融通与碰撞:大湾区建设中的区际法律服务合作

江保国

(华南农业大学 人文与法学学院,广东 广州 510642)

粤港澳大湾区以其硕大的经济体量、人口面积、区位优势等引起各方广泛关注,而其建设成效在很大程度上取决于粤港澳三地能否跨越其间的制度差异与法律冲突进行深度合作。与基础设施的硬件对接相比,法律服务合作是软件对接,是大湾区建设必不可少的重要方面,其意义丝毫不亚于前者。

一、大湾区区际法律服务合作的内容与主体

“法律服务”一词在日常生活中使用频率较高,但其内涵和外延却颇不确定。有论者认为法律服务即律师为当事人提供的服务,[1]但也有论者认为提供法律服务的主体不仅包括律师,也包括公证机构和其他非律师人员。[2]有观点认为法律服务仅包括有偿服务,[3]但也有观点认为法律服务也包括一国政府“统筹体制内外的法律专业人士或相关专门机构”为其公民提供的无偿公共法律服务。[4]

虽然内地与香港法律服务界的交流与合作,在香港回归前就已展开,(1)1992年,我国开始允许外国律师事务所在境内设立办事处,作为对外开放法律服务业的试点。试点城市起初为北京、上海、广州、深圳和海口等5个城市,后增至19个城市。但对两地法律服务合作的系统规划则发生于CEPA框架中。在CEPA附件4表1《内地向香港开放服务贸易的具体承诺》中,“法律服务”位列承诺表的第一项。由于该承诺表对服务部门的分类依据了世界贸易组织《服务贸易总协定》服务部门分类标准(GNS/W/120),而对服务部门的具体内容则参考了相应的《联合国暂行中央产品分类》(即“CPC”)。因此，对于其中“法律服务”范围的认识须综合上述两大分类标准。在《服务贸易总协定》(GATS)服务部门分类标准中,法律服务属于“商业服务”类别中“专业服务”的一种。根据CPC,法律服务包括以下几种类型:(1)刑事及其他领域司法程序中的法律顾问和代理服务;(2)准司法机构或委员会内的法律顾问及代理服务;(3)法律文书起草及认证服务,例如，协助起草遗嘱、婚约、商事合同、章程等;(4)其他法律建议及信息服务。可见,CPC对法律服务的界定主要是从其内容角度,而非服务提供者的身份。

值得注意的是,2015年《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉服务贸易协议》的附件3对于“服务提供者”有较详细的定义:“服务提供者”指提供服务的任何自然人或法人。其中,有关法律服务部分提及的香港自然人主体法律服务提供者,包括以下若干相互交叉甚至相互包含的类型:(1)香港法律执业者;(2)获得内地律师资格的香港律师;(3)获得内地法律职业资格的香港永久性居民中的中国公民;(4)获准在内地执业的香港居民;(5)取得内地律师资格或法律职业资格的香港居民;(6)取得内地律师资格或法律职业资格并获得内地法律执业证书的香港居民。

可见,在CEPA框架中,无论是法律服务的内容还是法律服务提供者的身份角度,都对“法律服务”采用了狭义上的理解,即将其等同于律师为当事人提供的各类法律服务。

二、大湾区区际法律服务合作的定性与特点

CEPA框架下内地与香港的法律服务合作总体上被视为两地服务贸易的一部分,相关的义务设定也总体上属于法律服务市场开放的承诺。从2003年的CEPA到2014年《CEPA关于内地在广东与香港基本实现服务贸易自由化的协议》(以下简称《CEPA广东协议》)再到2015年的《CEPA服务贸易协议》,期间每年一个CEPA补充协议,大多对法律服务市场的开放作了规定。综合而言,CEPA框架下的区际法律服务合作的特点有:

(一)合作体现了一国两制下的特殊优惠安排

我国在加入世界贸易组织时,在服务贸易具体承诺减让表中对法律服务市场的开放作出了承诺,其中主要涉及外国法律服务提供者以设立代表处(即商业存在)的方式提供相关法律服务。而CEPA框架下内地法律服务市场对香港的开放程度已远远超过了中国对世界贸易组织其他成员方的开放程度,体现了一国两制下内地与香港经济一体化发展的趋势和需求。

(二)合作体现了渐次深入的阶梯性

CEPA第一章总则部分宣示要“逐步实现服务贸易自由化,减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施”,并根据“先易后难、逐步推进”的原则实现上述目标。为此CEPA补充协议几乎每年一个台阶,逐步扩大法律服务市场的开放力度。内地相关部门(主要是司法部)也具体制定了《香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法》《香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营管理办法》等一系列的规章和细则,使之真正落地，变成可以操作的、看得见的优惠。

(三)现阶段的合作基本上还是内地对香港单向度进行的法律服务市场开放

其原因一方面固然是由于内地在经济体量和法律服务市场规模方面远远超过了香港,另一方面也是因为香港的法律服务业本身就是亚洲地区“最自由、最开放的”。[5]

三、大湾区区际法律服务合作的方式与实践

(一)香港律师事务所(行)在内地提供法律服务

1.设立代表机构。设立代表机构是境外律师事务所进入中国市场的第一步,也是进行联营等更深层次合作的基础。1992年,司法部、国家工商行政管理总局联合发布了《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》,首次允许境外律师事务所在中国设立办事机构,这成为香港律师事务所进入内地法律服务市场的开始。至2016年时,香港律师事务所在内地设立的代表机构已达到了60家,而设在广东的有21家,占全部的三分之一。可见,在布局内地法律服务市场时,香港律师事务所具有浓厚的“大湾区情怀”,即将地理位置、语言文化等方面更加接近的广东作为进军内地法律服务市场的基地和跳板。

2.联营。根据CEPA法律服务市场开放承诺而制定的《香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营管理办法》(以下简称《联营管理办法》)于2004年1月1日生效,允许已在内地设立代表机构的香港律师事务所与内地律师事务所联营。根据该《联营管理办法》,此处所称“联营”指的是合作双方“按照协议约定的权利和义务,在内地进行联合经营,向委托人分别提供香港、澳门和内地法律服务”,同时又明令禁止合作采取合伙型联营和法人型联营方式,并且要求联营期间“双方的法律地位、名称和财务应当保持独立,各自独立承担民事责任。”香港法律服务界有不少人士认为,这一限制性规定过于严格,不利于CEPA目标的实现。[6]对于内地而言,“合伙联营政策是应香港律师界的诉求,探索完善内地与港澳律师事务所合作模式的新的开放思路”。[7]2012年的CEPA补充协议(八)回应了香港法律界的呼声,表示要“探索完善两地律师事务所联营方式”。CEPA对合伙型联营的放开采取了“由点及面、逐步放开”的谨慎态度,确立了三步走的步骤:第一步,先在深圳前海、广州南沙和珠海横琴三地试点“特殊普通合伙”方式联营。[8]第二步,2015年11月签订的《服务贸易协议》将允许联营的区域扩展到广东自贸区三个片区所在的广州、深圳和珠海三个城市。第三步,2017年司法部发布《关于扩大内地律师事务所与港澳律师事务所合伙联营地域范围的通知》,将内地与港澳律师事务所合伙联营的地域范围由广州、深圳、珠海扩大到广东全省。

(二)具备法律服务资质的香港居民在内地提供法律服务

根据CEPA系列协议的规定,香港居民在内地提供法律服务的方式大体上有以下主要方式:(1)香港居民通过内地法律职业资格考试取得内地法律执业资格后,受聘于内地律师事务所，以内地律师身份执业;(2)香港法律执业者直接受聘于内地律师事务所,以香港律师身份执业;(3)香港律师被香港律师事务所派驻到其在内地的代表处担任代表;(4)香港律师被香港律师事务所派驻到内地律师事务所担任涉港或跨境法律顾问;(5)香港律师在联营律师事务所内以香港律师身份执业;(6)香港律师以公民身份代理内地民事诉讼;(7)香港律师因个案接受内地律师事务所请求提供业务协助。可见,香港居民在内地提供法律服务的身份有三种:一是香港律师身份；二是内地律师身份；三是非律师的公民身份。

四、大湾区区际法律服务合作的未来展望

(一)两地法律服务合作的深度和广度还会不断拓展

香港具有沟通中西独特历史地位、成熟稳健的法律体系、友好而法治化的营商环境和高素质国际化的法律人才队伍,内地则有快速发展中的经济、广阔而富有潜力的法律服务市场,两者有较强的互补性。此外,随着我国对外开放的大门越开越大,“一带一路”倡议的实施客观上也对涉外法律服务提出了较高的要求。因此,中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于发展涉外法律服务业的意见》特别指出,要“稳步推进法律服务业开放”,“坚持在CEPA及其补充协议框架下,实施内地对香港、澳门的各项开放措施,加快落实合伙联营律师事务所试点工作,进一步加强香港、澳门律师事务所与内地律师事务所的业务合作。”与香港法律服务界进行合作,有利于锻炼和培养涉外法律服务人才,同时也为内地法律服务业对其他国家开放积累经验。

香港回归后,与内地的民商事联系更加紧密,香港同胞谋求在内地旅行、学习、置业、生活甚至就业的愿望也越来越强烈,坚守“一国”之本,善用“两制”之利成为香港社会的主流共识。在当前粤港澳大湾区建设背景下,区际法律事务合作不仅仅是区域服务贸易自由化的一个进程,而且还是大湾区配套制度建设的重要组成部分。通过区际法律服务合作,可以有效开掘利用大湾区内多样化的法律资源,为大湾区建设提供法律保障,促进区域性纠纷解决中心的形成。此外,CEPA系列协议的实施,使两地法律从业人员所享有的市场机会也逐渐均等化。这显然已超越了贸易自由化的范畴,体现了国家对整体发展布局的考量。

(二)法学的地域性和法律服务业的封闭性决定了内地与香港特别行政区之间的法律服务合作必然会由单向市场开拓朝着双向业务合作过渡

香港回归后,推动其融入国家整体发展的大局正是CEPA系统协议产生的初衷。在此背景下,内地与香港的法律服务合作的初期基本采用了内地单方向香港开放法律市场的方式。在市场机制的作用下,香港较为优越的法律资源也必然会产生向内地流动的趋向。这种单向开放和单向流动在双方合作的初始阶段具有一定的合理性,但同时它也必然具有一定的暂时性,其基本原因有二:

其一,法学具有浓厚的地域性色彩,从而导致了两地的法律资源禀赋各不相同。香港是普通法系地区,其法律规则、法律技艺乃至法律训练等俱与内地有较大反差,任何法律服务提供者都很难做到同时擅长内地法和香港法。[9]

其二,法律服务业具有一定的封闭性。提供法律服务的过程难免涉及到对本地(国)法的解释和适用,而这通常被认为是一国司法主权的一部分。因此,不允许外国执业律师以律师身份在本国境内提供有关本国法律的服务是国际通例。[10]即使在一国境内,多法域国家的不同法域之间也常常不允许外法域律师在本法域直接执业。[11]CEPA系列协议虽然向香港先行开放了内地法律服务市场,但不允许香港律师直接在内地办理内地法律事务。香港的法律服务业虽然开放程度较高,但也不允许内地律师在香港执业香港法。

因此,对于大量同时涉及内地和香港的法律事务而言,常常需要两地法律服务提供者的相互配合才能完成,双方都具有难以替代性，这给两地间的双向法律服务贸易提供了原动力。

(三)制度碰撞与跨域监管问题是未来制度完善的重要方向

在区际法律服务合作过程中,难免会产生制度的冲突与碰撞问题。以法律服务收费问题为例，香港律师普遍采用计时收费方式,并辅之以严格的当事人账户管理和讼费评定等配套制度,使律师工作量与收费相对较为透明。香港法律禁止律师采用低价策略揽收业务。《律师执业规则》第三条规定:“律师不得直接或间接,亦不论是否以他的名义,显示自己或容许他人显示他是准备在争讼事宜中以低于法院规则或任何其他成文法则所定出的讼费表收费,或在任何其他事宜中以低于任何成文法则或律师会不时定出的事务费表收费,以从事专业业务”。而内地当事人普遍对计时收费方式心存疑虑,希望在签订委托合同时就能够将法律服务的价格确定下来,或者采用先办案、后收费的风险收费方式,但风险收费方式却为香港《法律执业者条例》第六十四条明文禁止。此外,香港律师事务所有较健全的会计账目管理制度,而内地不少律师事务所的法律服务收费基本上被作为律师个人收入而自由支配。[12]

此类制度的冲突与碰撞在两地联营律师事务所的实践过程中尤其需要关注和协调,同时也对监管提出了挑战。以广东为代表的内地对律师实行行政管理与行业管理两结合的“双轨”管理模式,但由于律师协会的机构设置较为松散,行业管理相对薄弱,[13]行政管理色彩突出。香港特别行政区则采用政府依靠立法规管、法院宏观监督、律师组织自治的管理模式,香港律师会和香港大律师公会在高等法院的授权下承担对律师行业管理的主要责任,整个行业高度独立自治。对于法律服务提供者而言,两种不同的监管模式不仅意味着自我调适的必要性,而且还意味着当其在外法域提供法律服务时可能会产生双重监管的矛盾冲突问题。如何有效协调两地监管职能仍需要建立常态化的对接机制。