完善清理行政规范性文件制度研究

郭清梅

（华东政法大学 法律学院，上海201620）

引言

清理行政规范性文件，对于规范制定与发布行政规范性文件的行为、提高行政规范性文件与其调整对象之间的契合度、及时纠正行政规范性文件违法或者不适当的失范状态、避免或者减少失效与滞后的行政规范性文件对行政相对人的合法权益造成侵害，以及依法维护行政规范性文件的应有权威，具有重要意义。2015 年年底，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020 年） 》（以下简称为“2015《纲要》”） 曾规定：“2017 年年底前，有关部门和地方政府要完成对现行行政法规、规章、规范性文件的清理工作，清理结果向社会公布。”从各级政府及其部门的官方网站公布的清理结果以及有关新闻报道看，《纲要》中规定的清理工作任务已经基本按时完成(1)民政部《关于2019 年贯彻落实〈法治政府建设实施纲要（2015—2020 年） 〉情况的报告》，民政部网站： http： //www.gov.cn/xinwen/2020-03/13/content_5490731.htm，访问日期：2020 年7 月20 日；人社部发布《2017 年贯彻落实〈法治政府建设实施纲要（2015—2020 年） 〉情况报告》，人社部网站： http： //www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201803/t20180329_291030.html，访问日期：2020 年7 月20 日；河北省人民政府《关于公布省政府规范性文件清理结果的通知（冀政字〔2017〕49 号） 》，http： //www.pinlue.com/article/2018/09/2000/037310132735.html，访问日期：2020 年7 月20 日。。事实上，在我国法治建设的过程中，为了确保行政规范性文件制定主体依法定期或者及时履行清理行政规范性文件，保障行政相对人的合法权益不受失效、违法或不合理行政规范性文件的侵害，早在1984 年就已经开始实践像2015《纲要》中规定的清理行政规范性文件的工作了[1]。然而，从近年来的行政机关有关清理实践报告以及《中国法治政府评估报告（2018） 》看，虽然我国清理规范性文件制度在预防行政规范性文件泛滥成灾和降低出台违法规范性文件方面确已发挥了一定的规制作用(2)2018 年9 月20 日，中国政法大学法治政府研究院发布的《中国法治政府评估报告2018》指出，95 个城市建立了定期或动态清理制度，并且过去五年“行政规范性文件清理制度的落实情况”得分率基本一直处于及格线之上，并于当年达到88%，这说明地方政府尚能有效开展行政规范性文件清理工作，但仍存在认识上的错误，有待进一步改进。参见《行政规范性文件清理制度未有效落实，报告：立法刻不容缓》，搜狐网：https： //www.sohu.com/a/255174674_260616，访问日期：2020 年7 月20 日。，但是囿于该清理制度及其执行方面仍存在一些有待完善的问题，并且清理行政规范性文件事实上并不是一项一蹴而就的工作，而是需要反复开展与长期履行的持续性工作(3)关于清理行政规范性文件工作具有反复、长期性的特点，从2018 年国务院与最高人民法院发布的有关规制文件与数据中也可以看出：首先，2018 年5 月国务院办公厅印发了《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37 号） ，并在同年12 月4 日国务院办公厅再发《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，从七个方面对合法性审核的内容和标准作出新的指导性规定；其次，从2018 年10 月30 日最高人民法院在行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会上发布的数据看，2016 年1 月到2018 年10 月，全国一审行政案件收案中规范性文件附带审查约有3 880件。，因此，目前仍有必要全面研究清理制度的应然功能，并从更好地实现应然功能的视角对我国现行清理制度进行考察和评估，以便在总结实证规制经验教训的基础上为有效达成预期清理目标服务，并逐步形成能够发挥清理行政规范性文件功能的长效机制，进而促使清理制度得以不断健全和完善。

同时，从文意解释与系统解释的角度看，无论是国务院2004 年发布的《依法行政实施纲要》《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33 号） 以及2015《纲要》中所表述的“规范性文件”，还是地方省级政府监督与清理制度中的“行政规范性文件”，其意思都与行政法学研究领域文献中的“行政规范性文件”“行政规定”“行政规范”以及“非立法性行政规范”等术语的含义具有基本一致的指向[2]。因此，为了便捷地对本论文研究重点展开阐述，本论文将清理对象“行政规范性文件”的含义界定为：为了有效实施行政管理，行政机关依职权制定的，除了行政法规和行政规章以外，涉及公民、法人或者其他组织等行政相对人的权利义务，并具有普遍约束力的行政规则。并且将“清理行政规范性文件制度”界定为：行政规范性文件制定机关定期、专项或者及时对行政规范性文件作出清理时应遵循的制度，具体是指对清理行政规范性文件主体、清理权限、清理程序以及清理主体应承担的清理责任进行规范的制度。

一、清理制度的理论和历史基础及其应然功能

（一） 理论基础

我国构建的清理行政规范性文件制度，是奠基于行政自制理论、法制统一性原则以及依法行政原则中的依法立法与法律优位等理论基础之上，逐步发展起来的。

1.行政自制理论。在建设中国特色社会主义法治国家的过程中，如何妥善解决行政规范性文件扰民和破坏法制统一的问题，一直是困扰人们和各级政府的重要问题。由于理论是实践的先导，因此对行政规范性文件制定权的控制问题也离不开科学理论的指导。在传统行政外部控权理论无法良好解决问题的历史背景下，行政自制理论得以逐步发展，并承担起了指导各级政府在行政体系内构建包括清理行政规范性文件制度在内的各种自我规制制度之重任[3]。

行政自制理论是指行政主体为了适应服务行政和行政权行使应当具有正当性等现代行政理念的发展和要求，自发地采取包括制定自我规制制度在内的各种措施来主动约束自身所实施的行政行为，并通过自我预防、自我发现、自我遏制以及自我纠错等方式，确保行政权在合理合法范围内运行的一种强调政府自我控制的理论。行政自制理论主要缘起于两种理念：其一是，针对行政权不断扩张的现实情况，需要行政自制体系来弥补外部监督体系对行政权的控制不足； 其二是，在行政法治建设不断发展、构建和谐社会理念已经深入人心的现代社会，为合法合理地处理好政府与行政相对人之间的服务与被服务关系，需要政府积极主动地拓展和探索能够有效约束和控制行政权的新方式。前者指的是，伴随着行政管理事务复杂化与专业化发展，仅凭议事性机关和司法机关等传统的外部监督主体对多样化的行政行为开展外部审查监督已经难以满足规制与制约不断扩张的行政权之需求，因此，一些学者基于在政府与行政相对人互动中会形成自我反省的“镜中我”理论，提出了政府由于受行政相对人映射而能够积极主动地对自身行为做出调整与自我制约的行政自制主张[4]。清理行政规范性文件制度也可以说是行政机关基于“镜中我”理论而对清理行为做出的自我调整与自我制约。而后者则指的是，伴随着服务政府理念的发展，行政主体承担自我控制道德义务的行政伦理理论也得以盛行。基于“善行是公共服务的另一个特征，它要求不仅要做好事而且要有为他人做好事的动机”[5]。这种现代行政伦理主张，政府在行使行政权之前或者之时就已经在主观上具备了自我控制、服务公众的愿望与需要，能够主动为行政机关自身行为创制或者设定包括清理行政规范性文件制度在内的各种必要的自我规制制度，进而有效实现对行政规范性文件制定权以及清理权的自我控制与约束。从行政自制理论的含义、产生原因及其主要主张看，这种理论能够较好地契合和阐释清理行政规范性文件制度产生的价值、存在的合理性及其发展完善的必要性，因此，行政自制理论是完善清理行政规范性文件制度的坚实理论基础。

2.法制统一原则。我国是单一制国家，维护法制统一是建设法治国家的必然要求。法制统一原则要求一国内任何具有法律效力的规则必须合宪合法。这就要求，作为效力位阶处于规章之后的行政规范性文件，在实施上位的法律法规以及规章的过程中和对涉及行政相对人合法权益的行政管理事项作出规范的过程中，一定不能够逾越《立法法》《行政处罚法》《行政许可法》以及《行政强制法》等上位法对行政规范性文件设定权作出的明确限制。由于政府构建清理行政规范性文件制度的主要目的在于促使行政规范性文件制定机关及时主动地审查并废除违法行政规范性文件，以防止行政规范性文件出现与上位法相抵触的情况，进而确保法制统一原则得以有效贯彻落实，因此，在构建和设定规范清理行政规范性文件行为的行政自制性制度时，也必须以贯彻落实法制统一原则为指导，并且将行政规范性文件合法性审查设定为清理制度的核心审查标准。

3.依法行政原则中的依法立法与法律优位原则。在现代法治国家中，依法行政原则已经成为行政机关做出任何行政行为所必须遵循的基本准则。对于行政规范性文件制定行为而言，依法行政原则主要包含了两个方面：其一是依法立法演化成了依法制定行政规则，即行政规范性文件制定主体要依法制定行政规范性文件，并在制定主体、制定权限、制定程序以及制定的内容等方面都符合法律规定或者至少是没有发生与法律法规以及规章相抵触的情况；其二是法律优位，即一旦行政机关制定的行政规范性文件与法律法规以及规章出现了抵触，则应优先适用法律法规以及规章而排除了行政规范性文件的适用。同时，对于清理行政规范性文件行为而言，一方面，依法行政原则中的法律优位原则是指导行政机关做出合法清理行政规范性文件行为的基本准则；另一方面，依法行政原则中的依法立法原则演化为依法制定行政规则原则后，也成了指导人们合法并且科学地设定和完善具有行政自我约束性质的清理行政规范性文件制度的基本准则。这也就是说，依法行政原则中的依法立法和法律优位原则在指导完善清理行政规范性文件制度和落实清理制度的行为中都有重要意义。

（二） 历史基础

相对于国外重视司法与立法等外部资源对行政权进行监督制约而言，长期以来，我国法治建设的本土资源中，更为强调政府是人民的政府，人民政府有能力实现对行政权的自我控制与自我约束。因此，当各级行政机关过度行使行政规范性文件制定权带来行政规范性文件与上位法相抵触的不良问题时，我国解决此问题的首要方式是在行政系统内自上而下地反复要求对行政规范性文件开展自查自纠性的清理活动，以便通过清理实现对行政规范性文件制定权的约束与控制。基于此，伴随着依法行政实践的发展，尤其是伴随着法律对行政处罚权、行政许可权以及行政强制权的专门规范，中央政府多次提出了行政机关应自行清理行政规范性文件的政策性要求。这种要求行政规范性文件制定主体通过清理来实现对行政规范性文件制定权的自我控制政策以及清理实践，因此也就变成了一种非常重要的能够制约和控制行政规范性文件制定权行使的本土重要法治资源。借此，建立并健全清理行政规范性文件制度也逐渐提上了中央政府的法制建设议事日程，尤其是在将建设法治国家写入宪法之后，2004年国务院发布的《依法行政实施纲要》就明确提出：要“建立和完善……规范性文件的定期清理制度”。其后，在2010 年国务院发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33 号） 文件中，再次强调要强化行政规范性文件清理，并建立定期清理行政规范性文件的制度。这些指导和促使清理行政规范性文件制度产生与发展的重要国家政策以及相应开展的清理实践，都已成为促使清理行政规范性文件制度从其产生时起就具备了特定应然功能的历史基础。

（三） 应然功能

前述客观存在的构建清理制度的理论基础和历史基础，不仅决定了在制约行政规范性文件制定权方面需要行政体系内自我约束和行政体系外监督共同发挥规制作用，而且决定了行政体系内构建的清理行政规范性文件制度应当具备以下四个方面的应然功能：

1.规范行政权力与保障权利功能。我国之所以产生清理行政规范性文件制度，首要原因就是各级政府为了对清理行政规范性文件的主体及其责任、清理程序、清理标准、公众参与清理程序、不同清理结果的处理程序以及有助清理与评估制度实现合理衔接的机制等事项作出明确规范。这也就是说，一方面，清理制度需要通过合理规范行政机关清理职权与职责，防止清理主体不作为或者乱作为；另一方面，通过保障行政相对人依法行使参与清理事务的权利，促进行政规范性文件制定机关积极、公正、有效地行使清理行政规范性文件的权力，从而使得完善的清理制度能够保障行政相对人的合法权益免受本应失效或者应被修改行政规范性文件的不利影响。

2.指导梳理与质量评估功能。经过一段时间生效实施之后，客观上行政规范性文件可能因所依据的上位法变化或时代变迁而与上位法不一致或滞后于社会现实，因此行政规范性文件制定主体定期或适时地对自己发布生效的一定范围内的行政规范性文件进行梳理和评估审查，既是避免行政规范性文件因情势变迁而呈现出违法或不适当状态的客观需要，也是行政规范性文件制定主体通过阶段性评估反思不断提升行政规范性文件品质的需要。清理制度正是指导梳理和评估行政规范性文件工作依法、积极、公正并有序进行的法定规则。在清理制度规范与指导之下，行政规范性文件制定主体不但可以通过梳理及时发现已失效与应废除的行政规范性文件，而且可以在分析和评定现行行政规范性文件质量高低的过程中不断总结行政规范性文件制定工作的经验教训，从而为未来改进或者创制高质量的行政规范性文件奠定基础。

3.强化管理与确认效力功能。健全的行政规范性文件登记制度和失效制度能够使得行政规范性文件制定机关及时统计管理与精确掌握生效行政规范性文件的种类与数量，并且确认行政规范性文件是否具有效力，以保障行政规范性文件应有的权威性。然而，迄今为止，我国仍没有在全国层面上统一构建行政规范性文件登记制度和自动失效制度。事实上，在我国建设法治政府的过程中，行政机关定期或者不定期地清理行政规范性文件的工作实际起到了行政规范性文件登记制度和审查失效制度应有的作用，因此，构建与完善清理制度不仅有助于推动全国层面逐步建立与健全将行政规范性文件纳入法治轨道的规制制度，而且能够确保行政规范性文件制定机关在管理行政规范性文件的过程中逐步做到精确统计并清楚掌握本机关在特定时期内到底制定了多少行政规范性文件、以什么形式公布、有多少仍在生效、哪些需要修改或废除，并在清理结束后通过重新宣告与确认行政规范性文件效力，来不断提升行政规范性文件的质量并有效维护其行政权威。例如，在2010 年，北京市政府法制办新闻发言人就曾宣告： 经清理，已摸清了北京市行政规范性文件的“家底”，即截至2009 年5 月1 日，全市共有155 571件行政规范性文件（其中除了能够继续生效的外，有6 401件需要被宣告废止或失效； 有535 件需要修改后生效） ，并通过清理加强了对有效行政规范性文件的管理[6]。

4.促进过滤与制度更新功能。过滤与更新功能是由清理的目的所决定的。为了维护法制统一和确保行政规范性文件符合时代要求，行政机关在摸清自己制定的规范性文件数量和详情的基础上，通过梳理和审查评估行政规范性文件，就能够将不适当的行政规范性文件加以修改，将违法行政规范性文件予以废除并将过期或不合时宜的行政规范性文件宣布失效。例如，河南省在2008 年对全省行政规范性文件进行清理的过程中，就将97 504件行政规范性文件中的45 777件予以废除，并将5 491件行政规范性文件予以修改，从而过滤了违法或不适当的规范性文件[7]。再如，依据2017 年国务院为企业减负而做出的清理决定和在2018 年的《国务院办公厅〈关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知〉（国办发〔2018〕37 号） 》明确要求[8]，文化和旅游部全面梳理了2018 年前公布实施的行政规范性文件，并废止了从2002 年至2016 年制发的49 件行政规范性文件。正是这种清理活动，不仅维护了法制统一，而且使得过滤和更新后的规范性文件得以跟上时代发展的步伐[9]。

从20 世纪80 年代起，我国各级政府就已经认识到了清理行政规范性文件制度所具有的促进过滤与制度更新功能。在1983 年9 月22 日国务院办公厅发出了《关于转发国务院经济法规研究中心〈关于对国务院系统过去颁发的法规、规章进行清理的建议〉的通知》（国办发[1983]83 号） 后，地方各省人民政府则不仅对行政法规和规章等法文件作出清理，而且对法文件之外的一般行政规范性文件也进行了较为全面的清理。例如，山西省政府就要求对规章外其他规范性文件进行全面清理，其结果是：确认从1949 年10 月至1984 年年底山西省政府制定的272 件规范性文件中78 件需要进行修订并且有69件应废止[10]。其后，中央政府先后在1993 年、2000 年、2004 年、2008 年、2010 年、2015 年、2017 年和2018 年一再提出了清理行政规范性文件的要求(4)国务院发布的要求清理行政规范性文件的规定主要有： 《国务院办公厅关于开展现行行政法规清理工作的通知》（国办发〔2000〕5 号） 、2004 年发布的《全面推进依法行政实施纲要》、2008 年发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33 号） 、2015 年《关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发〔2015〕68 号） 、2017 国务院办公厅《关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》（国办发〔2017〕40 号） 和2018 年国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37 号） 。。其中，2010 年国务院部门和地方各级政府应国务院要求对行政规范性文件开展的清理工作较为全面和彻底。在这次行政规范性文件清理工作中，大量行政规范性文件因滞后或者违法而被修改、废止或宣布失效。（参见表1）

表1 不定期清理——2010 年国务院部门和地方各级政府全面清理的部分统计情况

二、以实现应然功能为出发点审视现行清理制度

目前，我国省级地方政府较为普遍地建立了清理制度。然而，如果从前述清理制度四大应然功能视角对这些清理制度进行检视，可以发现它们大都存在着有碍清理制度应然功能达成的各种缺陷。因此，有必要以清理制度的应然功能为考察制度完善程度的准绳，对我国现行清理制度的质量及其存在的问题作出必要评估。在此基础上，才能对如何更好完善清理行政规范性文件制度提出具有针对性的合理建议或者科学解决办法。

（一） 清理制度定位不明

一项法律制度要发挥其应有功能，首先需要明确法律制度所要调整行为的法律定位，以便进一步明确行为主体、行为程序以及行为责任。构建清理制度也应同理。但是，在现已建立的清理制度中，除了辽宁省以单行规章的方式对清理规制制度专门作出了规定（即《辽宁省规章规范性文件定期清理规定》） 并且将清理行为明确定位为行政规范性文件制定主体的自我规制外，在其他清理制度中鲜见对清理制度中主要规范的清理行为的法律定位作出明确确认的。多数地方省级政府则将清理行政规范性文件制度设置于行政规范性文件制定程序制度或者有关监督程序制度中。然而，将自我规制性质的清理行政规范性文件制度设定于备案审查监督制度之中，必然会导致清理主体、清理程序、违法清理责任承担以及清理监督主体等必要制度内容的不健全或者不明确。因此，清理制度定位不明直接影响了该制度应有功能的发挥。具体表现为：

首先，清理制度被混合设置在备案审查监督的规制制度中，容易造成制定主体与监督主体在承担清理职责方面的认识混乱。行政规范性文件清理在本质上是制定主体对自己发布生效的行政规范性文件进行自我梳理和完善的一种行政活动，因此清理职责应由制定了行政规范性文件的清理主体承担，并由备案审查主体对清理结果作出监督。这就要求，清理行政规范性文件的程序和责任承担制度要么应作出专门规范，要么应在规制制定行政规范性文件的程序制度中作出混合性规范。然而，目前我国多数地方政府将“清理”这一具有自我完善性质的行政行为误认为监督行为，因而将清理程序制度设置在了备案审查监督制度中。正是源于这种清理制度法律定位不明的情况，才出现了2016 年因国土资源部没有及时履行清理行政规范性文件——国土资源部《关于对涉及国有划拨土地使用权处置有关问题紧急请示的批复》（国土资函〔2001〕407 号） ——职责而被行政相对人诉到法院并被要求承担巨额行政赔偿的案件(5)具体案情为：赣州某公司因划拨土地占用及赔偿事宜与会昌县人民政府发生争议，赣州市中院引用国土资源部《关于对涉及国有划拨土地使用权处置有关问题紧急请示的批复》（国土资函〔2001〕407 号，简称407 号批复） ，对涉案土地财产归属进行认定，未支持原告赔偿请求。原告认为407 号批复的规定与《物权法》的规定相抵触，国土资源部在《物权法》施行后未及时清理407 号批复，导致赣州市中院作出不予赔偿判决，造成原告经济损失。故此，原告在向国土资源部申请国家赔偿、国土资源部作出不予赔偿决定后，于2016年11 月21 日诉至法院，请求法院判令国土资源部赔偿原告因国土资源部未及时清理规范性文件而导致其遭受的经济损失3.3 亿元。参见《不服国土资源部未及时清理规范性文件并申请行政赔偿案》，载温州市自然资源和规划局网站： http： //zrzyj.wenzhou.gov.cn/art/2018/1/26/art_1503388_18680862.html，最后访问时间：2020 年10 月28 日；《国土资源部行政诉讼五大典型案例》，山东省自然资源厅官网：http： //www.sddlr.gov.cn/zt/fzgt/yasf/201802/t20180227_1187114.html，最后访问时间：2020 年10 月28 日。。尽管该案因《行政诉讼法》规定行政相对人不享有单独对行政规范性文件提起行政诉讼的诉权而被法院驳回，但是该行政诉讼案件的发生直接促使国土资源部认识到了自身肩负的“自我革命”（即“清理行政规范性文件”） 职责。基于对该案的反思，国土资源部于2017 年初颁布实施了《国土资源规范性文件管理规定》（第70 号令） ，将清理规范性文件明确界定为行政规范性文件制定机关的自我约束制度，并且由此在国土资源系统内对行政规范性文件确立了“自我革命”与“外部审查”相结合的规制与管理模式。

其次，清理主体职责不明进一步会造成清理程序缺失和清理义务虚置的不良后果。因此，即使发生因情势变迁而使得行政规范性文件呈现出违法状态或者变得不合理之后，也没有适格主体依照法定程序及时履行清理职责，进而侵害了行政相对人的合法权益。例如，2004 年1 月1 日生效的《山西省规范性文件制定与备案规定》第二十八条已经规定： 行政规范性文件制定机关应定期清理违法或不适当的行政规范性文件。但是，从其后有关政府公开信息看，由于缺失启动清理的程序，该省行政规范性文件制定机关并未依据规定启动定期清理工作。结果直到清理制度生效四年之后，山西省政府法制办对50 个省直部门于2006 年10 月1 日至2008 年6 月30 日期间制定的行政规范性文件开展的监督审查中，发现竟有221 件违法行政规范性文件[16]。由此可见，法律定位不明确的清理制度是无法起到约束行政权并保护行政相对人合法权益之应有功能的。

（二） 清理程序尚需健全

通过查阅地方省级清理制度可以发现，现行制度中设定的清理程序多存在着清理方式和清理间隔期设置不科学、缺失公众参与程序以及混淆清理结果公布与清理结果处理程序等问题，这些问题皆不利于清理制度应有功能之正常发挥或者实现。

1.清理方式与清理间隔期设置不科学。首先，清理方式的科学设定，既关系到清理工作的连续性问题，也关系到清理任务的大小和清理资源的配置，更关系到通过梳理和审查行政规范性文件的合法性来对行政规范性文件加强管理并确认其法律效力之功能的实现。在现行清理制度中，单一的清理方式不足以实现强化管理与确认效力之功能。目前，清理制度中设定的清理方式主要有定期清理、不定期的专项清理或者及时清理等三种方式。相对而言，定期清理有利于保持清理工作的计划性与连续性，并有利于将有限的清理资源运用于实现常规制度过滤功能；而不定期专项清理或者及时清理则有利于应对上位法发生重大变动（如《行政许可法》或者《行政强制法》的公布实施） 时，集中清理资源对行政规范性文件中的特定制度做出系统性更新。随着国务院的“国发〔2010〕33 号”文件对行政规范性文件定期清理提出要求，大多数的省级清理制度中明确规定了可以采用多样化的清理方式对行政规范性文件做出清理，但也有一些地方（如山西） 仅确认了相对单一的定期清理方式。从理论上讲，定期清理方式与不定期的及时清理方式各有其功能优势。结合前述国土资源部未采用及时清理方式对违法行政规范性文件做出清理而被提出行政诉讼案看，国土资源部虽然在案件发生之前也多次定期对自身制定的行政规范性文件做出清理，尤其在2011 年国土资源部开展全面清理之后还召开了清理成果新闻发布会，但是国土资源部在2007 年《物权法》公布实施之后却没有采用专项清理方式针对《物权法》公布实施可能引发的行政规范性文件与新实施上位法相抵触内容做出必要清理，并且在定期举行的全面综合性清理中也认识到“国土资函〔2001〕407 号”与《物权法》已经出现相抵触的情况。由此可见，只有将定期清理、不定期的及时或者专项清理等方式都设定于清理制度中，并由行政规范性文件制定主体在清理活动中组合运用各种清理方式，才能够全面实现清理制度的应有功能。

其次，定期清理间隔期设定的是否合理与科学，事关强化管理行政规范性文件的权威性和切实履行清理职责的实际意义。一方面，“2010 年国发〔2010〕33 号”所规定的清理间隔期是每隔2 年清理1次，但相对而言，目前地方规定的清理间隔期有的较长（如湖北省清理间隔期是5 年） ，而有的则较短（如辽宁省清理间隔期是每隔1 年） 。这种地方规定与中央政府规定不一致的情况显然有损利用定期清理工作加强管理行政规范性文件的权威性。另一方面，一些地方（如陕西省） 将行政规范性文件的定期清理间隔期与最长有效期期间设置为相同长度（都是5 年）(6)《陕西省规范性文件监督管理办法》第十七条规定：“制定机关应当每5 年对规范性文件进行一次清理，其修订或者废止结果应当向社会公布，并报送备案。”《陕西省规范性文件监督管理办法》第十六条规定：“规范性文件有效期一般不得超过5 年。但程序性规定、技术性规范和实施法律、法规、规章的规定除外。”。这就使得在定期清理之年发布实施的行政规范性文件实际作为定期清理审查对象的意义不大，从而进一步弱化了定期清理制度应当对行政规范性文件具有的强化管理与确认效力之功能。

2.普遍缺失公众参与程序。公众参与清理程序，指的是为了保障社会公众的知情权和参与权以及向制定机关提出清理建议的权利，制定机关在启动清理之前，应先发布公告，告知公众即将开展的行政规范性文件清理工作以及公众参与清理的渠道和方法。合理设定公众参与行政规范性文件清理程序，既能够提高清理行为的公开透明度、保障清理权力公正行使并增强清理工作权威性，也有助于清理主体因广泛吸纳公众意见而提高清理工作效率并降低清理成本。

目前，地方与中央层面的清理实践中皆已逐渐出现了公众参与清理的情况。例如，作为地方政府部门，无锡市劳动和社会保障局早在2007 年8 月15 日就已经在无锡市政府网站（网址：www.wuxi.gov.cn） 上发布了《无锡市劳动和社会保障局关于网上征求现行行政法规规章及相关文件清理建议的通告》（锡劳社法[2007]7 号）[17]。其后，农业部和商务部于2010 年也分别在各自的官网上发布了《关于征求农业部规章和规范性文件清理建议的公告》[18]和《规章、规范性文件初步清理结果公开征求意见》[19]，邀请公众参与清理行政规范性文件活动。然而，在现行清理制度中，除了《辽宁省规章规范性文件定期清理规定》外，鲜见对公众参与清理的权利和程序作出制度化规范的情况。这种清理制度中普遍缺失公众参与清理程序的状况显然不利于促进过滤与制度更新之应然功能的实现。

3.混淆了清理结果公布与处理程序。行政规范性文件清理结果一般会出现继续生效、废除、失效以及修改等四种清理结果。其中，清理审查结论为继续生效、废除或者失效的行政规范性文件应遵循的处理结果程序是公布，而处理结果为修改的行政规范性文件应遵循的处理程序则类似于制定程序。由此可见，清理结果公布程序指的是将清理行政规范性文件得出的审查结论（哪些行政规范性文件继续生效、哪些行政规范性文件被宣告失效、废除哪些行政规范性文件以及需要修改哪些行政规范性文件）公之于众；而清理结果处理程序实际上是指在清理结果公布后，对需要经过修改后才能继续生效的行政规范性文件予以适用，类似于行政规范性文件制定程序的程序。

目前，一些地方的清理制度（如山西、广西、广东等省） 混淆了清理结果公布程序与清理结果处理程序，因此，这些清理制度不仅要求清理中修改行政规范性文件须依照制定程序进行，而且要求废除行政规范性文件也应遵循制定程序进行。事实上，无论是定期清理还是不定期的专项或者即时清理，在得出清理结果后，制定机关首先需要公开宣告行政规范性文件清理工作结束，并且依据行政规范性文件公布程序公告经清理审查过的行政规范性文件分别是属于继续生效、废除、失效还是将要被修改的清理结论，其次才是对需要修改后才能继续生效的行政规范性文件启动修改程序。由于结果公布程序的功能重在梳理过滤行政规范性文件，而随后的清理结果处理程序的功能则重在更新行政规范性文件，因此，只有清理制度对这两种不同程序作出具体区分和科学设定才能够发挥其应然功能。

（三） 评估与清理制度有待合理衔接和科学设定

目前，地方在构建清理制度时，一般也会相应设定评估的制度。但是，仅有个别地方（如上海市） 对清理前的评估主体、评估内容以及评估程序等评估制度作出了必要规范。并且，多数地方并没有对清理制度与评估制度的合理衔接作出明确规范与科学设定。例如，依据国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17 号） 规定，在2011 年，地方各级政府（包括丹阳市人民政府） 都要对2010 年12 月31 日以前发布的有效规范性文件做出评估和清理。依据2009 年6 月起生效的《江苏省规范性文件制定和备案规定》，丹阳市人民政府作为行政规范性文件制定机关应对自身制定的行政规范性文件开展制定后评估活动，并且应当每隔两年对行政规范性文件清理一次(7)《江苏省规范性文件制定和备案规定》第三十三条规定：“制定机关应当每隔两年对规范性文件进行一次清理。对不符合法律、法规、规章规定，或者不适应经济社会发展要求的规范性文件，应当及时予以修改或者废止。清理后继续有效、废止和失效的规范性文件目录，应当向社会公布。”第三十四条规定：“制定机关应当开展规范性文件制定后评估活动。规范性文件制定后评估的具体办法，按照国家和省有关规定执行。”。这就是说，丹阳市人民政府在2011 年对2010 年12 月31 日以前自己制定后发布的行政规范性文件进行清理后，至少应在2014 再次启动对自己在2013 年12 月31 日之前制定生效的行政规范性文件做出评估后清理。然而，丹阳市人民政府2012 年发布生效的一份违法行政规范性文件——《关于转发市商务局〈丹阳市菜市场建设规范〉的通知》（丹政办发[2012]29 号） 却直到2015 年丹阳市人民法院在审理一件有关行政登记变更案时，才被法院审查认定为违法[20]。依据常理分析，如果江苏省规定的规范性文件评估与清理制度真能够发生实际作用，那么丹阳市政府在2014 年应该会对“丹政办发[2012]29 号”文件进行过评估，然而丹阳市政府却对自己在2012 制定的这份“与商务部有关规定不符，也违反了市场平等准入、公平待遇的原则”的规范性文件没有通过清理而废除。对于一份明显违法的行政规范性文件经过评估与清理程序却没有被清理的主要原因应不外乎以下两个：其一是由于评估主体与清理主体混同，使得不具有独立于制定主体之外的评估者在面对一份明显违法的行政规范性文件时失去了客观作出评估结论的可能性；其二是虽然评估与清理主体不是同一个主体，但是评估制度与清理制度相互脱节，从而使具有独立评估身份的主体在确实发现了该份行政规范性文件存在明显的违法之处后，因评估与清理程序存在脱节问题，该份被评估为违法的行政规范性文件最终没能够在清理结果处理中被废除或者修改掉。由此可见，清理制度中一旦存在行政规范性文件评估与清理制度相互脱节问题，或者存在评估主体与清理主体身份混同的问题，则清理制度的应然功能就不可能实现了。

（四） 缺失清理失职或者违法应承担的法律责任

现行清理制度，对清理主体违反清理义务的行为，并没有规定其应承担相应的违法责任。但是，违法责任是监控清理权依法行使并保障行政相对人权利的必要条件。如果清理主体依法负有清理义务，却无须承担违法责任，则可能造成清理主体不行使或者恣意行使清理权。这不仅违反了公权力设定理论上职权与职责相一致原则，而且会造成清理主体即使懈怠履行、不履行甚至违法履行清理义务却不必承担否定性法律责任的后果，进而阻碍了清理制度本应具备的制约公权力并保障私权利功能之实现。例如，2007 年《安徽省行政机关规范性文件备案监督办法》明确规定行政规范性文件制定后应接受合法性审查的制度，即：要求行政规范性文件的制定机关应当自公布之日起15 日内，将行政规范性文件报送上一级行政机关审查； 并且2003 年3 月起实施的《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》明确规定了行政规范性文件清理制度，即：要求“县级以上人民政府及其部门，应当经常对规范性文件进行清理，发现与新公布的法律、法规或者规章的规定不一致的，或者与法律、法规或者规章的规定相抵触的，应当及时修改或者废止”。但是，在2013 年还是发生了安徽省政府发布的《关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》（皖政办〔2013〕45 号） 违法而被多家企业起诉到法院的事件[21]。结果是，虽然在2015 年4 月20 日，安徽省合肥中院以（2014） 合行初字第00077 号行政判决书“确认安徽省政府做出45 号通知行为违法”(8)安徽省合肥市中级人民法院（2014） 合行初字第00077 号行政判决书。，但是对于制定了该违法行政规范性文件并且没有履行清理职责的安徽省人民政府而言，其除了承担自己制定的行政规范性文件因被法院判决违法而失效的后果外，由于清理制度中没有规定清理主体因明显失职或者违法应承担的法律责任，因此其并没有被追究明显失于履行清理职责的法律责任。由此可见，在清理制度中，没有对清理失职或者违法清理行为设定应承担的法律责任，显然不利于制约行政清理权和保障行政相对人合法权益功能之实现。

综前所述，只有科学合理地设定清理制度，才能发挥其应然功能。由于我国清理制度的设定仍处于起步阶段，因此目前还存在着前述有碍清理制度功能得以全面实现的种种问题。这些问题的解决，既离不开行政规范性文件制定与清理主体在清理实践中不断总结经验教训和切实贯彻落实清理制度，也离不开清理制度设计者积极努力地改进实现清理制度应有功能之方法和措施，更离不开清理行政规范性文件制度研究者对清理行政规范性文件理论认识水平的不断提高和理论研究的深化与创新性拓展。

三、以实现应然功能为导向，完善清理制度

针对前述我国清理行政规范性文件制度中存在的种种有碍应然功能实现的问题及其成因，有必要以实现应然功能为导向，从以下几方面进一步完善清理行政规范性文件制度：

（一） 找准定位并合理设定清理程序

目前，尽管现行清理制度确认的清理主体和清理程序都表明，清理职责由制定行政规范性文件的行政机关承担，但是属于行政规范性文件制定主体自我约束与规范的清理制度多被设置于外部监督的备案审查制度中。这种不合理的规制制度设计一方面极易导致行政规范性文件制定主体并不知晓监督制度中规定了自己应承担的清理职责，另一方面被设置在具有外部监督性质的备案审查制度中的清理制度也因不受重视而被规定了极为简略的清理程序制度，这无疑不利于清理制度的实际操作和落实。因此，首先有必要在认识清楚清理行政规范性文件制度的自我规范法律定位的前提下，将清理制度从备案监督制度中独立出来或者将清理制度纳入行政规范性文件制定制度中。其次，基于清理制度的自我规制法律定位，需要合理设定适合制约清理权限的必要清理程序，并通过科学设定合理的清理方式与清理间隔期、公众参与清理程序以及公布与处理清理结果等具体清理程序制度，推动清理行政规范性文件依法、有序并有效地进行，进而全面发挥清理的应有作用。

1.合理设定清理方式与清理间隔期。就合理设定清理方式而言，定期清理方式和非定期的及时清理方式在实现清理目的和功能方面各有特色。从两种清理方式各自的特点看，相对而言，定期全面清理是属于具有间隔期和连续性的常规清理，而专门事项及时专项清理则属于因突发事件出现或结束而开展的非常规性清理。从两种不同清理方式所具有的不同功能看，定期清理有利于长期连续地过滤和清除行政规范性文件实施过程中出现的违法或过时等常见问题并与时俱进地实现制度更新功能；而非定期的及时专项清理则更有助于提高不定时专项清理对行政规范性文件实现强化管理与确认效力的功能。因此，在完善清理行政规范性文件制度中有必要同时规定多种清理方式，进而形成定期全面清理和不定期专门事项及时清理相结合的科学清理方式。

就合理设定清理间隔期而言，主要是应合理设定能够与行政规范性文件最长有效期相匹配的定期清理间隔期。为了实现清理制度的强化管理与确认效力功能，有必要在完善清理行政规范性文件制度的过程中，结合考虑行政规范性文件的最长有效期，来合理设定比最长有效期相对较短的定期清理间隔期。鉴于行政机关制定的行政规范性文件最长有效期的惯例是5 年（除暂行为2 年外） ，有必要在完善地方清理制度中将定期清理间隔期设定为每隔一年清理一次。

2.构建和完善公众参与程序。随着民主法治理念的树立，公众依法参与清理行政规范性文件活动已经成为法治时代制约清理权力和促进清理功能更好地实现的客观现实需要。为了有效解决现行清理制度中缺失公众参与程序的问题和全面发挥清理制度应有功能，有必要从以下几个方面对现行清理制度作出完善：首先，应设定清理计划公开信息与征求清理意见制度。清理主体要在清理之前通过新闻、网络媒体广泛向社会征求清理建议。对社会公众反映较多、争议较大的行政规范性文件，在清理过程中予以重点研究。其次，应设定社会参与清理行政规范性文件的评估论证制度，尤其是在对一些涉及重大法律、法理以及技术争议问题的行政规范性文件做出清理时，可以通过委托评估方式或者召开清理论证会的方式，对清理对象做出梳理与评估。再次，应建立公众参与修改行政规范性文件的征求意见制度。在清理制度中，对于需要修改后继续生效的行政规范性文件，应设定将重要修改内容向社会公众征求意见的程序。

3.分别设定清理结果公布与处理程序。由于公布清理结果与处理清理结果的目的不同，因此在完善清理程序制度时，一方面，应设定清理结果公告程序。该程序至少应包括以下具体内容：宣布清理结束，公布行政规范性文件继续有效、修改后生效、废除或失效等四种清理结果的总体统计数据，并公布与四种清理结果相关的行政规范性文件目录。另一方面，应设定清理结果处理程序。对于在清理过程中被评估为修改后可以继续生效的行政规范性文件，在清理机关公告清理结果之后，需要启动修改程序，修改完毕之后才能够再次公告其将继续生效。

（二） 合理构建评估清理机制

相对于法律效力具有较强稳定性的法文件而言，行政规范性文件具有易变的特点。在行政规范性文件实施一段时间之后，通常需要对其必要性、可行性、合理性以及合法性作出评估，并且依据评估结论对行政规范性文件是否需要继续生效、修改还是废除或者令其失效作出清理决策。由此可见，评估程序作为清理行政规范性文件制度中不可或缺的前置程序，在实现清理制度的指导梳理与质量评价以及促进过滤与制度更新等应然功能方面具有极其重要的意义。由于现行清理制度大多没有清晰明确地建立起评估与清理有效衔接机制，因此，需要从以下几方面促进评估与清理制度的合理衔接，并通过合理构建评估清理机制来全面实现清理制度的应然功能：

首先，需要将评估设置为清理的前置程序，以确保二者在程序上能够合理衔接。从公正有效实现清理功能意义上看，评估与清理之间的关系可以说是手段与目的之关系。无论是定期清理还是及时清理，其前提条件都是需要经由对行政规范性文件进行评估并作出评估结论，才能够达成清理行政规范性文件的目的。因此，在完善清理制度时，须努力构建能够为实现清理功能而作出必要服务之评估制度。其次，为了确保清理过程中评估主体具有相对客观独立性，作为清理主体的制定机关，一般不适合作为评估责任的直接担当者。评估与清理的目的与功能不同，其职责承担主体自然应当有所不同。作为自我规范的清理活动，承担清理职责的主体理论上应是制定机关，而作为需要运用专业技术对制定机关制定的行政规范性文件作出客观、公正评价的活动，评估职责更适合由制定机关之外的第三方（例如，行政规范性文件的原起草主体、实施主体或者制定机关之外的社会组织） 承担。

（三） 建立清理违法责任和监督制度

义务与责任的一致性决定了法定义务主体在不履行其法定义务时应依法承担相应的法律责任。清理义务虽然属于行政规范性文件制定者承担的自我完善性法定义务，但是如果清理主体不履行该义务，就可能造成违法或不适当的行政规范性文件继续危害行政权威和侵害行政相对人合法权益的不良后果。因此，为了确保行政规范性文件制定主体积极依法履行法定清理义务，实现清理制度的应然功能，在完善清理制度时，首先，有必要为清理主体设定不履行清理义务以及违法履行清理职责而应承担的违法责任（尤其是明显不作为违法责任） 。其次，还需要设定必要的监督制度，以便对清理主体不履行清理职责所涉及的行政规范性文件能够及时通过监督程序做出必要处理，进而确保该违法或不适当的行政规范性文件在清理功能不发生作用时因监督权的出现而能够被依法撤销、废除或者被修改。

结语

随着我国法治建设的多层面展开，依法行政理念已经深入人心，清理行政规范性文件制度也经历了从无到有，尤其在省级地方已经普遍构建了清理行政规范性文件制度，甚至个别地方（如上海市、辽宁省等） 的清理制度已经发展到了较为完善的程度。同时，从我国各级行政机关每年发布的清理成果看，清理行政规范性文件制度在排除违法行政规范性文件、维护法制统一以及营造有利于经济发展的良好法治环境方面已经发挥了极其重要的作用。考虑到行政规范性文件在细化与执行上位法方面具有将法律规范与适用法律规范者连接起来的桥梁作用，处于法律、法规以及规章神经末梢的行政规范性文件将会长期存在。但是，在中国这样一个大国中，由于有权制定行政规范性文件的行政主体极为庞大，因此行政规范性文件制定权客观上也就容易出现违法与不适当的问题。为了预防和解决违法或者不适当行政规范性文件对我国法治建设可能形成的不利影响，需要从外部监督与行政内部自我规制的两个方面对行政规范性文件制定权做出全面约束与制约。清理行政规范性文件制度，正是奠基于中央政府强力推行——这一中国特有的法治建设本土资源——而逐渐形成的一种能够有效约束行政规范性文件制定权和清理权的制度。目前，我国清理制度在法律定位、具体清理程序设定、评估与清理程序的衔接以及违法清理责任承担等方面仍然存在着种种有碍其应然功能实现的问题。因此，有必要以实现清理制度应然功能为指导，对现行清理制度中存在的问题进行实证性检视与反省，以针对性提出能够切实完善清理制度的优质建议。事实上，在我国，目前无论是行政机关还是行政相对人在很大程度上都已经认识到了违法行政规范性文件对法治建设所造成的巨大危害，也逐渐明确地知晓了清理行政规范性文件的自我规制性质和清理行政规范性文件制度具有不同于备案监督制度的独立法律定位，并相当了解社会公众依法参与清理行政规范性文件活动对约束行政规范性文件制定权与清理权所具有的重要意义。在此基础上，凭借我国依法行政实践已经取得的丰硕成果和人们对清理理论知识的深化认识，也凭借落实清理工作已经成为全面贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大关于“深化依法治国实践”要求之重要举措，相信我国一定能够在完善清理行政规范性文件制度方面不断取得进步和成果，并能够早日全面彻底地破解我国法治建设中长期存在的违法行政规范性文件扰民与破坏法制统一的困局。