浅议举证责任分配的法定化

袁俊龙

(天津市人民政府信访办公室，天津 300190)

很长一段时间，我国法律对举证责任分配没有明确的规定，法官分配举证责任比较随意。1991年《民事诉讼法》第六十四条确立的“谁主张、谁举证”的规则过于原则，法官在举证责任分配时不易操作。2001年《民事证据规定》第二条，强化了举证责任分配的法定性，但对于待证要件事实分类不够具体。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(以下简称《民诉法解释》)第九十一条对举证责任分配进一步明确和细化，为举证责任分配提供了基本遵循。在审判实践中，法官主观随意分配举证责任的现象仍然十分普遍，对2001年《民事证据规定》实施情况的调研中，发现审判实践中随意适用第七条的情况比较普遍，仅应在极为特殊情形下适用的法官分配举证责任的规定存在滥用的风险。[1]对此，2019年12月25日公布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》将2001年《民事证据规定》第七条关于法官分配举证责任的规定删除，进一步强化了举证责任分配的法定性，即便如此，“依法”分配举证责任之路仍任重而道远。

一、举证责任分配法定化的理论基础

所谓举证责任分配的法定化，是指民事诉讼中，举证责任如何分配，原则上需要由法律加以规定。我国举证责任分配法定化的理论基础为法律要件分类说中的规范说理论,该理论由德国学者罗森贝克提出，他通过对《德国民法典》的研究，在借鉴和总结前人研究成果的基础上，提出了“规范说”，对大陆法系的证明责任产生了深远影响。“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范(=法律效果对自己有利的规范)的条件。”[2]罗森贝克把法律规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。权利发生规范通常是一个权利产生规范或者权利创设规范，例如借款返还请求权；权利妨碍规范是从一开始就阻止权利产生效力，使权利不能发生的法律规范，例如借款人是未成年人，不负有返还义务；权利消灭规范是权利发生之后使该权利又被消灭的法律规范，如借款返还请求权因清偿而消灭；权利排除规范是权利发生之后可以排除该权利的主张及其实现的法律规范，例如因误解、强迫、欺诈所为意思表示的撤销权。[3]为了论述方便，笔者将权利妨碍、消灭、排除规范统称为权利否认规范。主张权利存在的一方应当证明权利发生规范的构成要件相对应的事实(即证明产生该权利或法律关系的要件事实)；否认权利存在的一方则应对权利否认规范的要件事实承担证明责任。罗森贝克提出的这一举证责任分配规则在当时获得了大多数德国学者和其他大陆法系学者的认同，为“依法”分配举证责任提供了理论基础。最高法依据规范说理论制定的《民诉法解释》第九十一条，为“依法”分配举证责任提供了具体可行路径：法律没有特殊规定的，依据《民诉法解释》第九十一条关于举证责任分配的一般规则分配举证责任；法律另有规定的，依据法律特殊规定分配举证责任。此条文宜作为司法实践中“依法”分配举证责任的基本规则。

二、举证责任分配法定化之现实意义

举证责任分配法定化，至少具有以下三个方面的价值：

(一)与我国成文法的法律体系相适应

我国属于成文法国家，成文法具有确定性、稳定性和可预期性等特点，举证责任分配法定化是成文法功能和特点在举证责任分配方面的体现，要求“法官在举证责任分配问题上是适用法律的过程，是通过对实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配规则的过程，而非创造举证责任分配规则”，[4]举证责任分配法定化与我国成文法的法律体系相适应，维护了成文法的权威和核心价值。

(二)防止权力滥用，规制自由裁量权

“当前中国司法改革处理立法权与司法自由裁量权关系的原则应是削弱司法自由裁量权，提高成文法地位。”[5]2001年《民事证据规定》第七条规定了法官在举证责任分配上的自由裁量权，但审判实践中，该条文被随意适用的现象比较普遍，致使举证责任经常由法官分配而非由法律分配。强化举证责任分配的法定性，可以进一步规制削弱法官的自由裁量权，维护司法的统一和权威。

(三)为司法实践提供了明确的依据

举证责任分配之所以要法定化，就是要让法官在司法实践中，遇到举证责任分配问题时，准确地判断如何进行举证责任分配，法官可依据举证责任分配的一般规则，将案件适用的法律规范进行分类，判断该规范属于权利发生的规范还是否认权利发生的规范，进而确定举证责任的分配，可操作性强，适用方便。同时，当事人在对待证要件事实的举证责任分配上，也可以有一个稳定的预期，举证责任分配法定化为举证权利的行使和义务的履行提供了明确的依据。

三、举证责任分配法定化的现实困境

举证责任分配法定化有其固有的弊端，存在现实困境，主要有以下几个方面：

(一)限制于法律条文，难以兼顾个案公平和正义

举证责任分配法定化很容易导致举证责任分配的僵化。规范说在方法论上主要采取文义解释，[6]因此,它必然注重法条的外在形式，如果法官分配举证责任时只注重法律条文，就会过于僵化，难以确保个案的实质公平和正义。例如，一些侵权案件，受害人往往处于弱势地位，受害人就权利发生的所有要件事实承担举证责任，往往非常困难，对客观上难以证明的事实,如果严格依照法律条文分配给受害人过多过重的举证责任，对诉请赔偿的受害者来说显然是不公平的，不利于维护个案公平和正义，不利于社会矛盾纠纷的化解。

(二)无法解决立法不统一和立法缺失问题

立法机关在制定法律规范之时，不可能把举证责任分配问题都考虑在内，因此就会出现举证责任分配上的立法不统一和立法缺失问题。例如，《民法典》侵权责任编第一千二百四十五条、第一千二百四十六条分别规定了动物致人损害的侵权责任，第一千二百四十五条要求受害人证明的法律要件包括“损害结果、动物行为、因果关系、动物饲养人”，第一千二百四十六条要求受害人证明的法律要件包括“违反管理规定、未采取安全措施、损害结果、动物行为、因果关系、动物饲养人”，至少从文义解释来看，两种权利发生规范在举证责任分配上出现了不统一，就可能导致原告、被告互相推诿举证责任。司法实践中还会遇到类似的法律规范之间存在矛盾和具体法律规范缺失的问题，如何解决这些问题值得探究。

(三)权利发生规范与权利否认规范之间界限不清

权利发生规范与权利否认规范之间的这种关系是相对的、动态的，不是固定不变的。“这些规范在这里是权利产生规范，在那里却作为为抵消而提出的对待债权的基础，发挥排除请求权的作用”，[7]权利发生规范与权利否认规范之间没有明确的界限和清晰的划分标准，同一法律规范不同情况下，既可能被识别为权利发生规范，也可能被识别为权利否认规范，例如，《民法典》第一千二百四十六条既可能被识别为权利发生规范，也可能被识别为与一千二百四十五条免责事由相对立的权利妨碍规范。“该规范如何定性，确实不能从该规范文义本身来加以确定，而只能借助于体系解释——考虑该条文在整个法律体系中所处的位置及其与相关法律规范之间的相互关系。”[8]规范如何定性，需要法官仔细甄别，给法官“依法”分配举证责任增加了难度。

四、举证责任分配法定化的运行与完善

(一)严格遵循举证责任分配的法定性

以《民诉法解释》第九十一条为举证责任分配的基本规则。作为举证责任分配法定化理论基础的规范说自确立以来，虽然一直受到很多批评和挑战，但是其通说地位一直延续至今，优势明显，很难超越和撼动，正如有的学者指出，“规范说仍是最适合中国当前语境的证明责任分配理论，该理论不存在本质缺陷。”[9]最高法以规范说理论为指导制定了《民诉法解释》第九十一条，法官应以该条文为举证责任分配的基本规则，严格遵循举证责任分配的法定性：法律另有规定的，依据法律特殊规定分配举证责任；法律没有特殊规定的，法官根据本条规定，识别出实体法律规范中的权利发生规范、权利变更规范(与规范说权利排除规范作同一理解)、权利消灭规范、权利妨碍规范。主张权利发生的当事人应当对权利发生规范的要件事实承担举证责任，否认权利发生的当事人应当对权利否认规范的要件事实承担举证责任。

下面通过一个典型案例来具体分析，“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”[10]一案，张某在苏宁公司购买一台冰箱，后因该机出现质量问题，苏宁公司为张某更换。张某发现更换后的冰箱上有污渍、霉斑等，认为该冰箱系使用过的旧冰箱，要求苏宁公司双倍返还购货款并赔偿损失。一审法院认为苏宁公司是长期专门从事家用电器经营的商家，具有更为丰富的经验和足够的举证能力，进而把第二台冰箱为新机的举证责任分配给了苏宁公司承担。根据《民法典》第一千二百零三条第一款“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”的规定和举证责任分配的基本规则，主张权利存在的当事人应当对权利发生规范的要件事实(产品存在缺陷造成损害)承担举证责任，即原告应当对冰箱不是新机承担初步的举证责任。可以看出，一审法院根据举证能力等因素分配举证责任，过于主观和随意，违反了举证责任分配法定性原则。后来，二审法院作出了纠正，其认为将举证责任分配给苏宁公司不当，应该按照证明责任分配的一般原则确定举证责任，二审法院在举证责任分配上遵循了法定性，更加妥当。其他影响举证责任分配的因素(举证能力、公平、诚实信用等)以及文义解释之外的其他解释方法，都不应成为举证责任分配的依据和基本遵循。

(二)利用证明标准的主观性兼顾个案公平和正义

举证责任分配法定化的最大缺点是不能很好地兼顾个案公平和实质正义，在某些侵权案件中，受害人处于弱势地位，承担举证责任，往往非常困难，在举证责任分配法定性的大前提下，如何平衡二者关系？笔者认为，可以通过《民诉法解释》第一百零八条(证明标准)予以弥补。证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。[11]证明标准如同一把标尺，衡量当事人对待证事实的证明程度是否达到最低要求。我国《民诉法解释》第一百零八条规定的证明标准为高度可能性，即让法官的内心确信程度达到高度可能性才能完成举证责任，达到证明目的。证明标准虽然具有法定性，但是也具有主观性和模糊性，与法官的内心确信程度有关，当事人证明是否达到证明标准，是需要法官主观判断的，不可否认，在证明标准上法官有一定的自由裁量权。

对于举证责任与证明标准的关系，有学者这样解释，证明标准指的是“负担证明责任的人提出证据对案件事实加以证明所要达到的程度,它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除。……所以,证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念,它们是从不同角度就同一个诉讼现象进行考察所得出来的不同概念。”[12]根据极端假设法作一种极端假设:当法官要求一方当事人对待证事实证明标准降低为0时，是否就意味着免除了一方当事人的举证责任？“德国和日本已在审判实务中针对证明特别困难的事实采取了降低证明标准的做法。”[13]在审判实践中，对客观上难以证明的事实,法官可以通过降低证明标准，对待证事实存在与否作出认定,克服举证责任分配法定化过于追求形式主义的不足，达到兼顾个案公平、维护实质正义的目的。上文提到的“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”，二审法院在举证责任分配上虽然正确，但要求张志强证明标准过高，再审法院予以纠正，认为“张志强已经提供了其制作的录像带，用以证明苏宁公司为其调换的第二台冰箱不是新机器，且存在诸多的表面缺陷”，因此张志强实际上已经完成了举证责任，二审法院在证明标准上对原告提出了过高的要求而被再审改判。再例如，消费者称在某超市购买了两包咖啡，回家后发现产品过期，于是向法院起诉，要求超市赔偿损失。庭审过程中，法官要求消费者证明权利发生规范的要件事实，消费者提供的证据为购物票据和商品，超市辩称：(1)原告证据并不能证明涉案商品从本超市购买，因为商品本身并无标识证明商品是从本超市出售的；(2)原告证据不能证明涉案商品在购物票据日期的当天购买，涉案商品可能在之前购买，票据日期当天也购买了与涉案商品同类的商品。被告的辩称理由也很有道理，如果法官以事实真伪不明，判决负有举证责任的原告败诉，显然是不公平的。因为，按照生活习惯和交易常识，消费者能够列举的证据仅此而已，如果让消费者进一步举证证明被告辩称的相关事实，显然超过了原告的举证能力，损害实质公平，适当降低原告证明标准，更为妥当。

(三)运用法律解释方法弥补立法漏洞问题

在法律之间存在冲突或者法律没有规定时，法官分配举证责任势必遇到诸多障碍和问题，这是举证责任分配法定化的基础定位决定的。法律之间的冲突决定了法官需要解释法律。法官也不能因为某些案件没有法律规定而拒绝裁判。法官通过解释给有漏洞的法律以正当的填补。[14]当文义解释发挥不了作用时，可以运用系统解释、目的解释或者其他的解释方法来弥补漏洞。正如普维庭所言：“为什么系统的、历史的和目的性解释就不能用来解决证明责任问题呢?”[15]当然，我们应该忠诚于法律，首先尊重文义解释，但是当文义解释遇到障碍，无法达到解释之目的的时候，就要采用其他解释方法，正确分配举证责任。如前文提到的动物致人损害案件，《民法典》有关规定表面上存在权利发生规范举证责任分配不一致的现象，但正如我们前面提到的，某条文是否为权利发生规范，并非是确定不变的。

下面笔者将结合目的解释方法和体系解释方法来分析。《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉修改情况的汇报》中指出：“不少地方和专家提出，近年来动物致人损害的纠纷日益增多，应对侵权责任作出更加明确的规定。法律委员会经研究，建议在动物损害责任一章中增加规定：‘违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。’”根据目的解释，《民法典》侵权责任编第一千二百四十六条是为了加强对受害人权利保护，减轻受害人的证明责任，所以不应对受害人提出更高的证明要求，不应让受害人证明侵权人“违反管理规定、未采取安全措施”的要件事实。根据体系解释，之所以在第一千二百四十六条规定“违反管理规定、未采取安全措施”的要件事实，是因为第一千二百四十五条规定了“被侵权人故意或者重大过失，可以不承担或者减轻责任”的免责事由，如果侵权人证明了第一千二百四十五条规定的免责事由，那么受害人就可以通过证明一千二百四十六条的“违反管理规定、未采取安全措施”这一要件事实进行再抗辩。因此，运用法律解释方法，可以解决举证责任分配法定化运行过程中出现的立法漏洞问题。