金融行业刑法从业禁止制度的适用路径

孙 静,李 颖

(上海市闵行区人民检察院，上海 201100)

习近平总书记曾在讲话中指出：“防止发生系统性金融风险是金融工作的永恒主题，要把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置”。然而，根据上海金融商事审判白皮书和《2018年上海金融检察白皮书》显示，上海作为中央确定的我国重要的国际金融中心，金融机构与从业人员经营行为的规范性问题仍在信用卡、融资、证券等领域频发，暴露出部分金融机构在业务快速扩展中风险防控不足，对“内部人”监督管理力度不足，诱发从业人员犯罪风险。在此背景下，笔者拟从《刑法修正案(九)》新增的从业禁止条款入手，为刑法从业禁止条款在金融行业的适用提供可行性方案，从而从刑事规制角度进一步加强对金融机构从业人员的监督管理，推动上海金融市场健康发展。

一、金融行业从业限制相关规定概况

(一)银行业相关规定

根据上海银监会下发的《银行业金融机构防范金融风险的指导意见》，早在2005年，上海就已宣布建立银行业金融机构违法违规人员信息资料库和银行业禁入人员信息库，有违规定行为的银行业从业者将被列入“黑名单”。2012年，该信息库进行信息升级，在汇总上海各家中外资银行定期报送的审慎录用人员信息的基础上，进一步将上海市高级人民法院提供的涉刑银行从业人员信息补充至审慎录用人员信息库。[1]2014年，该信息库进一步升级，更名为“上海银行业从业人员处罚信息系统”[2]，并由上海银监局出台了《上海银行业从业人员处罚信息管理办法》，规定受到刑事处罚和上海银监局做出的取消董事、高级管理人员终身任职资格，禁止终身从事银行业工作行政处罚的人员，终身不得从事银行行业工作；对于上海银监局给予禁止一定年限从事银行业务的人员，在处罚期限内不得录用，上述相关信息也会同步报送上海市公共信用信息平台。

(二)证券业相关规定

证券业同样也具有与银行业相关规定类似的从业人员禁止性规定，如我国《证券法》第二百三十二条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。”“前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”而从各地做法来看，2010年广东证监局就曾借鉴公安机关在打击非法传销、非法集资等经济犯罪活动时建立相关黑名单制度的做法，建立了非法证券经营机构从业人员黑名单制度，以持续记录广东省内被司法机关和行政执法部门查处的非法证券经营机构从业人员的任职情况和污点记录，加大了对屡次从事非法证券活动不法分子的惩治力度，并自主开发建成广东省非法证券经营机构从业人员黑名单数据库系统，收录了广东省内 190 位非法证券经营机构从业人员的身份、职务、所任职机构及其个人被查处情况等黑名单信息。[3]

(三)其他规定

我国民事、商事以及行政领域有关职业的禁止性规定，均对可能涉及金融行业的公司设立、银行、证券、保险、基金等领域进行了宽窄不一的限制规定，一旦存在刑事犯罪记录或者违反了金融行业内部相关法律规定，均无法进入相关金融行业担任法定代表人、董事、监事、经理、高级管理人员等较为高阶的职务，但对当前金融行业普遍出现的中低层职务身份人员的相关规制却仍有一定欠缺。

二、刑法从业禁止制度引入金融行业的必要性分析

(一) 金融犯罪职业性特点的规制要求

现有刑法规范中，对于金融犯罪的人身刑罚和罚金刑设置均相对偏低，与金融犯罪行为人通过犯罪造成的经济损失或其所获巨额利益相比，处罚力度明显不足。在我国对财产刑犯罪普通采用“轻刑化”人身自由刑的当下，犯罪行为人人身自由刑执行完毕后，较低的且与其犯罪产生巨大收益不成比例的刑罚举措并不能从根源上阻断其再犯罪，也就不能对贪利性的金融犯罪起到良好的特殊预防效果。而《刑法修正案(九)》首次将从业禁止写入刑法，规定因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对金融行业犯罪人员探索适用从业禁止。结合执行机关的引导和监督以及其他社会力量的参与和互动，能够一定程度阻隔金融犯罪的犯罪人在“危险期内”从业，也在更大程度上帮助其意识到违法行为对未来职业产生的负面后果，提升警示效果。

(二)行业内部从业限制的相关规定存在缺陷与不足

虽然我国《公司法》《证券法》等行政法律法规中已经存在对金融行业违法行为人处以取消从业资格的处罚规定，部分行业也已建立了相关黑名单库或职业禁止信息库，但仍存在从业禁止规定限制范围大小不一、资格条件繁复等弊端，对社会全部职业的准入资格予以立法规范存在不够完备之处。

1.分业监管模式导致民事、行政监督存在一定漏洞。我国金融经营监管方式是分业监管，监管机构主要是中国人民银行、银保监会和证监会，实行的是以银保监会为主体，中国人民银行、证监会协助的多头监管。但是，这些监管机构中的任何一个都不可能做到对整个金融行业的各个机构进行全面监管，各个监管机构之间工作的划分和配合也很难达到无缝对接，容易产生监管重叠或监管空白。如在部分披着合法金融咨询公司名义，实质却实行P2P非法集资的公司普通从业人员中，因上述公司不属于银保监会和证监会监管主体，从业人员资质往往参差不齐，很容易发生从业人员隐瞒真实从业经历，在入职后利用职务便利发生骗取钱款等行为，一旦这类人员受到刑事或者行政处罚后，现有行业监管规定仅能限制其担任特定公司法人、董事、监事或高级管理人员，而缺乏相应行业举措对其后续进入前罪类似行业的再犯可能性进行限制，故其仍有机会再度进入上述不正规金融服务平台，带来行业风险隐患。[4]

2.互联网金融高速发展业态在当前不够完善的市场监管体系中易产生“监管盲区”。当前金融监管行业内部相关法律法规基本上都是围绕传统金融业务开展的,这一法律监管现实跟我国互联网金融不断发展的业态是不相适应的。同时，行业内部缺乏有针对性的风险和信用评估机制，相关的监管信息分散在工商、海关、法院、技术监督、税务等部门，而部门之间的信用信息通常既不流动也不公开，导致信息闲置和浪费。[5]当前我国经济社会转型，金融行业高速发展，金融行业经营模式和金融产品愈来愈呈现多样化态势，尤其是互联网金融的蓬勃发展，使得金融产品的风险隐蔽性、 传染性、 广泛性和突发性的特点大大增强，出现了以民营银行、P2P 网络借贷平台名义吸收存款、开展担保业务、发售虚假理财产品、投资贵重物品收藏和定期分红、股权分配等多种新形式的融资平台，金融监管行业在尚未明确 P2P平台、众筹平台、互联网金融中介等融资平台的地位及性质之前，对于部分披着“创新金融”外衣的非法集资产品违法性认定存在一定顾虑和争议，相关职能部门在金融监管、企业注册登记监管等方面也存在漏洞，仅能约束到法人、董事、监事或其他高级管理人员。而许多互联网金融行业的非法集资案件中，普通业务员往往直接接触具体犯罪手法，对被害人损失的发生具有直接作用，但司法实践中，业务员被惩处的却寥寥无几，他们通常以“不明知”为由推脱，惩处力度不够，这些人很容易重操旧业。因此，很多金融行业专家学者均呼吁，对于互联网金融从业人员，也要强化法律监督和惩处力度，建立健全相应的互联网金融从业人员黑名单。对于失信从业人员，应当进行严厉惩处，禁止其再次进入互联网金融市场，制定相应的规则标准，对违规企业进行惩罚，通过强化对互联网金融从业人员和从业企业的约束，减少失信行为的发生，切实维护互联网金融行业秩序。[6]由于刑法具有更高强制力和适用普遍性特点，引入刑法从业禁止规定，能够对现有金融行业其他法律、行政法规中关于职业这一条件的处罚规定可能形成的“监管盲区”形成有效的补充。在已经构成犯罪的条件下适应刑法从业禁止规定要远比以其他法律、行政法规适用更加完善，更具有适用全面性。

(三)实现刑法犯罪预防功能，从源头防范金融犯罪

目前，我国刑法理论界达成的较为一致的通说认为，我国刑罚的目的应当是预防犯罪。正如贝卡利亚所认为的，用残酷刑罚摧残折腾某个行为人或对行为人犯下的恶行后果进行消抹，并不是刑罚的目的……通过打消犯罪人再次对公民进行重新侵犯的念头，同时对其他民众产生引以为戒的效果，才是刑罚的真正目的。[7]根据《刑法》第三十七条之一的规定，从业禁止的适用应当从促进犯罪分子教育矫正，有效维护社会秩序的角度出发。有学者就指出，金融诈骗犯罪80%以上是金融机构工作人员内外勾结实施的。个别金融机构工作人员利用自己从事金融职业与职务的特殊性和便利条件，与他人共同实施金融诈骗活动，具有很大的隐藏性和反侦查性，而我国刑法并无对金融诈骗犯罪资格刑的设置，这使很多金融犯罪分子在刑罚执行完毕后利用自己对金融机构的熟悉和关系网，再次实施金融诈骗活动。而设置资格刑，禁止犯罪分子继续从事金融行业，剥夺了犯罪分子再次从事金融活动的资格，从根本上消除了其再犯的条件。[8]

三、刑法从业禁止制度对金融行业的适用路径

(一)引入对犯罪主体的职业再犯危险性评价

“无行为无犯罪”是刑事处罚的基本标准，同样，“无职业无禁止”也应成为刑法从业禁止适用的一个基本前提，对犯罪人的评价，应当充分考虑犯罪人在自由时还会从事与其原职业相关的犯罪行为的可能性，进而判处犯罪人从业禁止。裁判者应当以犯罪人过去实施的犯罪行为为依据，以其未来再犯罪可能性为标准进行判断，不能仅凭主观臆断，在适用前提条件满足的基础上，还需对犯罪人的主客观方面进行整体性判断，保障原有对犯罪人的不利性预测尽可能公正。在给定前提条件下发挥人类的理性思维能力，在假定特定的前提条件之后，并有客观证据予以论证，裁判者才能借助推理得出相应的结论。对犯罪人的何种行为或者将来可能实施的行为进行整体性评价还应当表明，犯罪人在将来还可能实施与其职业相关的犯罪行为。[9]判断涉及职业相关犯罪行为危险性的依据，需要综合参考犯罪行为人所实施行为的时间、地点、手段，犯罪前后的态度，犯罪人的生活环境、家庭状况等各个方面，包括犯罪行为的严重程度、行为人利用职务犯罪的主观恶性情况、行为人犯罪次数和与其他共犯形成的特殊职业关系等。检察机关作为公诉机关，在审查起诉阶段根据前一诉讼环节的情况，或者经审查认为犯罪嫌疑人如果继续从业将有再犯可能性，有必要适用从业禁止的，应当在《量刑建议书》中载明适用根据及意见。[10]以金融从业人员犯罪中较为常见的内外勾结型贷款诈骗案件为例，检察机关或者法院在判断银行内部犯罪嫌疑人的人身危险性时，应综合其从事职业的资质、业内表现及违规情况、与骗取贷款方的共同犯罪合意、涉案金额及获利情况等综合判断其再次从事类似犯罪的可能性，从而决定对其是否适用刑法的从业禁止规定。

(二)刑法从业禁止制度在金融行业适用的执行机构

根据现行刑法规定，人民法院是刑法从业禁止的决定机关，同时，其又与公安机关共同承担了对违反从业禁止决定的行为人进行监督制裁的职能，但对具体的执行机构并未进行细化规定。由于当前适用刑法从业禁止规定的已判决案件较少，且大多数案件尚未进入从业禁止的刑罚执行阶段，故司法实践中也缺乏相应健全机制。对此可参考上海市闵行区人民检察院建议启动的全国首例对性侵人员适用刑法从业禁止规定案件，在法院采纳检察机关建议，做出从业禁止的判决之后，即与该被告人取得教师资格的原户籍省教育厅取得联系，通报案件相关信息。该省教育厅根据相关法律规定，注销了被告人的教师资格。之后，又与上海市闵行区公安局、教育局、文广局、体育局等职能部门联系，尝试建立了“限制涉性侵害违法犯罪人员从业机制”，将限制适用对象从业禁止的内容进行通报，使上述机关单位在招录从业人员、审核资质的时候，能够有效地把被限制从业的适用对象排除在外。因此，笔者认为，针对金融行业从业禁止制度的执行，可以依托当前已有政府金融监管职能部门进行具体执行，将检察机关建议或者法院判决的适用从业禁止人员名单通报银监局、保监会、证监会、市场监管局及金融办等机构，要求其统一纳入限制金融从业“黑名单”。同时，将上述从业禁止人员引入我国已较为完善的社区矫正体系中，要求犯罪行为人按照法律规定在社区固定场所生活学习，这样不仅有利于缓解从业禁止犯罪行为人的消极情绪，也达到了使犯罪行为人更好融入社会化的实际效果。

(三)设定刑法从业禁止定期审查程序

刑法从业禁止制度一方面能够有效防范相关犯罪人重新进入金融行业，消除可能存在的金融犯罪风险，但另一方面，从刑法预防与改造犯罪分子的功能出发，它也容易对金融犯罪人重返社会之路造成阻碍。因而有必要设立定期审查制度，让已彻底得到改造与悔改的犯罪人在必要时重新获得从业权利。如在《德国刑法典》和《法国刑法典》中均有规定，[11]在经过一年(或一定执行比例)实际从业禁止的处罚后，且没有再犯的人身危险性，经犯罪行为人或者相关负责人的申请，法院应当宣告从业禁止的处分消灭，但是犯罪行为人的申请也有被司法机关依法驳回的可能性，此时，犯罪行为人及相关负责人只能在一年后再作重新申请。我国对此可参考上述规定，为已判决适用从业禁止条款的金融犯罪人设立相应审查期限，进一步完善该制度的适用。