浅析汇总国资交易的相关监管规定及法定交易程序

裴雷 中铁置业集团有限公司

国家为规范国有企业资产交易行为，进一步加强和完善企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，先后制定了《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理办法》等一系列法律和规章制度，本文通过进行简单罗列和对比分析相关规定，归纳总结出相关监管规定之间差异和共通点，总结出国资交易的监管要点和程序规范，以便更清晰更有逻辑性去学习运用涉及国资交易相关交易事项。

一、我国目前对国资交易进行规范的主要法律体系：

1.法律方面：《中华人民共和国公司法》、《物权法》、《中华人民共和国企业国有资产法》（2009年5月1日起施行），以下简称《国有资产法》

2.行政法规方面：《企业国有资产监督管理条例》（2011年1月8日修订，自公布之日起施行） 、《国有资产评估管理办法》（1991年11月16日起施行）

3.部门规章：《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年6月24日起施行）即俗称国资委、财政部“32号令”，以下简称《交易办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005年9月1日起施行）、《国有资产评估管理若干问题的规定》（2002年1月1日起施行）

二、相关监管规定规范国有企业的范围

《交易办法》第四条将国有企业分为：国有企业、国有控股企业以及国有实际控制企业三类，并以四个条款对该三类国有企业的特点予以规定，在认定条件设置上不单纯以股权比例为衡量标准，而是结合现代公司治理规范，引入了协议控制、实际控制等规则，释明了国有企业的内涵和外延，明确界定了被监管企业的范围。

而《国有资产法》对所有含有国资成分的企业均进行监管，可详见第五条和第三十一条相关规定。对比可见与《国有资产法》比较，《交易办法》调整的国资交易行为范围较窄，其将两类企业排除在监管范围之外，一种类型为企业虽有50%以上国有股权（属于《国有资产法》监管的国有资本控股公司），但单一最大股东为非国资企业；另一种类型为国资股东持股50%以下（属于《国有资产法》监管的国有资本参股公司），但该国资股东不能实际控制该公司。《交易办法》调整的交易行为范围以外的国资交易行为，仍应适用《国有资产法》及其他相关规定。

三、企业国有资产交易的法定程序

国有资产交易主要流程概括为：交易审批-资产评估-进场交易。

1.交易审批：企业在实施产权转让（股权转让）（《交易监督管理办法》第7条、第8条）、资产转让（《交易办法》第49条）、企业增资（《交易办法》第34条、底35条）三类资产交易行为前，应对相应的交易行为报请审批。需要注意的是若国家出资企业实施前述三类资产交易行为，审批机构应为国资监管机构，并且当股权转让/企业增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。若国家出资企业的各级子企业实施前述三类行为，审批权限由国家出资企业通过自行制定的企业内部不同类型资产转让行为管理制度来确定。

2.资产评估：产权最终转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定，不得低于评估价。《企业国有资产评估管理暂行办法》“12号令”第六条规定应当进行资产评估的企业行为，几乎涵盖了所有国资变动事项，同时第七条规定了两种例外情形。同样按照《交易办法》规定，涉及国资交易行为的原则上应履行审计评估程序，但提请注意其办法第三十八条规定了企业增资可以不开展资产评估的例外情形。

3.进场交易：《交易办法》确定了国有资产交易“以进场交易为原则，以不进场交易为例外（非公开协议转让）”。办法31条、32条规定了股权转让的非公开协议转让的限定条件、办法48条规定了资产转让的非公开协议转让的限定条件、办法45、46条规定了企业增资的非公开协议转让的限定条件，主要集中在国资内部或特定领域开展战略合作，由国家出资企业或国资监管机构批准同意方可进行。

提请注意：如上文国资监管范围中所述《交易办法》并未对所有国有出资企业进行监管，其将两类企业排除在监管范围之外(详见上文）。对于该两类公司的国有资产交易行为，仍应适用《国有资产法》等法律法规确定的国有资产交易规则。按照《国有资产法》的规定，该两类公司转让重大财产时，公司股东会有权直接决定，履行出资人职责的机构委派股东代表参加国有资产参股公司的股东会会议，只需按照委派机构的指示行使表决权，并履行报告义务，而非履行审批职责。并且对于该两类公司中的国有资本参股公司转让重大财产，审计评估并非强制性要求。

四、违反相关监管规定的法律后果及行为效力分析

（一）监管机构、企业及有关人员、社会中介机构及产权交易机构方违反相关规范应按照《交易办法》第59条、第60条、第61条分别承担相应法律责任。

（二）违反法定程序行为效力分析。通过汇总查询并分析相关司法案例，得出：首先，未履行批准程序，司法实践的主流裁判观点是认定合同未生效。主要观点为有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，依然要承担相应的法律责任。其次，未履行审计评估、进场（竞价）交易程序，司法实践的主流裁判观点认为违反的是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不因此而无效。

五、涉及国资交易相关法律建议和注意事项

（一）严格完善内外部审批和相关决策。凡是涉及国资交易的应按照国资特定监管的规则进行，履行法定交易程序完善审批流程“以进场交易为原则，非公开协议交易为例外”，对照运用前文中所述目前对国资交易转让进行规范的主要法律、行政法规及部门规章，向有权审批主体进行审批申请。注意审批有一个区别，产权转让时是由转让方报批，而增资是由增资企业报批。此外应按照公司章程相关决策流程和权限进行内部审批，召开股东会或董事会进行相关决策，明确需形成书面决策。

（二）委托第三方独立机构协助开展相关资产评估、审计、法律尽职调查等事项，应选择国资委备案认可的资产评估、审计等机构，俗称“入库”选择，避免后期重复工作。

（三）时间上应考虑充分，一般涉及国资进场交易至少需要2-3个月时间。不同交易类型涉及时间长短存在一定差异，其中产权转让采取信息预披露和正式披露，公告期都不得少于20个工作日。企业增资可以不预披露，但其正式对外披露时间不得少于40个工作日。企业资产转让中转让底价100万以上1000万以下的，公告期不少于10个工作日，1000万以上的，公告期不得少于20个工作日。

（四）国资产权转让时涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过，并符合国家相关劳动法律等规定。

（五）国资产权转让交易价款原则上应与合同生效之日起5个交易日内付清。金额较大可采取分期付款，但最长不超过1年，同时应支付期间同期银行贷款利息。而企业资产转让其转让价款原则上应一次性付清。

（六）国资交易转让最好采用的路径是企业增资，挂牌时可设定投资方遴选方式，后期董事会或股东会可通过综合评议确定投资方。同时增资方式相较于产权转让其可以设置挂牌条件，其还可以通过竞价、竞争性谈判方式进行受让。

（七）交易公告的区别：“谁参与了增资需要向社会公开，而谁购买了产权是可以保密的（即没有要求必须公告受让方”。同时出资方式的区别，产权转让只能以人民币计价，而增资可以以非货币出资。

以上便是对涉及国资交易相关监管要点和程序规范的简单汇总和比较分析，提出了企业国资交易相关注意事项和法律建议，希望对大家学习和掌握相关规范能有所裨益，同时碍于篇幅文中涉及相关法律条文并没有全部罗列，具体规范建议大家查询文中所列具体法律、行政法规、规章制度等。