察建议的落实情况则成为检察机关判定其是否履职的重要依据。目前检察机关在诉前呈现出的“绝对主导地位”致使司法的对抗性明显弱化。从线索初核、立案调查至整改完毕或提起诉讼，检察机关在整个诉前阶段都处于绝对主导地位。调查核实过程中只有在收集行政机关职责权限的证据时才有可能让其参与其中，而对于行政机关是否存在不依法履职的行为、公共利益的受损程度等关键取证环节却呈现出“单向性”的主导模式。

行政机关自收到检察建议书两个月内必须履行督促整改责任及书面回复义务，如其未履行上述任一义务，则检察机关会启动诉讼程序。要不要制发检察建议、什么时候制发、制发的对象如何选择等全都由检察机关自行决定。缺乏制度规则引导、匡正的办案方式必然会滋生司法的随意性、主观性等，使得其行政化倾向日益加重。如果检察建议的内容或程序本身存在问题，按照目前的制度设计行政机关只能“照单全收”，对于其是否合法、合理并没有申辩的法定渠道。对于行政机关“双义务”的履行情况则完全由检察机关根据其在检察建议书中提出的整改要求予以判定，检察建议措施可行性无外部论证机制，整改要求的合理性未给予行政机关相应的申辩权，单凭办案人员主观判断。这种由检察机关主导性的集权模式存在的弊端显而易见，其在剥夺行政机关申辩权的同时，容易酿成司法权压制行政权的局面，致使行政机关在诉前阶段出现“有理难辨”的境遇。

4.《检察机关行政公益诉讼案件办理指南（试行）》规定，行政公益诉讼线索管理实行备案制度，检察官经审查认为某一线索符合行政公益诉讼立案条件时，应当制作立案审批表，报请检察长决定立案，且在调查核实完毕之后，对于是否制发检察建议或需终结审查，经集体讨论后结果还需报检察长决定。可见检察官在诉前程序中的决定权相当有限，这种由检察长对重大事项进行审批的制度带有浓厚的行政色彩。学界关于检察权运行的规律也基本形成了共识，即组织上遵循“上命下从”，运行上遵循司法规律[13]。不区分案件难易程度一律适用报告审批制违背司法改革的要求，权利不落地，办案人员只是单纯的执行者，没有决定权。

这种审批模式在保证法律适用统一性的同时，其弊端也显而易见，容易拉低办案效率，“办者不决，决者不办”的权力运作模式使得办案责任的追究成为难题。

二、行政公益诉讼诉前程序行政化之成因

行政公益诉讼作为检察机关履行监督职责的一种方式，其诉前程序的灵活性及主动性在一定程度上会出现干预行政权的情形，以至于出现司法行政化现象。究其原因，主要有如下几个方面。

（一）制度供给严重不足

目前关于行政公益诉讼诉前程序的法律规定只有《行政诉讼法》第25条与《检察公益诉讼解释》第21条，且两者在规范表达上都过于抽象，只是明确了诉前案件类型范围及行政机关的回复期限。公益诉讼检察虽然独树一帜、自成体系，但其依然难以摆脱“民事诉讼”及“行政诉讼”的印痕，且在制度设计及实践操作中的诸多做法都脱胎于此。诉前程序的操作规范基本处于空白状态，检察机关从发现线索至制发检察建议，需采取一系列的调查核实措施，且实践中的诸多创新做法虽然有利于公共利益的维护，但由于其无可供遵守的明确性、强制性规定，极易混淆“公益起诉人”与“原告”的界限，更加凸显其主动性。

（二）司法效率追求过渡化

行政公益诉讼诉前程序的最大特点在于降低司法成本，利用有限的支出实现公益维护的最大化，实现与提起诉讼质效相同但付出更小的实践样态。正是由于过分追求司法效率的缘故，使得诉前检察建议阶段淡化了程序的严苛界限，司法权偶有失控，挤占了行政权的行使空间。需要指出的是，司法效率是在保证案件质量的前提下进行的[14]。诉前程序在节约司法资源的同时，其时间效率、成本效率与边际效率较之诉讼程序皆大幅提升。作为维护公益的司法权载体，诉前阶段运作机制的程序化是妥善解决公正与效率的关键所在，但囿于程序规则的缺失，检察机关在诉前过于宽泛的自由裁量权限难免会使得两者的平衡关系被打破。基于现行考核体系的不完善性，司法效率无形中会受到办案人员的“热捧”。诚所谓“公正第一、兼顾效率”，程序正义永远是保障实质正义得以实现的基础。只有在诉前程序中遵循程序性要求，才能使之更加契合案件办理司法化的内在约束。

此外，实践中存在行政机关执法遇阻转而寻求检察机关“帮助”的场景，以至于出现行政机关与司法机关联合督促违法行为人修复受损公益的情形，借助于司法权威性确实可以对违法行为人起到一种威慑作用，弥补行政管理权威性不足的短板，但难免会造成司法权与行政权的混同。值得审视的是，这种借助于长期形成的检察公信力对违法行为人形成“威吓”并非长久之计，在短期内以成效的显著性掩盖了其无形中对检察公信力的削减。

（三）由“权利”对抗“权力”走向“权力”之间相互制约的必然选择

在传统的诉讼形态中，基于私益纠纷的社会治理公权力介入模式必须立足于“客观中立”之立场，证明责任的履行义务在于提出主张的一方当事人，公权力依职权只能作为义务人履行不能时的替补责任。在“民告官”模式下考虑到原告的弱势地位及证据的保管处所，将更多的证明责任分配给行政机关，其无非是“权利”之间的争议纠纷或“权利”对“权力”不满时的诉求表达，即其处理的是私权纠纷或私权与公权之间的争议。行政公益诉讼的两造双方皆为国家公权力机关，其在诉前检察建议阶段或提前诉讼时的终极目标呈现出维护公益的一致性，并不在于追求胜诉的结果。在提起诉讼时由于引入了人民法院作为第三方的中立裁判者，所以在事实上形成了“控辩审”三方鼎力的司法结构。

诉前程序则更多地呈现出检察机关的主导地位。单方性作为行政行为的典型特点，其无须行政相对人同意便可以凭自己单方意志决定实施某一具体行政行为，此举与检察机关在诉前程序中职权设计不谋而合。从试点到全面铺开，再到该项制度的逐步完善成熟，诉前程序被证明具有选择上的优位性，其协作共赢的司法模式在维护受损公益上较之诉讼程序效果更加显著。正是这种权力之间的新型协作制约关系，使得司法程序中的对抗性被极度弱化。

（四）检察人员素质能力不足及“选择性立案”致使审查失准

新时代人民群众对检察工作提出了新的需求，将更多的关注点聚焦于民生、生态、环境等领域，“四大检察”平衡发展理念的提出及检察机关内设机构的重塑性变革正是基于新形势下公众对检察权期待的转变所做的重大调整。长期以来检察人员“重刑轻民”的思维模式得以扭转，人员配置及技能培养更加注重专业化发展，从案件办理的“多能选手”逐渐向“专业选手”过渡，但由于公益诉讼检察人员多来自“两反”转隶之前的职务犯罪侦查人员及民事、行政检察人员，办案理念、方式等很难在短期内得以完全纠正。

民事、行政检察监督在实践中呈现的“倒三角”结构为基层检察机关开展公益诉讼预留了一定的制度空间，检察机关在内设机构改革时统一对50人以下的基层检察院院实行“三权合一”的模式，即民事、行政、公益诉讼检察归属于同一业务部门。目前民事、行政检察大多采取“等案上门”的方式，如无当事人主动申请，则依职权启动监督程序的案件凤毛麟角。在案件数量无特殊情况只能逐年递增不能有所下滑的考核指标牵引下，行政公益诉前程序案件相较于提起诉讼与民事公益诉讼而言办理难度与投入精力成倍递减，办案人员基于功利主义更加青睐诉前程序案件，且在立案前线索研判阶段有意无意剔除掉协调难度大、整改投入多、行政机关强势等疑难复杂案件。这些“精心挑选”的线索，往往在民事、行政检察监督尚未打开“局面”的前提下作为新的案件数量增长点。这种“选择性司法”带来的弊端则是诉前程序更趋行政化，由于案情简略，检察机关只需利用可视化的方式对整改前后现场进行对比即可。

三、行政公益诉讼诉前程序司法化改良路径

通过对行政公益诉讼诉前程序行政化倾向的实践样态及成因分析，可以看出存在部分检察机关不当行使监督职权致使其司法属性减弱的发展态势。司法化程序的核心要素是主体之间的关系结构[15]，将诉前程序检察机关居于主导地位的单方结构改良为双方结构甚至三方结构，尚需在厘清行政公益诉讼“双阶段”法理定位的基础上，从规范层面入手，完善诉前程序的制度设置以增强检察机关监督行政机关的实效性[16]，促使其走上良性发展的道路。

（一）诉前程序司法化改良的必要性

1.树立司法权威，重塑检察公信。在行政公益诉讼诉前程序中，实践中的部分失规操作严重损害了司法权威，减损了检察公信力。一是“选择性立案”不仅使得整改难度大、公益侵害严重的案件濒于“流产”，而且行政机关、社会公众对检察机关的“期待值”有所回落；二是检察建议制发对象不精准，对于存在数个行政机关交叉管辖的情形，出于对违法行为人“多头实压”的考虑，在未严格界分各自职责的前提下采取“群发”方式；三是“一案多立”现象仍未杜绝，对于同一侵害公共利益的违法行为针对不同行政机关制发不同文号的检察建议书，虚增案件数量；四是片面追求“表面整改”，对于部分案件中涉及的深层次生态环境等治理难题，将重点放在表面整改之后的宣传效果上，未能真正触及“实质治理”。

检察机关与行政机关在相互磨合甚至“交锋”的过程中，上述滥竽充数式的低劣案件严重损害了检察机关的公信力，有损司法权威，甚至双方日渐达成“共识”、形成默契，检察建议如何回复、受损公益如何修复才能满足于结案标准，行政机关逐渐掌握了“应付技能”。如果诉前程序工作做得不扎实、不规范，很难对行政机关形成绝对的权威压力，也不会保持以往良好的实施效果[17]。

2.规范办案程序，提升办案质效。绝大多数的行政公益诉讼案件都能够在诉前得以解决，但由于诉前程序缺乏相应的监督机制，办案程序的细化规则缺失。以“检察机关主导、行政机关辅助”为合力的诉前公益维护机制容易造成权力的失范。检察机关长期以来“重刑轻民”致使机构改革后人员素质能力跟不上其职权拓展与演变的新趋势，办理公益诉讼案件所需的民事、行政及特定领域的专业知识欠缺，致使其诉前案件办理过程中要么倾向于刑事思维、要么程序意识淡薄。通过司法化改良可进一步规范办案程序，匡正法无明确规定时办案人员由于素质能力欠缺所导致的“无所适从”及“固化思维”处理弊端。

3.保持司法谦抑，保障行政优先。司法谦抑性是由分权原则演化而来，检察权与行政权在社会治理中分别扮演着不同的角色，司法机关在自由裁量的范围内必须保持一定的谦抑及自我克制，在整体制度设计上检察机关的“礼让”正是基于其在诉前阶段案件办理过程中应当保持的谦抑原则。一方面，行政公益诉讼所涉领域大多涉及极强的专业性、技术性问题，且管理程序繁杂，各方利益交织，检察权在对行政权予以监督的过程中必须保持理性。另一方面，检察机关的属性定位决定了其监督效能的“后置性”。在国家治理机器中，行政机关始终居于第一关口，这也是国家权力构架的意旨所在，行政权的辐射范围及作用是司法权无法企及的[18]。行政机关理应成为公益维护的“主角”，当前仍然有检察机关办案方式较为粗放，存在滥发检察建议、为追求办案数量凑案件的问题[19]。而此类问题的滋生无形中打破了行政公益诉讼“双阶段”模式构造所秉持的谦抑原则，对正常的行政执法活动造成干扰。

4.提升治理能力，优化治理体系。在推进国家治理能力和治理体系现代化的征程中，行政权所独具的优势地位是司法权不能企及的。行政公益诉讼诉前检察建议的终极目标是维护国家或社会公共利益，但其作为附属品在倒逼行政机关完善自我纠错机制方面也发挥着不可小觑的作用。社会治理过程中检察机关与行政机关的良性互动可形成强大的公益维护合力。在行政检察公益诉讼的范畴内，行政机关为了避免发生检察机关督促其履行监管职责的不利局面，势必会加大执法力度，事前采取预防措施或在检察机关制发检察建议之前积极主动启动补救机制。这种长时间“高态势”的倒逼机制会使得行政机关不断提升执法能力、堵塞监管漏洞，进而推进国家治理体系和治理能力现代化。

行政公益诉讼参与国家治理的模式主要呈现出协同式、监督式、参与式的特点，其追求目的不是争个你输我赢、孰高孰低，而是形成共识、协同推进，在维护公益上取得双赢多赢共赢的效果。同时应当看到公益诉讼不能“包打天下”，治理能力的充分发挥需其他机关的协作与支持。

（二）诉前程序司法化改良的路径

1.加快推进公益诉讼立法

制度的好坏不在于其本身是否符合逻辑，而在于其是否与所处的整体制度构架和社会环境相契合[20]。随着实践经验的累积及检察权参与社会治理的新需求，新领域探索势必会成为检察公益诉讼的常态。目前宜采取的策略是参照美国、巴西等国家的立法模式，对案件范围在相关单行法中予以规定，譬如《环境保护法》《消费者权益保护法》等。这一模式既符合行政公益诉讼案件类型及范围扩张态势的实际需求，也有《英雄烈士保护法》的立法经验予以借鉴、参考。公益诉讼立法不应当仅局限于检察公益诉讼，还应把社会组织及行政机关提起公益诉讼囊括进去，并将其分为总责编和分责编两部分，总则编提炼归纳不同主体提起公益诉讼时的共性问题，分责编可因提起主体不同而分为相异的章节。以全新思维打破现行立法对检察公益诉讼的桎梏，着力打造公益保护的“中国方案”。

检察公益诉讼正式立法肇始于《行政诉讼法》第25条及《民事诉讼法》第55条，但不容忽视的是以保护私人利益为基础构架的传统诉讼已经不足以支撑当下检察公益诉讼实践“日新月异”发展的现实需求[21]。目前，《检察公益诉讼解释》主要规范诉讼程序，且在《试点方案》已经被废止的背景下，检察公益诉讼调查核实权成了“无本之源”。绝大多数的公益损害难题都在诉前加以解决，因此在立法时应当将行政公益诉讼分为诉前检察建议与提起诉讼两部分内容，并将重点放在对诉前程序的完善上，明确检察机关行使自由裁量权的边界、内容范围以及程序等[22]，规范诉前监督体制机制建设对实践中已成熟的做法予以确认。

此外，应当在诉前程序中全链条式贯穿客观公正立场及检察官行使职权的相对独立性。检察人员在诉前程序中扮演着“法官之前的法官”，整改到位案件的“过滤”机制使得其拥有更大的自由裁量权，理应避免偏信偏听、先入为主。不得不承认的是，行政公益诉讼诉前程序或多或少与侦查权有相似之处，但在调查核实手段上基于监督属性又缺少强制性，要求检察机关在行政公益诉前程序证据收集、整改验收等阶段恪守客观公正义务，并不是让其超脱于对立方的角色，而是应站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实[23]，其与中立性并不能划等号。目前全国检察机关分州市院一级基本上都完成了公益诉讼线索收集整合平台建设，打通了两法衔接的最后一道障碍。可参照民事、行政监督案件“受办分离”模式，对于相关线索是否符合立案标准由控告申诉部门审查，公益诉讼部门只负责案件办理。只有在对相关线索是否侵害了国家利益或社会公共利益存有争议致使立案存疑，或者行政机关职责权限交叉致使被建议对象不明时才履行审批、检委会讨论程序，以最大程度确保检察官行使职权的独立性。

还应当构建公职律师诉前参与制度，在诉前程序中可探索引入公职律师参与制度，就事实及法律问题构建对话机制，消除因专业隔阂所造成的交流不畅。

2.建立文书公开、参与多元的诉前模式

首先，构建诉前检察建议公开制度。检务公开是基于公民知情权而产生的检察机关信息公开的一项基本义务[24]。行政公益诉讼诉前阶段基本处于全封闭状态，从线索初核至终结审查或提起诉讼，决定与处分权限始终由检察机关行使，这也正是其被诟病行政化倾向的关键所在。对于人民法院在裁判过程中能否对诉前检察建议进行审查在实践中存在不同意见，但难以回避的事实是，提起诉讼时使用的证据等皆来自诉前收集，且公益是否受损及行政机关是否依法积极履行督促监管职责，皆需通过诉前检察建议予以确认。“阳光是最好的防腐剂”，诉前检察建议公开制度的构建不仅是司法公开的需求，也是引入社会力量监督办案质效、增强检察建议刚性、规范办案程序的有效方式，可以更好地发挥公益诉讼的宣传及警示作用。实践中将更多的精力倾注于“公开宣告”送达检察建议，邀请人大代表、政协委员、人民监督员的方式，虽然改变了“文来文往”的隐蔽性传递方式，但其更多地在于通过引入社会力量监督行政机关的督促履职情况，检察建议透明度依然被局限在一定的范围内。故而应当在12309中国检察网设置专栏公开行政公益诉讼检察建议书，由检察机关在案件办结之日起的七日内及时上传，但涉及国家秘密、个人隐私的除外。

其次，推广诉前听证制度。听证意在“听取对方意见”，其原指行政机关在作出影响行政相对人权利义务的决定时听取其陈述、申辩并加以质证的程序。最高人民检察院于2020年10月20日出台了《人民检察院审查案件听证工作规定》，明确提出检察机关在办理公益诉讼案件中就社会影响大或在事实认定、法律适用等方面存在较大争议的案件可以召开听证会，以保障行政机关陈述、申辩的权利。对于行政机关是否在两个月的期限内履行督促整改职责的判定，由于其具有终局裁决性的特点，所以宜借鉴法院庭审方式，进行对审听证，并根据在听证过程中对案件事实的认定对案件作出处理，以避免公益诉讼检察检察官既是“运动员”又是“裁判员”双重身份的角色尴尬。实践中须主要加强如下三方面的机制建设：一是听证人员的选定。应当包括行政机关、听证员等。听证员既要有人大代表或政协委员，还应包含相关领域的专业人士、科研人员，由于检察机关的主要责任在于督促行政机关依法履职，所以是否允许侵害公益的违法行为人参加应当保持审慎态度，此外还可以邀请受损公益影响的代表参加。二是听证会的启动包括行政机关申请及检察机关依职权两种方式，并应当在举行听证的七日前，告知时间、地点等[26]。三是推行公开听证直播制度，扩大其辐射面。

最后，引入第三方参与验收制度。在行政公益诉讼诉前程序中引入第三方机构对整改情况进行验收不失为一种可行路径。一方面可避免因检察机关特定领域专业人员缺失所致使的“验收不能”；另一方面可降低公众对于检察机关选择性提起诉讼怀疑的道德风险，保证评估意见的客观性和独立性[26]。对于专业性问题的把握及判断，借助于专业力量，既促进了案件办理的科学性与专业化发展，又积极贯彻了“公众参与”原则，有利于案件质效的提升，实现双赢多赢共赢的治理效能。第三方检验机构的身份决定了其在参与验收过程中能够保持相对“中立”的地位及客观立场，也在最大程度上缓解了监督者与被监督者的对立情绪，取得良好的监督效果。但是对于第三方参与验收案件的范围应当限定在合理限度内，以“公益损害严重”“涉及专业问题”“双方存在争议”为切入点，不宜采取“撒网式”的策略。

3.探索附条件不起诉制度

目前关于行政机关诉前履职期限缺乏一定的“弹性”，在对损害公益程度不加以区分的前提下就一律给予其两个月的期限显然缺乏一定的实操性。存在的特殊情况是当出现国家或社会公共利益有继续扩大等紧急情形时，行政机关应当在十五日内回复检察机关。从《检察公益诉讼解释》第21条的立法原意来看，“两个月”既是行政机关督促整改的期限，又是其对检察机关书面回复的期限，而“十五日”则只是对行政机关在紧急情形下履行书面回复义务的规定。这一立法符合公益诉讼整改的实践需求，即使出现损害公益继续扩大等情形，也难以要求行政机关在收到检察建议之日起十五日之内履行完毕调查取证、确定违法行为人、做出行政处罚决定、督促整改等一系列程序。所以该处的十五日只是行政机关立即采取措施制止公益损害继续扩大并将该情况书面告知检察机关的期限，其后续履行督促整改职责的期限依然为两个月。值得商榷的是，是否所有侵害公共利益的情形都能在两个月内整改完毕。对于部分深层次环境治理难题，囿于季节、气候等客观因素影响，显然在两个月内无法实现全部修复目的，而对于垃圾等废弃物、堆积物的处理，则可能在十几日内就处理完毕，所以督促履职期限的“不可延展性”一定程度上限制了公益维护的及时性与有效性。应当根据治理难度分别设置最短履职期限、一般履职期限和最长履职期限。

行政公益诉讼履职期限“弹性制度”的设置及附条件不起诉制度的引入，在解决公益修复的及时性与受客观环境影响超时限治理上具有积极意义。辽宁省人民检察院出台的《辽宁省人民检察院行政公益诉讼办案标准（试行）》首次探索性地提出附条件不起诉程序，对因客观原因无法在期限内完成整改，并经跟进调查核实的案件，作附条件不提起诉讼处理[27]。实践中主要适用于两种情形：一是在最长履职期限内受客观因素影响仍无法完成督促整改的；二是对于行政机关是否履职进行判断存有争议的。如果行政机关在最长履职期限内因客观原因限制或其认为已经穷尽所有行政救济手段，经检察机关审查符合实际情况的，应当做出附条件不起诉决定；如若其未充分履行法定职责致使公益保护有所弱化等情形，检察机关应当撤销附条件不起诉决定，依法提起诉讼。

4.激活诉前保全制度

《检察公益诉讼解释》第6条之规定，当有关行政机关、其他组织、公民不配合检察机关调查收集证据材料需采取保全措施的，应当依照民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定办理。可见检察公益诉讼证据保全制度包括诉前和诉讼中两个阶段。民事公益诉讼检察机关在提起诉讼时只需提供“社会公共利益受损的初步证明材料”，在行政公益诉讼中则需要提供“国家或社会公共利益受损的全部证明材料”。且由于检察机关调查取证工作主要在人民法院立案前完成，否则无法启动诉讼程序，所以如何在诉前阶段充分发挥证据保全的功用便显得尤为重要，但实践中这一制度基本处于“闲置”状态，鲜有检察机关通过启动诉前保全程序来弥补调查核实权欠缺刚性的桎梏。一方面，通过激活证据保全制度，引入人民法院的力量，可以增强诉前程序的司法属性；另一方面，诉前保全制度有利于及时固定证据，排除调查阻碍。检察公益诉讼调查核实措施具有非强制性，且立法上只规定了被调查人具有配合的义务，却未进一步明确不予配合时应当承担的不利后果，使得该配合义务在实践中“落空”，影响检察机关案件办理的后续进展，有时也会使得关键证据流失或错失最佳取证时机。为此，亟需激活该制度以完善调查核实权外部配套机制。依据《民事诉讼法》第81条和《行政诉讼法》第42条，采取诉前证据保全措施的条件为“证据可能灭失”或“以后难以取得”，且启动该程序的主体为诉讼参加人或人民法院，但由于行政公益诉讼诉前检察建议阶段尚缺乏人民法院主动加入的应对机制，所以只能采取依申请模式。结合《检察公益诉讼解释》第6条关于采取保全措施的规定，只有当有关行政机关、其他组织及公民不配合检察机关调查取证致使证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，检察机关才能向人民法院申请保全证据。前者为启动原因，后者为不启动该程序可能产生的后果。在检察公益诉讼中，对于原因行为与结果之间应当采取“推定模式”，当被调查对象拒绝配合调查核实时，便可以推定将产生证据可能灭失或以后难以取得的后果。

那么，对于拒不配合检察机关调查取证的相关行为人，能否采取更进一步的措施，予以训诫、罚款甚至采取拘留措施。从现行法律规定来看，只要妨碍取证的行为影响了人民法院的审理活动，便可以采取一定的强制性措施。检察公益诉讼诉前阶段被调查人不配合取证的，能否认定为“妨碍人民法院审理案件”。从因果关系的发展来看，被调查人妨碍取证的行为影响人民法院审理活动主要包括诉前和诉讼两个阶段，且由于绝大多数的证据都要在诉前收集完毕，所以该阶段被调查人配合与否便成为能否产生妨碍人民法院审理活动的关键所在。基于此，对于诉前阶段不履行配合义务的被调查人，人民法院有采取罚款或拘留的权力，但是该权力只能在诉讼过程中行使，不能前移至诉前阶段。即诉前阶段被调查人不配合调查取证的行为应当作为人民法院采取强制措施的缘由，但采取该强制措施却要以“立案后”作为时间界点。但是，如何避免依申请启动证据保全程序异化为依申请制发调查令便成为关键所在。如果人民法院出于对检察机关的“过度信赖”或自身办案压力的影响，将由其具有主导权的证据保全简化为协助检察机关调查取证的“胁从者”，则使得该制度从本质上而言转化为检察机关自行启动证据保全程序，人民法院只是充当文书出具者的作用。所以，人民法院对检察机关申请证据保全应当履行“形式审查”义务，即对调取该证据的必要性予以考量，以判定其是否为提起诉讼的“必要证据”。