对《仲裁法》修订的“三点”思考——以《仲裁法（修订）（征求意见稿）》为参照

刘晓红 冯 硕

1995年《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）的颁布施行，全面推动了中国仲裁制度的建立与发展，成为统合中国仲裁法律体系并支撑中国仲裁制度的核心法律。在过去20余年间，中国的仲裁制度经历了跨越式发展。但面对国际和国内仲裁制度的创新和实践的丰富，对《仲裁法》的修订需求日益迫切。

2014年党的十八届四中全会明确将“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作为推动全面依法治国的重要内容，拉开了新时代仲裁制度改革的大幕。2018年第十三届全国人大常委会将《仲裁法》修订列入二类立法规划，次年中共中央办公厅和国务院办公厅印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》（以下简称“《仲裁意见》”）正式确立了中国仲裁制度改革的具体方向，为《仲裁法》的修订奠定了基础。2019年以来，在司法部的主导下，《仲裁法》修订工作逐步展开。经过近两年的起草与论证，2021年7月30日司法部正式公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”）。

《意见稿》无论从体例还是内容上都亮点频出，为中国仲裁制度的进一步改革和发展指明了方向。但聚焦具体条文内容，其仍在某些方面有待完善。这便需要在明确《仲裁法》修订基本立足点的基础上，梳理《仲裁法》修订中的主要争议点，从而在进一步修法中确立具体着力点，有的放矢地完善相关草案。

一、《仲裁法》修订的基本立足点

改革与法治如鸟之两翼、车之两轮，要坚持在法治下推进改革，在改革中完善法治。①参见习近平：《加强党对全面依法治国的领导》，《求是》2019年第4期。《仲裁法》的修订既是对过去20余年来中国仲裁制度发展成果的总结，也为新时代仲裁制度的持续性改革指明方向。所以，在《仲裁法》的修订中，既需要尊重仲裁制度发展的基本规律，也需要着眼中国仲裁发展的目标，充分发挥立法助力改革的作用。

（一）立足政治国家与市民社会的二元互动

政治国家与市民社会的二元分离与互动，揭示了西方社会法治产生的深层原因②参见马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2001年版，第157-165页。，更为包括仲裁在内的民商事私法体系的形塑创造了空间。现代仲裁制度的产生与发展，经历了从仲裁自我生长，到国家司法权全面压制，再到国家司法与社会司法妥协平衡的历程，该过程寓于政治国家与市民社会二元博弈与妥协的互动之中。因此，包括《仲裁法》修订在内的仲裁制度改革与发展，都离不开对上述二者关系的厘定。

诞生于20世纪90年代初期的《仲裁法》，尽管力图通过制度设计推动仲裁的自我发展以满足市场经济的发展需求，但其内容依旧带有强烈的国家（政府）主导性。究其原因，一方面，由于彼时中国的社会主义市场经济体制刚刚建立，存留于社会体制中的计划色彩仍旧渗透进了《仲裁法》③参见刘晓红、冯硕：《改革开放40年来中国涉外仲裁法律制度发展的历程、理念与方向》，《国际法研究》2019年第6期。；另一方面，由于中国长期缺乏市场经济土壤和仲裁文化，中国作为仲裁制度发展的后发国家，也难以像西方一样以自发的方式推动仲裁制度形塑，需要在行政的支持下快速建立仲裁制度。因此，以《仲裁法》为开端的中国仲裁制度，渐趋走上了政府主导下以仲裁机构为中心的发展路径，在实践中更表现为政府的干预和介入较多，内部管理行政色彩浓重，仲裁机构在政府部门的主导下设立和发展，仲裁机构在人事和财务管理上严重依赖政府部门。④参见袁发强：《中国商事仲裁机构现状与发展趋势研究》，复旦大学出版社2010年版，第20页。

随着社会主义市场经济体制的不断完善和改革开放的深入推进，中国仲裁市场逐渐走向成熟，并显现出作为根植于市民社会争议解决方式的主要特性，进而与带有强烈国家主导色彩的《仲裁法》产生了越来越多的龃龉。当前，《仲裁法》与中国仲裁市场发展的不适应，再次表明了政治国家与市民社会在该问题上存在的冲突，厘清二者的关系也是此次修法的立足点。因此，在此次修法过程中，需要充分认识到仲裁根植于市民社会的根本属性，围绕尊重当事人意思自治展开制度设计。

此次《意见稿》通过弱化政府对仲裁机构的干预，进一步促进了仲裁的市场化改革。一方面，其拓宽了仲裁机构设立的通道，在《仲裁法》规定的政府和商会设立的基础上，既允许基于其他需要设立仲裁机构，也允许外国仲裁机构经登记备案在中国开展业务，以落实近年来仲裁市场开放的政策。⑤参见冯硕：《境外仲裁机构内地仲裁的政策动因与法治保障》，《商事仲裁与调解》2021年第1期。同时，《意见稿》首次明确仲裁机构的非营利法人地位，确立其市场主体资格，为机构发挥自主性并完善内部治理机制奠定了基础。另一方面，在机构内部治理和监督上，《意见稿》强调了仲裁机构应建立决策、执行和监督三权分离、相互制衡、权责统一的章程治理模式，并就有关事项进行公开。而在外部治理与监督上，《意见稿》进一步明确了仲裁协会的地位与作用，强调了其具体的监督职责。相关规则进一步厘清了政府在仲裁管理上的职责，通过机构自主和协会协调的模式维护了仲裁的市民社会属性。上述修改内容集中反映了国家积极稳妥推进仲裁制度改革的成果，是国家层面支持仲裁自主发展的有益尝试。

（二）立足国内法治与涉外法治的统筹推进

统筹推进国内法治与涉外法治是习近平法治思想的重要内容。①参见习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期。法治是世界各国通行的治国理政手段，是国际社会公认的全球治理方式，更是国内国际交往中的“共同语言”。中华民族实现伟大复兴，不仅要推进国内法治以获得国内民众的广泛支持，而且要推进涉外法治以获得国际社会的普遍认同，二者相辅相成、缺一不可。②参见黄进、鲁洋：《习近平法治思想的国际法治意涵》，《政法论坛》2021年第3期。所以，统筹推进国内法治与涉外法治是实现中华民族伟大复兴的必备要素之一，更是包括《仲裁法》修订在内的新时代立法工作不应忽视的立足点。

在《仲裁法》修订的过程中，对统筹推进国内法治与涉外法治思想的贯彻，首先应发挥国际法治对国内法治的促进作用。现代国际商事仲裁规则体系是以《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）为核心，以联合国《国际商事仲裁示范法》（以下简称“《示范法》”）为参照，以各国仲裁法和各类仲裁规则为支撑，以相关软法为补充的全球性规范体系。在《仲裁法》的修订过程中，需要对相关国际规则予以借鉴。

一方面，积极对接相关国际法律规则有利于提升中国仲裁的国际吸引力。近年来，中国以推动上海构建面向全球的亚太仲裁中心为抓手，着力增强内地在国际争议解决领域的竞争力。仲裁作为基于当事人意思自治的争议解决机制，当事人是否选择到某地开展仲裁主要关注该地的仲裁法治水平，这其中是否加入《纽约公约》并使用《示范法》是其参照的重要指标。③See Anselmo Reyes & Weixia Gu (eds), The Developing World of Arbitration: A Comparative Study of Arbitration Reform in the Asia Pacific,Hart Publishing, 2018, pp. 3.

另一方面，积极对接相关国际法律规则有利于促进国内仲裁市场的良性发展。《仲裁法》与相关国际法律规则的脱节，使得中国内地的仲裁市场长期脱离于国际仲裁市场，并为外国仲裁和涉外仲裁在内地的实践造成障碍。包括《示范法》在内的相关国际规则，是对百余年来仲裁发展成果的总结和体现，符合国际商事主体对仲裁的现实需求。此次《仲裁法》的修订应进一步促进中国仲裁制度的现代化，培育更加开放健康的仲裁市场。借鉴相关国际法律规则恰恰能够快速实现这一目标，有利于《仲裁法》摆脱过重的国家色彩而回归市民社会。

《意见稿》也从下述几方面体现了对仲裁领域国际法律规则的借鉴。一是引入仲裁地概念，打破机构中心主义的束缚。《纽约公约》将仲裁地作为认定仲裁裁决国籍的核心标准，但由于《仲裁法》对该概念的忽视，使得我国长期以来主要以仲裁机构所在地认定仲裁裁决国籍，直接导致在仲裁协议效力认定和仲裁裁决的撤销与承认执行等方面产生问题。①参见杨弘磊：《人民法院涉外仲裁司法审查情况的调研报告》，《武大国际法评论》2009年第1期。《意见稿》第27条引入仲裁地的概念将改变这一局面，从而正本清源实现与国际仲裁理论与规则的对接。二是赋予仲裁庭相对全面的临时措施决定权，进一步保障当事人权利。临时措施主要指为保障对案件实体具有管辖权的主体所认可的某种权利而保全一种事实或法律状态，通常而言该权力由仲裁庭享有②See Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice, Kluwer Law International BV, 2012, pp.203.，这也是《示范法》的重要内容。尽管《仲裁法》已经规定了相应的保全措施，但始终对此语焉不详，且由法院主导临时措施的发布。对此，《意见稿》既以专节的方式确立了临时措施概念，也赋予了仲裁庭一定程度的发布权，便利了当事人。三是在涉外部分引入临时仲裁，满足境外当事人的需要。作为《示范法》下的核心制度，临时仲裁也被《纽约公约》和多数国家仲裁法所认可。尽管《意见稿》规定其仅适用于涉外仲裁，但也从制度上弥补了《仲裁法》长期以来的缺憾，提升了对境外当事人的吸引力。

（三）立足公正取向与效率取向的价值平衡

任何争议解决方式都存在着法律的两大基本价值——公正与效率——的矛盾与冲突，仲裁也不例外。③参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第338页。对二者的平衡是贯穿仲裁法理论与实践的核心命题，当然也构成了《仲裁法》修订的又一立足点。

仲裁的公正性建设，关键在于实现平等和中立。首先，仲裁公正的实现应保障当事人的地位平等。其既强调立法上对当事人权利义务的平等分配④参见李祖军：《论程序公正》，《现代法学》2001年第3期。，也强调当事人可以平等地行使权利以形成有效的攻防，不会因其他因素难以主张权利。对此，《意见稿》增设第29条明确规定，“仲裁应当平等对待当事人，当事人有充分陈述意见的权利”。其次，仲裁公正应坚持裁判者中立。美国法学家戈尔丁就此提出三条原则：一是任何人不能作为有关自己案件的法官；二是争议的结果中不含有解决者个人的利益；三是争议的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见。⑤参见 [美]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，生活·读书·新知三联书店1987年版，第240页。《意见稿》为保障仲裁员的独立性，一方面，通过设立相应的聘任标准和禁止性规定，从静态方面提升对仲裁员独立性的要求；另一方面，其通过明确仲裁机构、仲裁协会对仲裁员的监督和惩戒机制，以期实现动态化监督防止其行为失范。

仲裁的效率性建设，关键在于围绕一裁终局原则，发挥基于当事人意思自治的程序灵活性，并通过相应的配套机制加以实现。仲裁一裁终局避免了繁琐的诉讼程序，在实现争议有效解决的前提下，能够保证商事交易的连续性和利益产生的稳定性，以维护商业关系。⑥参见刘晓红：《仲裁“一裁终局”制度之困境及本位回归》，法律出版社2016年版，第33页。在一裁终局原则之下，进一步提升仲裁效率就要倚仗当事人意思自治提升仲裁程序灵活性。《意见稿》第30条所强调的当事人可以约定仲裁程序和规则，便是在尊重意思自治的前提下提升仲裁灵活性的总括规定。另外，提升仲裁效率还需要通过修法提供配套制度供给。首先，《意见稿》通过引入紧急仲裁员制度，提升在仲裁程序开始前高效保障当事人权利的可能；其次，在仲裁程序推进中，允许仲裁庭就特定事项作出“部分裁决”或“中间裁决”以满足当事人现时权利的实现；最后，在仲裁裁决撤销上，将当事人申请撤销的时间由6个月缩短为3个月，以实现及时的权利救济。另外，《意见稿》进一步发挥仲裁与调解的对接优势，倡导通过更加灵活的调解机制解决争议，并赋予调解协议相应的效力。

综上，在维护仲裁公正方面，《意见稿》通过对《仲裁意见》提高仲裁公信力要求的贯彻，从静态和动态两方面丰富和完善了仲裁监督机制，保障了当事人地位的平等和裁判者中立。在提升仲裁效率方面，《意见稿》基于一裁终局原则，通过对当事人意思自治的贯彻，对内提升仲裁程序灵活性，对外强化仲裁与调解的衔接，在内培外扩中提升仲裁效率。

二、《仲裁法》修订的主要争议点

虽然《仲裁法》修订的基本立足点明确了修法的具体方向，但在修法过程中也难免存在不少的争议，需要在权衡利弊中找寻妥善的解决方案。自《仲裁法》出台以来，许多争论问题都在持续性地困扰着中国仲裁的发展，尤以下述三大争议点为代表。

（一）国内裁决与涉外裁决并轨与否

仲裁裁决撤销和不予执行是司法对仲裁裁决予以监督的两种途径，是对仲裁裁决导致的不公正情形进行的终局性救济。尽管裁决撤销和不予执行分属两种程序，但在标准上却趋于一致。《纽约公约》第5条第1款规定，当仲裁裁决存在如下情形时，经当事人申请可以拒绝承认执行，具体包括：⑴依准据法当事人无行为能力或仲裁协议无效；⑵被执行人未得到通知或未能参与仲裁；⑶仲裁裁决超裁；⑷仲裁庭组织或仲裁程序与仲裁协议不符；⑸裁决被有权机关撤销。第2款规定存在⑴仲裁事项属被请求承认执行国不可仲裁；或⑵裁决与被请求承认执行国的公共政策相抵触时，有权法院可以主动拒绝承认执行。对此，《示范法》沿袭了《纽约公约》的规定，并在仲裁裁决撤销的司法审查中仅删除了《纽约公约》第5条第1款第5项内容。所以，在法院对仲裁裁决的司法审查中，高度强调对程序性事项的审查而不能触及仲裁的实体争议，程序性审查标准也成为普遍共识。①See Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1981, pp.243-245.

反观《仲裁法》，其在仲裁裁决的司法审查上为国内和涉外设置两种标准。国内仲裁裁决的撤销和不予执行的审查标准为：⑴没有仲裁协议；⑵裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁；⑶仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；⑷仲裁裁决所依据的证据系伪造；⑸对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；⑹仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。同时，裁决违背公共利益，法院可以主动撤销。与之不同，涉外仲裁裁决的撤销和不予执行标准都指向《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）第274条，即与《纽约公约》和《示范法》基本一致。质言之，对于涉外仲裁裁决我国法院坚持程序性审查标准，对于国内仲裁裁决则可以就证据和仲裁员腐败等实体问题进行审查。

《仲裁法》颁布之初，学界便就仲裁司法审查内外并轨还是分轨展开过讨论，支持并轨者从维护仲裁法律一体性和反腐倡廉的角度，认为应当将对国内仲裁裁决的审查标准延及涉外仲裁裁决，从而实现并轨的实体审查。①参见陈安：《中国涉外仲裁监督机制评析》，《中国社会科学》1995年第4期。与之相对，支持分轨者认为，现阶段实行国内仲裁监督与涉外仲裁监督的分轨制完全必要，也符合国际上的通行做法。等到国内仲裁法制得到较充分的发展后，才可将这两种监督机制完全并轨。但并轨的目的不是扩大法院的审查范围，而是缩小法院的审查范围，即国内仲裁向涉外仲裁靠拢，走向全面的程序性审查。②参见肖永平：《内国、涉外仲裁监督机制之我见——对〈中国涉外仲裁监督机制评析〉一文的商榷》，《中国社会科学》1998年第2期。

聚焦《意见稿》，其有关仲裁裁决撤销的规定实际上采用了并轨制，在涉外仲裁裁决审查中增加了对恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的涉嫌虚假仲裁的撤销情形，实际上将对国内仲裁裁决的实体审查标准延及涉外仲裁裁决。从现实出发，涉外仲裁解决的是具有涉外因素的争议，发生争议时当事人既可以约定在中国内地也可以约定在境外进行仲裁。而根据《意见稿》，一旦仲裁地在中国内地，中国法院便可以依据《意见稿》的实体审查标准进行审查，并借此撤销裁决。如果约定到其他采用《示范法》等类似标准之地进行仲裁，则相关法院依旧对仲裁裁决只进行程序性审查。从保障仲裁裁决稳定性和维护自身利益的角度，境外当事人可能会对选择在中国仲裁心存忌惮，不利于提升中国内地仲裁的吸引力。

从中国仲裁发展的角度出发，实体审查标准虽然可能有利于维护仲裁的实体公正，但随着近年来中国司法实践的进步和仲裁制度的完善，相关实体问题实际上有所纾解，尤其是“报核制度”出台后，对仲裁的程序性审查已经成为一种司法惯例并得到了国际社会的普遍认可。③参见刘敬东：《司法：中国仲裁事业发展的坚定支持者》，《人民法治》2018年第5期。所以，无论是从提升中国仲裁国际吸引力还是我国现阶段的司法监督实践情况来看，采用程序性审查都是应然选择。

因此，笔者依然认为，《仲裁法》在司法审查上应当以《纽约公约》和《示范法》为参照，继续倡导程序性审查标准。④参见刘晓红、冯硕：《制度型开放背景下境外仲裁机构内地仲裁的改革因应》，《法学评论》2020年第3期。即使认为在当前情况下，国内仲裁依旧需要就证据等实体问题作出审查，也应当沿用《仲裁法》的分轨制，而不应借并轨之名将实体审查延及涉外仲裁裁决。

（二）裁决撤销与不予执行一体与否

仲裁作为政治国家向市民社会的妥协，其表现为代表国家司法权的法院为仲裁处理相关争议提供空间。但同时法院保留对仲裁的司法监督权，以维护仲裁的基本公正和国家法秩序的统一。在仲裁司法监督中，法院主要通过仲裁协议效力的判定、仲裁裁决的撤销和仲裁裁决的不予执行三种方式进行，这也是现行《仲裁法》的基本制度。⑤参见万鄂湘、于喜富：《我国仲裁司法监督制度的最新发展——评最高人民法院关于适用仲裁法的司法解释》，《法学评论》2007年第1期。

但在长期的实践中，也有观点认为仲裁裁决的撤销与不予执行功能相同，且因对一些具体问题未能合理衔接，以致于出现逻辑上的矛盾，形成诸多缺陷，给实践操作带来许多消极后果。⑥参见肖晗：《建议取消不予执行仲裁裁决的司法监督方式》，《河北法学》2001年第3期。尤其是随着《民诉法》修订后裁决撤销和不予执行审查标准的统一，使得在分轨制下国内仲裁的不予执行制度已基本失去意义，完全可以通过撤销仲裁裁决制度防止不合法仲裁裁决的出现。⑦参见张卫平：《现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整——兼论仲裁裁决不予执行制度》，《现代法学》2020年第1期。故有学者主张取消不予执行制度，通过仲裁裁决撤销进行统一司法监督。

其实，在西方仲裁制度的发展中，关于撤销和不予执行制度的一体与否早已有过争论，但时至今日包括《示范法》在内的主要仲裁立法依旧同时保留二者。究其原因，首先，申请裁决的不予执行是败诉方的权利，而申请撤销裁决既是对败诉方权利的救济也兼顾了胜诉方的追诉权。换言之，在整套制度下实际上赋予了败诉方双重救济的权利，这也是为了在一裁终局制度下最大限度地保障仲裁的公正性。申请不予执行裁决往往是对申请执行裁决的被动抗辩权，而申请撤销裁决则是当事人享有的主动权。如果取消了裁决不予执行制度，则意味着一项裁决只要未被撤销便具有可执行性，从而导致原本只想在执行阶段进行抗辩的败诉方，不得不在裁决作出后尽快申请撤销，令裁决撤销之诉暴增并削弱了执行地法院的司法审查权。①参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第247-250页。

另外，在《纽约公约》的框架下，中国法院有义务按照公约第5条对在缔约国领域内作出的仲裁裁决进行承认和执行，并给予该裁决的败诉方当事人合理机会进行抗辩。这无异于导致在不同裁决下败诉方权利保障的内外有别，不利于以中国作为仲裁地的国内或涉外裁决当事人的权利保障。尤其在当事人胜败不确定的情况下，鉴于中国法律缺乏不予执行制度的救济，使得本可以以中国内地为仲裁地的涉外裁决当事人，不得不将仲裁地约定到其他公约缔约国，以期将裁决转化为外国裁决以保障其权利的实现。

因此，笔者认为不应取消仲裁裁决不予执行制度。因为这既不利于对当事人尤其是败诉方权利的保障，也不利于吸引境内外当事人选择中国内地作为仲裁地，进而削弱中国在国际仲裁市场中的竞争力和影响力。

（三）机构仲裁与临时仲裁共存与否

从仲裁制度的发展历程来看，依托仲裁机构进行仲裁是仲裁制度相对成熟的产物，在此之前临时仲裁实际上是仲裁的主要形式。在现代仲裁制度框架下，临时仲裁是指当事人自己依协议组建仲裁庭，或即使常设仲裁机构介入，其也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序。②参见杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第136页。由于《仲裁法》的机构主义倾向，尤其是《仲裁法》中有效仲裁协议必须约定明确仲裁机构的规定，使得临时仲裁难以在中国生根发芽。也恰是基于这一现实，在过去20余年间学界多次就中国是否应当引入临时仲裁进行争论。

从相关研究来看，主张中国引入临时仲裁的观点占据上风，其理由大致如下。其一，临时仲裁裁决作为《纽约公约》认可的裁决类型，我国法院有义务予以承认和执行。因此，引入临时仲裁能够保证中国与其他公约缔约国地位平等，以摆脱人有我无的尴尬境遇。③参见王岩、宋连斌：《试论临时仲裁及其在我国的现状》，《北京仲裁》2005年第1期。其二，引入临时仲裁有利于提升我国海事仲裁的影响力。因为在海事仲裁中临时仲裁具有主导地位。中国由于对临时仲裁的否认使得大量的海事仲裁案件无法在中国进行，进而难以提升我国在该领域的竞争力。其三，引入临时仲裁有利于改善中国投资与贸易环境。因为临时仲裁更能迎合外国投资者的心理，从而打消外国当事人对中国仲裁机构的顾虑。其四，引入临时仲裁能够促进我国法治建设水平。一方面，其作为一种当事人的选项，可以促进机构仲裁甚至法院裁决的公正和高效；另一方面，通过私权的自力救济，减少对公权的依赖，对培养建立在诚信体系上的市民社会也大有裨益。①参见张心泉、张圣翠：《论我国临时仲裁制度的构建》，《华东政法大学学报》2010年第4期。

针对上述理由，包括笔者在内的相关学者也在认可部分观点的同时提出了相应的顾虑，并认为引入临时仲裁不应操之过急而应把握时机。因为引入临时仲裁并不能只着眼于该制度的优势和价值，同时也要关注其与我国法治土壤的适配性。临时仲裁的建立首先需要具备良好的市场经济土壤。其作为市场经济发展到较高程度的产物，只有在市场信用制度、社会信用制度发展较为完善，在社会经济生活的各个领域中基本形成了特定的行规，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立。②参见刘茂亮：《临时仲裁应当缓行》，《北京仲裁》2005年第1期。在过去的几十年里，中国经济体制改革尽管取得了巨大成就，但现阶段我国市民社会的法治土壤尚薄，民众内心依旧对某一机构或权威带有强烈的依赖感，如果摆脱机构开展仲裁，国内当事人似乎很难适应。同时，临时仲裁由于任意性更强且依赖于仲裁庭的自我决断，故对仲裁员的专业水平和职业操守具有更高要求。在中国仲裁市场尚未成熟，专业化的仲裁员队伍仍未形成之时，贸然引入临时仲裁极易引发各类问题。③参见刘晓红、周祺：《我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择》，《南京社会科学》2012年第9期。当然，从长远来看，随着中国市场经济的发展，临时仲裁进入中国只是时间问题。尤其作为仲裁的一种选项，在很多国家都认可该制度的前提下将其引入供当事人选择也是应然之举。

此次《意见稿》恰是看到了临时仲裁在涉外领域的重要性，选择在涉外仲裁领域以“专设仲裁庭”的方式作出规定，实际上是为涉外仲裁当事人提供了一种选择。一方面，这延续了2016年最高人民法院所认可的“三特定”仲裁的政策导向；另一方面，也在涉外仲裁领域补齐短板，提升境外当事人选择到中国开展仲裁的信心。另外，从法律移植的角度出发，这也为临时仲裁彻底引入国内奠定了基础，是通过特定领域的制度试验探寻中国建立临时仲裁的可行之道。

三、《仲裁法》修订的具体着力点

对《仲裁法》修订立足点的明晰和争议点的回顾，为提升法律修订的科学性和可行性奠定了基础。在后续的修法过程中，更应结合前两点明确完善《意见稿》的具体着力点，为进一步修法提供方向与目标。

（一）提高中国仲裁的公信力

在过去20余年的发展中，中国仲裁制度取得了长足的进步，并在多元化争议解决机制中发挥了重要作用。仲裁进一步发展的生命力在于其公信力，由于各方面原因，仲裁实践中产生的诸如虚假仲裁、仲裁腐败及程序拖延等情况严重侵蚀了仲裁的公信力。因此，“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”作为新时代中国仲裁制度完善的核心指引，自然成为《仲裁法》修订的具体指向。

任何争议解决机制都应以公正作为第一要务，这也是建立并提高仲裁公信力的首要标准。公正的实现离不开权力的监督①参见李祖军：《论程序公正》，《现代法学》2001年第3期。，《意见稿》从内外两方面强化了对仲裁的监督。对内而言，《意见稿》关注仲裁机构的章程治理，从总体上强调分权制衡和权责统一。通过管理层任期制和重大事项公开等方式，建立完善的内部监督机制。同时，仲裁机构的公正性建设核心在于仲裁员的职业操守。因而，《意见稿》在仲裁员选任条件上除了沿用旧法“三八两高”的规定，进一步增设了三项不得担任仲裁员的情形，通过正负两张清单保证仲裁员质量。同时，其也通过完善相应的仲裁员回避与披露制度，防止和杜绝“关系案”“人情案”。对外而言，《意见稿》唤醒了沉睡多年的仲裁协会，通过明确其具体的职责突出行业自律。这既顺应了市民社会行业管理的基本要求，也有利于筑牢仲裁外部监督的底线，以保障行业整体的良性发展。

仲裁作为基于意思自治的争议解决方式，它的公信力建设应满足当事人的利益诉求。所以，提升仲裁公信力的另一关键便是尊重当事人的意思自治。在《意见稿》的相关规定中，大幅弱化了旧法在具体规则上的刚性要求，转而以一种开放的姿态和柔性的指引推动当事人达成合意。

除了对公正性的追求外，仲裁当事人也关注仲裁的高效，这也直接影响着《仲裁法》对境内外当事人的吸引力，进而影响仲裁的公信力。但结合《意见稿》，笔者认为，上述方面仍有待进一步完善。对于效率而言，笔者建议将《意见稿》第1条的“及时”改为“高效”。一方面，公正和高效是仲裁所追求的两大价值取向，这样规定凸显出该条文与理论的契合；另一方面，在条文解释上，“及时”仅仅要求仲裁应遵照相应的时限，而“高效”不仅涵盖了及时的意思，更带有高效率和高效益（低成本）的趋向，其凸显了整部法律的立法倾向，为条文解释提供指引。同时，笔者也建议在审理和裁决一章，增加在仲裁庭因正当理由中止或终止仲裁程序的规定。因为在仲裁实践中，部分案件存在需要暂时中止或确实无法继续下去的情况。如果任由相关当事人拖延，并不利于争议的解决和商业关系的维护。允许仲裁庭基于现实情况作出程序中止或终止的决定，有利于节约仲裁资源，提升仲裁效率。同时，笔者建议在该章设立相应的证据开示制度，赋予仲裁庭设定一定的程序期限供当事人提交证据的权力。一旦过期，除特定情况外，仲裁庭可以拒绝接受相关材料以保障仲裁的高效，这也是国际仲裁实践中的普遍做法。

（二）尊重仲裁制度的自主性

从政治国家与市民社会的二元互动关系来看，仲裁法是明确一国仲裁制度中政府权力边界的核心准据。鉴于我国仲裁制度长期在财政、人事等方面对行政权的依赖，此次《仲裁法》修订应当着力厘清在仲裁制度改革与发展中政府与市场的关系，进一步贯彻党的十九大提出的发挥市场在资源配置中的决定性作用。②参见习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，《人民日报》2017年10月28日。

尊重仲裁的自主性，首先应尊重仲裁庭的权力。所谓仲裁庭的权力亦称仲裁权，主要指在法律授权的范围内，经双方当事人协议授权的仲裁庭，对所提交仲裁的当事人之间的争议作出公正裁决的权力。①参见乔欣：《仲裁权论》，法律出版社2009年版，第17页。具言之，在《仲裁法》的制定中，面对某些应由仲裁庭自主裁量的事由，法律不应过多介入。例如，在仲裁协议效力的认定上，《意见稿》改变了过去由仲裁机构主导的自裁管辖模式，明确了仲裁庭的自裁管辖权。但《意见稿》第24条和第25条分别就主从合同和代表关系中的仲裁协议效力作出规定，这似乎过度干预了仲裁庭甚至法院的裁量权。因为主从合同和代表关系的明确需要基于个案加以认定。在不同的案情背景下其认定结果往往存在差异，并不能通过完全统一的标准予以明确。因此，笔者认为，相关条款应予删除，而应交由仲裁庭或有权法院基于民法的规则和原理就个案予以确定。

再如，在临时措施的发布上，尽管《意见稿》赋予仲裁庭相应的权力，但第47条第2款却规定“当事人向仲裁庭申请保全措施的，仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保”。该规定显然高于通过法院发布临时措施的担保要求，无疑会打击当事人向仲裁庭申请临时措施的积极性并加重法院负担。尽管笔者理解该规定是防止担保出现错误，但通过与法院发布临时措施相同的程序规则和救济途径实际上可以解决问题，并无必要造成仲裁庭与法院的权力不均衡。另外，仲裁庭作出裁决的权力是其核心权力，而在裁决补正或说明上，《意见稿》第75条第2款却规定，“仲裁庭的解释说明不构成裁决书的一部分”，这显然有悖于法理并区别于《示范法》的相关规定。②《示范法》第33条规定：“……仲裁庭认为此种请求正当合理的，应当在收到请求后三十天内作出更正或解释。解释应构成裁决的一部分。”因此，笔者建议，应将相关解释说明作为裁决书的一部分赋予其效力。

尊重仲裁的自主性，也应尊重仲裁机构的权力。从国际仲裁的发展趋势来看，随着仲裁的制度化演进，仲裁机构日益成为主导仲裁发展的核心力量。其也早已从过去简单的协助管理案件的角色，升级为具有一定权力的主体。③参见刘晓红、冯硕：《论国际商事仲裁中机构管理权与意思自治的冲突与协调——以快速仲裁程序中强制条款的适用为视角》，《上海政法学院学报》2018年第5期。尤其在规则制定、程序和人员管理以及裁决核阅等方面，具有相对独立的权力。因此，《意见稿》对仲裁机构自主性的尊重，应从松绑和赋权两方面展开，以促进其参与国际和国内仲裁市场竞争。

所谓松绑，主要应通过修法破除现行法律和仲裁管理体制不必要的束缚。《意见稿》将仲裁机构定位为非营利法人，就是为其明确市场定位而摆脱行政依赖奠定基础。但从目前的条文来看，对仲裁机构的松绑仍仅具有宣示性而未能针对问题对症下药。④参见袁发强、刘弦、邓伟龙、王美文：《中国仲裁机构往何处去——国内部分仲裁机构运行情况调研报告》，《北京仲裁》2010年第1期。例如，笔者建议应将《意见稿》第96条第2款规定的仲裁费用政府定价，改为由仲裁机构自主定价报主管部门备案，从而发挥价格在市场经济中的调节作用。需要指出的是，机构自主定价并非突破了非营利法人属性。因为非营利法人虽然是不以营利为目的的法人，但不以营利为目的体现为利润禁止在法人成员分配，与收费无关。⑤参见税兵：《非营利法人解释》，《法学研究》2007年第5期。

除了松绑以外，想要更好地发挥仲裁机构的自主性还应赋予其相应的权力。这种权力并非是具有对世性的绝对权，而是通过法律明确仲裁机构拥有当事人基于意思自治让渡给它的相对权。具言之，笔者建议在《意见稿》中增加一条：“仲裁机构在不违反本法的前提下，可以制定仲裁规则，并就案件管理、仲裁程序、裁决发布等事项制定相应的规范供当事人选择。”另外，《意见稿》还应赋予仲裁机构解散的权力。因为在市场经济中基于竞争的优胜劣汰能够促进市场的良性发展，对于那些不适应市场环境或难以继续维系仲裁业务的仲裁机构，完全可以允许其依法解散并退出市场。有关其财产和人员的处置问题，则可由《仲裁法》作出规定或交由其他法律程序解决。

（三）增强涉外仲裁的竞争力

立足统筹推进国内法治与涉外法治的思想指引，《仲裁法》的修订需要重视提升中国仲裁的国际竞争力。《意见稿》延续了对涉外仲裁的特别规定，实际上是将涉外仲裁作为中国仲裁与国际仲裁连接的桥梁，使其成为国内法治与涉外法治双向互动的中间地带。因而，涉外仲裁特别规定应主动对标国际仲裁的通行制度与规则，进一步增强其国际竞争力。

从原因出发，涉外仲裁由于仲裁地在中国内地，在《纽约公约》框架下仍为中国裁决。进而导致在仲裁协议效力认定、程序与实体规则确定上，我国法律具有更强影响力。①See Shuo Feng, “International Commercial Arbitration”, in Xiaohong Liu & Zhengyi Zhang (eds.), Chinese Private International Law, Hart Publishing, 2021, pp.223-224.同时，其也赋予了我国法院撤销仲裁裁决的权力，促进了中国法域外适用和中国法院的域外管辖。仲裁作为基于当事人意思自治的争议解决机制，境外当事人是否选择到中国进行仲裁，关键在于《仲裁法》的制度供给是否满足用户需求，需要对标《示范法》及主要国家仲裁法律制度展开设计。

聚焦《意见稿》相关规则，在第1条立法目的中纳入“促进国际经济交往”凸显了《仲裁法》对对外开放和参与国际争议解决市场竞争的重要性，成为统摄全法并直接指导涉外仲裁规则设计的重要理念。而在涉外仲裁章中，仍有下述几点需要进一步完善。

首先，在涉外仲裁法律适用上，建议在第88条增设一款，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。早在1986年的《中华人民共和国民法通则》中就有相同规定，但该条却在《中华人民共和国民法典》中被删除，导致目前在涉外法律适用上缺乏相应依据。增加该款，既可以填补目前的法律空白，也可以将《纽约公约》等国际条约中的规则纳入渊源体系，提升境外当事人对《仲裁法》的信心。

其次，在涉外仲裁协议效力认定上，第90条确立了从当事人约定到仲裁地法律再到中国法（法院地法）的冲突规范，借鉴了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第14条。笔者认为，从逻辑上讲，在协议选择和仲裁地法律均空缺的情况下，法院应当根据我国冲突法即《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定确定准据法。即使该法最终指向中国法，也是经过冲突规范指引的结果而不能直接规定使用中国法，以避免境外当事人误解。

再次，可否考虑将“友好仲裁”概念引入涉外仲裁程序。友好仲裁也称依公平善意原则仲裁，主要指仲裁庭经当事人授权，不按照严格的法律规则，而依据其认为公平善意的标准进行仲裁。①参见陈力、田曼莉：《友好仲裁初论》，《当代法学》2004年第2期。无论是《示范法》还是主要国家仲裁立法与仲裁规则，都早已认可了这一仲裁形式。并且早在2014年，上海国际仲裁中心在《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》中就引入了该制度，并得到了境外当事人的关注和认可。②See Liu Xiaohong & Yang Ling, Redemption of Chinese Arbitration - Comments on the Civil Procedure Law (2012) and Free Trade Zone Arbitration Rules (2014), Chinese Journal of International Law, Vol.13, 2014, p.661-662.所以，引入该制度在一定程度上可以满足境外当事人的仲裁需求，避免制度供给的缺失。

最后，结合前文，笔者建议，可参照《纽约公约》和《示范法》的做法，对涉外仲裁裁决进行程序性审查。即使继续采用分轨制，涉外仲裁的司法审查标准也不应有悖于国际通行标准。同时，应当继续保留涉外仲裁裁决的撤销和不予执行程序的分立，从而保障当事人权利并满足其权利救济的期待。另外，对于无国内因素的离岸争议，可以允许当事人约定放弃申请撤销。因为这既无损于中国的利益，也有利于满足当事人期待避免冗长的仲裁撤销程序带来的负担，更减轻了中国法院的司法压力。

四、结 语

《仲裁法》的修订是一项系统性工程，在这一过程中既需要立足政治国家与市民社会二元互动的客观规律，也需要突出统筹推进国内法治与涉外法治的思想指导，更应当实现公正与效率两种价值取向的平衡。《意见稿》作为《仲裁法》修订工作的阶段性成果，总体上贯彻了党的十八届四中会精神，落实了两办《仲裁意见》的制度构想。在具体内容上，其也引出了国内裁决与涉外裁决并轨与否、裁决撤销与不予执行一体与否以及机构仲裁与临时仲裁共存与否的三大争议。直面争议，展现了《意见稿》起草者的专业与勇气，但在相关规则设计上也有待进一步完善。

在宏观层面，笔者认为，仲裁裁决的司法审查无论是并轨还是分轨，都应当坚持程序性审查标准，尤其应在涉外仲裁裁决司法审查中予以坚持，以满足相关国际规范的要求并提升中国仲裁的国际吸引力。在裁决撤销和不予执行的制度设计上，基于保障当事人权利的初衷，也应继续坚持两种程序并行，这既符合仲裁基础理论也满足仲裁实践需求。而在机构仲裁与临时仲裁共存上，《意见稿》引入临时仲裁是顺应时代发展的明智之举。接下来也应当把握时机逐步扩大临时仲裁的适用范围，为境内外当事人提供更多的仲裁选项。在微观层面，笔者认为，《仲裁法》的修订应在《意见稿》的基础上，以提高中国仲裁公信力、尊重中国仲裁自主性和增强涉外仲裁竞争力为着力点，聚焦具体条文进一步完善，从而基于立足点并把握争议点，有的放矢地推动《仲裁法》更上一层楼。