互联网保险合同双向信息流动与平衡机制研究

胡安琪 李明发

内容提要：从传统法经济学转换到行为法经济学的视角，发生了民法人像的变迁，导致网络投保人存在一系列认知局限和行为偏差。现行保险法律未能注意到更现实的人类选择行为，仅停留在理想化的理性人像之上，未能提出更具体的信息披露标准。网络保险格式条款规制的主观困境、客观困境与法律困境均促使立法面向保险实践予以调整。针对网络保险人对投保人行为偏差的利用现象，应加强保险人流向的信息披露义务规制，通过信息干预、设置法律默认规则以及冷静期机制，来进行“法律除偏”。在网络投保人流向，应强调其自主阅读和理解保险信息的不真正义务，由单向被动接受信息逐渐转为双向主动信息流通，以激励网络投保人对自我利益的照顾，并平衡与网络保险人之间的信息责任。

关键词：网络保险格式条款;行为法律经济学;法律除偏;双向信息流动;不真正义务

中图分类号：D922.28;F832 文献标识码：A 文章编号：1001-148X（2021）06-0143-10

作者简介：胡安琪（1992-），女，合肥人，安徽建筑大学公共管理学院/安徽省城市管理研究中心讲师，法学博士，研究方向：保险法、电子商务法;李明发（1963-），男，合肥人，安徽大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：民商法学。

基金项目：安徽省社科规划青年项目“《民法典》不公平条款制度实施路径研究”，项目编号：AHSKQ2020D121。

保险合同中的格式条款是企业在合同中成功尝试选择和控制风险最醒目的例证[1]。我国第一家互联网保险公司（众安在线财产保险公司）于2013年9月的设立，标志着我国互联网保险时代的到来。互联网平台的纷纷设立为传统保险格式条款的应用基础与现实需求带来巨大变化，然而现有法律仍停留在传统民法人像的假设之上，忽视了更现实的人类行为，导致法律调整模式不但不足以支撑对网络投保人予以系统保护的框架，反而造成网络保险人承担过多与现实不符的信息负担。应以一种更为贴近现实投保人与保险人行为的理论假设为基础，对互联网保险格式条款进行信息规制，以此更好实现保护投保人的立法目的，同时平衡网络投保人与保险人的信息责任。

一、互联网保险格式条款信息规制困境的三维向度解构

（一）主觀困境：网络投保人的行为偏差

网络投保人在实际决策时会对信息进行加工、处理，在此过程中由于其仅具有限的脑力和时间，因此习惯运用经验法则来做出选择。尽管这些经验捷径在节约思考时间方面非常有用，但仍会导致系统偏差的产生。每当法律系统中的行动者被要求评估不确定事件发生的概率时，与决策行为相关的有限理性即会发挥作用，特别是在风险评估时[2]。传统法律人像中便分化出一批根据对现实环境的认知和自我有限思维来做出抉择的愚弱之人。以网络保险消费者为代表，即使其获得了完整而全面的交易信息，认知心理和决策语境亦能诱使其做出非理性决策，使得表面上基于充分意思自治达成的互联网保险合同也并非完全实现了投保人的内心真意，实质上其仅将部分信息纳入了决策考量的范围。实务中网络保险人便可能故意利用投保人在决策中通常使用的启发法和偏差，预先拟定对自己单方有利的格式条款，这种“行为利用”是市场失灵的新形式。

1.易得性启发与显著性效应。依据能够回忆起相似实例的难易程度（这些实例有多“易得”）来估计不确定事件发生频率的方法，称为易得性启发。风险的存在是保险的必备要素，而风险是指尚未发生的、能使保险对象遭受损害的危险或事故，具有未然性和偶然性，投保人会根据未来可能发生的风险的概率来做出投保决定。而在评估风险时，其倾向于对能够轻而易举回忆起的实例所存在的风险更为在意，得出其最近目睹的特定事件发生的概率（例如车祸）比最近没有遇到的事件（例如饮食不良）在未来发生的可能性更高。实践中网络投保人往往会据此投保经常被报道和目睹的“高概率”风险，如人身意外、交通意外险，而较少投保重大疾病保险、银行卡安全保险等，然而此种决定因素与事件实际发生的概率可能并无关系，从而得出错误的结论。有限理性人感知生动而令人难忘的风险的严重程度比不熟悉的风险更大，而不再去参考客观科学的数据即做出决策，产生显著性效应。此认知局限导致投保人仅在价格、质量等显著性信息的范围内比较、选择，缺乏显著性的信息未能被纳入考量范围[3]。如对于网络保险合同中的保险金数额、保险利益、保险类型的关键性定义或描述条款，投保人会给予高度的注意力与审慎考量，因为此类条款对投保人或被保险人权益侵害的事例具有高度的显著性，而对于除外责任、免赔率、投保人义务、保险合同解除及争议处理等附随条款，在日常生活中的危害并非显著，往往会被网络投保人忽视和低估①。

网络保险人明知投保人仅能消化有限数量的交易信息，却仍利用易得性启发与显著性效应，将信息提示的重点仅放在易得性和显著性高的事件，以及那些感知起来最不恐怖、最不生动的条款之上。通过大量冗长甚至无用的信息掩盖那些对投保人的决策真正有用和发生概率高的内容，如约定合同争议由保险人所在地的仲裁机构进行仲裁的条款。虽然市场竞争力量应能够确保保险人提供公平有效的合同条款，但受到保险人试图以损害投保人知情权为代价而增加利润的策略驱动，非显著性条款仍然导致了保险市场的低效率[4]。

2.乐观偏见与短视效应。前者指涉人们认为自己取得不利后果的概率远低于其他人的过度乐观心理。这种既倾向于不切实际的乐观，又对自己的判断过度自信的心理状态，使得网络投保人在很多时候未经过仔细阅读和思考即点击订立在线保险合同。后者指为了获得当下即时利益而轻视长远风险的决策。如网络投保人仅重视其通过签订该合同而即将获得的保险服务利益条款（核心给付条款），以及人身或财产风险分散的保障条款，而未能对未来可能承担的法律责任与不利后果给予充分重视。即使对涉及远期权利义务分配的附随条款（如除外责任条款、保险金扣减条款、合同终止与解除条款以及争议处理条款等）予以完整而全面的提示与说明，足以使网络投保人注意到该风险的存在，其仍会按照对自己有利的预期和理解，倾向于将“低概率”等同于“零概率”风险，认为这些保险格式条款的不利影响不会落到自己头上，严重低估未来风险发生的概率[5]。短视与乐观偏见并非说明信息披露是无用的，问题本身也并非在于信息披露不全面或不完整，而是由于人们对自身拥有的信息之加工并非足够准确，使得仅仅拥有信息并不意味着即可做出最优决策。网络投保人只有有限的能力和精力去准确处理与自己面临的风险有关的信息，即使这些交易信息准确而全面，其亦难以正确理解保险合同中所有格式条款的法律意义。

对于短视与过度乐观偏见，网络保险人不仅不对涉及远期不确定风险分配的条款予以合理提示和说明，即使进行说明也会通过最苍白、晦涩、枯燥的语言进行陈述，且会以网络投保人难以真正理解具体含义甚至误解的措辞予以表达。例如《平安境外旅游意外伤害保险条款》中，有关争议处理的附随条款仅以普通字体和字号混杂在长达23页的保险合同中，未予以任何突出显示，且规定投保人必须按照“先协商后仲裁再诉讼”的程序寻求救济，限制了权利人提起诉讼的权利，仲裁地的选择也只能按照保险单中格式条款的约定设置，有失公平。

3.冷热移情差异。当人们沉溺于当前心理状态而无法自拔时，会导致上述对短期利益过分高估的“短视”问题，而当人们处于“亢奋”状态时，更会高估这种状态将持续的时间而低估自己的冲动效应，此为“冷热移情差异”。自制力双重系统中的“行动者”总是难以抵制诱惑②，这种较差自制力与选择盲目的交互作用使得网络投保人遇到一系列麻烦：互联网的魔力驱使消费者变得不耐烦，忽视点击鼠标的法律意义，习惯依赖直觉去简化决策的过程，网络投保人可能基于一时情绪激动、头脑发热而未过多考虑即将发生的不利后果。尽管在网络虚拟缔约环境下，投保人随时都可通过点击链接获得完整的保险合同，阅读格式条款的时间与机会相对充裕，并且较少受到面对面交易压力的压迫，但远程设备的使用使得投保人被互联网交易的快捷性和新颖性所吸引，加之保险合同的内容冗长繁杂，其不可能有耐心或自制力来比较合同条款。自由的表象下网络投保人的理性实质已经弱化，甚至丧失自主判断与选择的能力[6]。加之保险消费标的的无形性、消费结果的射幸性以及保险专业知识的匮乏，投保人更容易做出非理性决定。

由于互联网保险的说明义务范围亦包括保险产品销售界面的宣传内容，故网络保险人往往利用人们在“狂热期”可能草率做出非理性抉择的内在决策能力瑕疵，借助网络媒体进行不规范的广告宣传，在销售界面上故意夸大保险产品和服务的保障功能或收益水平，通过“吸睛”产品暗藏误导，甚至诱导投保人购买其不需要甚至不合适的保险产品。在点击愉悦的特殊缔约环境下，网络投保人基于薄弱意志力与冲动效应，可能无法理解其行为的严重性，即匆忙做出未获取充分信息的决定。保险人通过各种网络营销手段对其发动短期销售攻势，使网络投保人很容易简单通过直觉思维系统，在信息不充分或未经过深思熟虑的情形下即仓促缔结与自身利益不符的保险合同。

4.现状偏见与损失厌恶。“现状”即为一个参照点，人们习惯于固定在这个最初价值判断的“锚位”上，沿着其认为正确的方向不太进行充分的调整即做出概率判断，这就产生所谓“锚定性启发”或“固执先见”[7]。该理论认为在一些语境下，个体是借助“框架”、依赖其所认为的特定参照点而采集和处理信息、产生偏好、进行效用评价的[8]。离初始参照点越远，对现状的改变所引起决策者的反应就越小[9]，由此，网络投保人将倾向于偏好那些他们认为与现状相一致的格式条款。以锚定效应作为基点，人们通常会产生相当强烈而普遍的“现状偏见”（惰性的代名词），即比起适应其他状态，个人强烈倾向于迁就既定事实，保持事物原有的状态，其原因来源于对损失的厌恶。研究表明，以初始参考点对收益和损失进行评估，损失被看得比收益更重。损失厌恶的心态使人们讨厌改变现状，即使现状的改变将对其产生助益，这使得“默认选项”将博得更多人的偏好。如果勾选同意互联网保险合同是默认选项，而放弃继续订立合同则需取消勾选框，则大多数投保人便愿意按照默认同意选项继续订立网络保险合同;如果默认选项需要投保人点击勾选方能投保，则其往往会懒于采取积极行动而止步于订立互联网保险合同的前置程序。

投保人现状偏见的固有弱点为网络保险人进行“行为利用”提供了捷径，其利用互联网技术方面的优势，设计引起投保人依赖的默认选项，使得于自己有利而对投保人不利的格式条款能够轻易地被订入合同而产生拘束力。“既来之，则安之”的态度，使得默认选项的助推作用极为强大，不论这些条款的设计者是企业中的格式条款提供者还是法律工作者。特别在网络交易领域的便捷性追求下，投保人更会倾向于按照默认选项做出选择，从而表现出对默认设置的粘性。网络保险人正是利用投保人的惰性，在填写投保信息的界面上用超链接的方式提示《投保须知》和《保险条款》，并在前方留有已经勾选同意的“√”，从而对投保人的决策结果施加影响。由于投保人对保险合同中权利义务初始设置的依赖，加之网络交易的快捷性特征，即便其于方框内打勾确认，也难以意味着投保人已认真阅读相应内容，最终点击同意的合同条款亦无法保证当事人内心真意的实现[10]。

（二）客观困境：在线保险合同信息披露的現实困难

由于保险合同条款的专业性及繁杂性，投保人较少愿意仔细阅读合同内容，而更多仰赖保险代理人的介绍和说明。这在面对面磋商的传统保险合同订立环境下可以实现，保险代理人有机会与投保人直接接触，通过表情、情绪以及其他肢体语言来判断客户的感受，通过当场口头提醒注意相应条款的存在并说明其意义，对于疑惑之处及时予以答复，能够确保投保人实质上理解相应条款的含义。而互联网保险合同的订立较传统缔约方式有所简化，其免除了当事人之间面对面磋商的步骤，代之以网络投保人在线自行完成所有缔约流程，“保险交易的投保、核保、缴费和出单等环节均在互联网上自助实现完成”[11]。网络空间的虚拟性、技术性带来的信息传递便捷化与操作灵活性，是互联网保险合同较传统合同的优势所在。并且虚拟化的缔约流程可以减轻实体保险销售过程中的语言压力甚至诱导，网络投保人有充足的时间和机会审阅保险合同条款，避免其在意思不够自由或匆忙时做出投保决定，较传统保险合同的缔结过程更能保证投保人的自主选择权。然而这一便宜之处也是信息传输的难点，切实加剧了对网络保险格式条款提示与说明的难度，使义务履行陷入困境。在缺乏面对面交流的机会下，网络保险人只能通过在网页上提供保险合同的在线浏览和下载链接以履行合同交付义务，但在技术设置上，其并未将投保人阅读浏览完整合同的操作设置为缔约的前置程序。同时，电子保单所简化的是订立合同的流程，而非简化了保险合同的内容，其只不过是以数据电文作为信息载体，但传递的实质内容完全相同，故其所容纳的信息量并未较传统保险合同有所减少甚至增加。实践中，网络投保人只能通过自行阅读保险人已预先拟定好的在线保险合同主动搜寻对其有用的信息，而这些信息大多通过沉闷的纸面文字而非灵活的口头语言进行表述。即使实践中已有保险人运用网络技术设计出语音、视频提醒功能，以达到更为明显的提示效果，但与面对面及时口头说明的效果相比仍存在差距。

（三）法律困境：保险格式条款信息规制的形式化弊端

现实困境造成如何认定网络保险格式条款提供者尽到信息提示义务的难题，对此《保险法司法解释（二）》第12条认为“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”但“可以”一词的文义解释表明，此条的含义在于法律承认保险人以“网页、音频、视频”方式进行提示和说明的合法性，而并未明确给出如何具体认定电子化信息提供方式的合理性标准。加之实践中网络在线投保流程的混乱，有的在保险产品销售页面顶端即以超链接的方式展示《某某保险适用条款》，有的则在填写投保信息的界面以“投保人声明”栏的方式予以提示和说明，致使法院如何对保险人的提示与说明义务进行认定存在困难。同时，该解释第13条又规定投保人“在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的”，应当认定保险人履行了明确说明义务。此条表面上缓解了司法实务中证明保险人履行明确说明义务的举证难题，但实质上与第12条相配合，容易成为侵害投保人利益的利器。实践中网络保险人往往将阅读并点击勾选“投保人声明”作为在线订立保险合同的最后一个步骤，以投保人点击同意“本投保人已认真阅读并正确理解《某某保险条款》和投保须知的各项内容，尤其是有关责任免除、投保单、被保险人义务的规定”，来作为证明自己已尽到提示与说明义务的制胜法宝。然而，仅通过在线信息提示的模糊法定标准加之投保人在网页上形式化的点击同意，即可认定保险人履行了明确说明义务，此举仅满足了形式要求但很难达到实质标准，根本上无益于网络投保人获得充分的保险信息，最终自由做出符合内心真意的选择。

若不对人类行为进行贴近实际的假设，研究现行法律规则约束下行为人现实的反应，则会出现《保险法》第17条过于理想化的弊端。立法设置保险人对格式条款进行提示和说明的义务之目的在于，在保险法最大诚信原则的价值基础之上，保证投保人能够获得足够的信息，做出符合内心真意的决策。然而法律适用的实际效果证明了该条立法设计流于形式，实质上已经衍化成为法院判断由何方承担证明责任的标准问题。为了方便证明任务的完成，法官可能僵硬地适用此条规定，因保险人难以证明其履行了信息义务，故而认定其败诉[12];亦可能因保险格式条款提供者在形式上达到了法律规定的证明标准而肯定条款的效力，但实际其并未尽到该义务，未能真正实现对投保人知情权与自主选择权的保障[13]。不论是《保险法》、最高院对《保险法》做出的司法解释，还是《互联网保险业务监管暂行办法》，均仅注意到投保人需要予以保护的弱势性，却并未深入斟酌其真实选择的过程及现实消费心理。《保险法司法解释（二）》第11条第2款认定保险人明确说明义务的标准是达到“常人能够理解的程度”，此乃采取“理性外行人”的标准，虽然强调了投保人的外行化和非专业化，但却忽视除此之外的其他有限认知能力和有限自制力的情形。“基于信息的劣势、反应的被动性以及贪婪、侥幸的人性弱点，消费者很容易进行非理性交易判断”[14]。特别在网络消费领域，大多数网络投保人难以理性认识点击鼠标的法律意义，仅凭直觉转化为“点击愉悦”行为，这种非理性的决策过程是不容忽视的。同时，苛刻的信息披露义务忽视了保险人的营利属性与信息提供成本之间的矛盾，并且试图通过一体化的法律适用去解决所有信息披露的问题，未能对具体提示与说明的方式给予明确标准③，此举不仅未能提供行为规范的具体指引，而且无法真正适应现实需求。以磨灭投保人与保险人个性的人像预设进行制度安排，正如波斯纳所述，此乃为构建可预测的现代交易规则付出的代价[15]。然而法律的生命在于施行，为检视现行法律制度设计的合理性及有效性，即对现实个体决策的影响以及现实个体对现行法律制度的反应，法学研究亦需要分析主体的真实选择过程，针对法律适用的现状以及现实需求来调整既定规则，此为探究现实人类决策模型的行为法律经济学的重点关注之处。

通过信息规制的三维向度解析，如何运用行为法律经济学研究网络缔约环境下投保人做出决策的现实心理活动，以此为基础设计符合现实需求的互联网保险格式条款的信息规制标准，增加网络销售界面的用户友好性，保证网络投保人能够不费力地获得影响决策的关键信息，既是解决实务中法律适用与证明难题的要点，同时又是保障投保人知情权与自主选择权真正实现的关键。

二、网络保险人信息披露义务：法律除偏的策略

针对网络保险人容易对投保人决策偏差进行利用的现象，行为经济学家推动一种——反家长主义（anti-anti-paternalism）的规制框架。其中最重要的是专注于消除行为偏差而非完全强制的法律矫正策略，该方法直接作用于行为人偏离理性的决策，设计更贴近现实个体的行为决策模式，在根本上保证行为人的决策理性。学界称其为“自由主义的温和专制主义”，其不會限制人们的选择自由，而是通过设计更合理的选择环境，助推人们做出理性决策，削减行为偏差。

我国私法学界对行为经济学与法学理论相结合的研究方法关注度不够，较少在民法领域里运用以解决具体法律问题④。大多仅停留在理论引进与介绍层面，而忽视在实践层面的运用⑤。虽然已有部分学者在保险格式条款领域引入行为法律经济学思维进行研究，认识到区分核心给付条款与附随条款，投保人具有不同的注意力和意志力，但是研究往往停留在批判《保险法》中信息披露规则的现实不合理之处，未能提出在行为法律经济学下修正现行信息矫正机制之法，以保障投保人知情权的真正实现。未达到立法预期的效果即戛然而止，而将注意力转向提升保险合同内容的实质公平层面，认为“至少在保险领域，立法与司法应从现阶段以信息规制为主的路径转向以内容控制为主的方式”[16]。确实，在一系列认知局限和行为偏差之下，投保人对附随格式条款的关注度不高，特别在保险合同中用枯燥晦涩的专业化抽象语言进行表述时，投保人能够真正阅读并理解条款内容的情形寥寥可数，此时仅通过保险人的信息提示与说明义务很难明显改善投保人的注意力与认知力，内容规制方法则可以直接矫正保险合同中的不公平条款，以提高均衡度的方式弥补格式条款自治度的不足，使二者互相补足以保持条款的公平性。但是“内容控制对于合同自由与市场机制的破坏意味着其只能是一种迫不得巳的选择”[17]，仍应以提升表意人的自治程度为首要目标。一方面，信息规制作为不涉及私人意思内容的形式性规制方式，可以最小限度地调整私人之间的法律行为，使法律父爱主义停留在最低的层面。信息规制还能真正从根源上实现私法自治的价值，通过矫正投保人的行为偏差，使其恢复理性和意志力，在充分意思自治下做出符合内心真实意思的安排，而非由公权力直接替代私主体设置意思内容。针对“行为利用”现象，行为经济学提供了一系列消除行为偏差和认知瑕疵的可行方法，可以此克服法条的抽象模糊性，并提升网络投保人对格式条款的现实注意力，真正保障其知情权的实现。

（一）信息干预

在传统法律经济学的理性人假设之下，投保人是具有充分信息处理能力的，故此时信息规制的目标应是“提供更多信息”，以促进知情决策。然而现实投保人仅具有限的信息处理能力，保险合同中的过多专业信息以及枯燥晦涩的陈述方式反而会造成信息冗余及知识超载，使网络投保人深陷“文字迷宫”，此时应更强调信息提供的方式和實质内容，而非一味强调形式上的数量要求。偏好是依赖于情境而被构建出来的，并非预先存在，而信息的呈现方式可以影响人们的偏好，故应对互联网保险合同设计更为合理的信息披露方式来促进投保人理性决策。（1）通过外观设计提升信息的显著性。网络投保人对部分信息的忽视是由于非理性思维系统的控制而非主动选择的结果，故对于保险责任免除、理赔要求、投保人义务、合同解除、费用扣除、退保损失等易得性和显著性低、网络投保人相对容易忽视但对其权益有重大影响的保险条款，应通过特别提示，以增加其显著程度。主要是对保险格式条款进行重组和排序，来合理分配网络投保人的有限注意力。除了采取形式化的加粗字体、加大字号、添加特殊颜色、符号等引入注目的字体要求，还应按照阅读习惯，从顶至尾按照易得性由低至高的顺序将条款进行提示。除此之外，还可通过网络技术采取自动弹出文本框、强制停留阅读等方式⑥，保证投保人足够注意到相关格式条款的存在，促使其阅读、理解条款内容。（2）通过语言文字增强信息的通俗化、生动化。由于人们对技术性的语言反应迟钝，故应尽量减少枯涩难懂的专业术语的运用，而多用生动形象、叙事性的非专业语言进行陈述。如中国人民保险公司的“万创保”投保页面，设置通俗易懂的“案例分析”专栏解释说明该保险产品的内容，且以实践中易得性和显著性突出的火灾烧伤事件作为实例进行说明，更易引起投保人的关注。在“家庭财产综合保险”的投保界面，其通过生动形象的图画示例以引起投保人对地震导致家庭财产损害的关注和理解，以通俗说明“城乡居民住宅地震巨灾保险”产品的内容。又由于人们倾向于认为经常报道的事件才是高频事件，故可利用这种轶事驱动倾向，多通过高发事件作为实例来对条款进行解释说明。（3）通过措辞创造框架效应。偏好不仅是语境依赖的，而且受到描述方式或“框架”的影响[18]。框架效应意味着对同一问题的不同表达方式会导致不同的决策判断，措辞以及描述方式的改变可以使得人们的认知参照点及决策语境发生变化。某物相对于现状是作为收益还是损失予以呈现，影响着行为人决策偏好的形成。对损失的特殊厌恶意味着信息以“损失”的方式呈现而非用收益来构造结果，往往能引发投保人更为强烈的情绪反应，进而诱使其在做出相反选择，以抵消认知偏见，故应通过更聪明的措辞搭建起促进投保人理性选择的框架来优化选择。如在“人保寿险i健康两全保险合同”第6.3条约定的“年龄错误”事项中，对于“投保人申报的被保险人年龄不真实，致使实交保险费少于应交保险费的，若已经发生保险事故，在给付保险金时按实交保险费和应交保险费的比例给付”这样的条款，可以通过“投保人将损失未交保险费与应交保险费相应比例的保险金”这样的措辞，来构建以损失为初始参照点的决策框架，以助推投保人做出理性的投保决定。

（二）设置合理的默认选项

对现状的偏见、惯性和禀赋效应都表明，人们倾向于坚持默认选项。禀赋效应认为，整体上对法律权利的配置可能影响谈判的结果，合同双方如果认为某个合同条款与现状相一致，将比他们认为该条款是对现状的改变予以更高的估价。而法律的默认条款——合同双方没有对此制定其他条款时适用的任意性规范，以及相关行业主管部门颁布的合同示范文本，均蕴含着现状偏见的力量。互联网保险格式条款与法定任意性规范及示范文本的偏离度越小，越能使得投保人倾向于接受现有格式条款。如《保险法》第23条关于保险人核定保险金请求的期限为任意性规范⑦，虽然网络保险人可以对该期限另行约定，但应尽量将30日设置为默认期限，网络投保人基于对默认选项的喜好会更倾向于接受此类条款。故基于网络投保人对初始设置的偏爱，通过在保险法等特别法中设置公平合理的法定任意性规范，以及权威机关发布互联网保险合同的示范文本，可以指引和警示公平格式条款的情状，助推那些无法依据现有信息而在选项之间做出明智选择的网络投保人谨慎、理性地接受格式条款。并且，应在点击确认的按钮前设置由投保人自主勾选同意的“□”，其只有采取积极的身体动作方能订立合同。同时配合自动跳框和强制停留阅读程序的设置，促使网络投保人主动对合同条款给予充分关注。

（三）设置冷静期

“在任何可能出现短期的激动亢奋状态以致会做出扭曲的决定并产生很难修补的结果的情况下，冷静期的规定都是有用的”[19]。故针对网络投保人的冷热移情差异，可以设立冷静期制度以减轻其因一时冲动而做出的不理智决策，促成最优决定。一方面，在合同缔结之前，考虑到网络投保人可能未充分了解保险交易的条件即匆忙缔约，网络保险人可以通过技术手段强令投保人推迟采取行动，即推迟合同拘束力的发生时间，旨在“强迫”投保人在缔约前有意识地去阅读相应合同内容，认真权衡利弊，提高决策质量。我国台湾地区“消费者保护法施行细则”第11条已通过30日的审阅期间，使格式条款的订立过程强行持续一段时间。该举措表面上限制了网络投保人的缔约自由，但实际上是法律父爱主义为确保和增进其更重要的利益，而通过“善意”的强制来限制其“自我伤害”的自由所做出的温和干预。另一方面，在合同缔结之后，为使网络投保人过了亢奋冲动期，在头脑恢复冷静的情况下重新衡量自己的决策，减轻因一时冲动而做出的不理智决定，应赋予其在决策后一段时间内撤销投保决定的权利。传统保险合同中赋予冷静期的原因在于投保人易受销售手段的压力控制，或无法理解复杂合同等信息弱势而做出投保决定，故传统保险合同中的冷静期一般设置在期间较长的保险合同或人身保险合同等对投保人利益有重大影响的合同中。然而在网络保险领域，主要因网络投保人的精神弱势，即容易一时冲动而做出不理性决定，故而通过冷静期赋予其更自由、更谨慎的缔约位置。法国关于人身保险合同的1985年6月11日法律，即赋予投保人在交付第一次保险费后的30天内，有撤销合同的权利[20]。

三、网络投保人的信息获取责任：不真正义务的构建

（一）网络投保人的“买者自负”理论

15世纪至18世纪，古典合同法在理性经济人的假设之下，要求交易相对人自负获取所有交易信息的义务，自己对是否交易做出谨慎判断，并对交易决策承担所有的注意。商人一方没有任何提示信息的义务，未获得相应信息、未予以谨慎注意的所有不利后果均由相对人自己承担，此即为古典合同法下的“买者自慎”、“买者自负”理论。19世纪70年代伴随专业化分工的发展及垄断企業的产生，加剧了交易双方缔约地位的不平等程度，由此分化出处于弱势的消费者群体。其认知能力和注意能力往往是有限的，对交易信息总是缺乏足够的了解，随着新兴技术、营销模式的发展，虚假信息的泛滥更加剧了其信息不对称的劣势。现代合同法理论未止步于形式平等而开始重视实质缔约地位的不均，完全由信息劣势一方依赖自己所掌握的知识做出判断已不现实，只有依赖他方的合理行为方能获得公平的交易。“买者自慎”原则逐渐转化成为一种讲求信息披露的缔约规则，信息义务及不利后果转移由经营者一方承担。但现代合同法并非完全排除买方主动获取交易信息以及对自身交易的审慎注意责任，而是将该责任建立在卖方提供缔约信息的义务之上。故现行《保险法》第17条所存在问题的根源，并非在于赋予保险格式条款提供者“主动、明确说明义务”这一设置本身，而是信息责任在保险人与投保人之间不合理的分配。正是由于保险格式条款较一般格式条款更为专业化，故《保险法》中的信息规制较《合同法》中对一般格式条款的被动说明义务更为严苛，要求保险人承担无论投保人是否请求，均应主动对格式免责条款进行说明的义务，且该义务需达到“明确”的程度。此项制度设计有其合理性，但却忽视了现实可行性与困难程度，也与保险人的利益驱动力相违背。固然保险人作为保险信息源，应承担传递保险信息的责任，但并非意味着完全减除了投保人作为交易相对人对自己利益的照料义务，投保人应承担自主获取并理解信息的责任，对保险交易负最低限度的注意义务。即对已经合理提示的信息主动予以阅读，对不理解的信息主动请求说明，而非一味被动等待保险人主动说明。特别在互联网保险合同完全自助的缔约环境下，网络投保人更应本着“买者自慎”、“买者自负”的原则，对自身无法明确的条款请求网络保险人解释说明，并主动搜寻对自己有用的交易信息，而非不必花费心智与精力去收集信息即将交易风险全部转由网络保险人承担。一旦网络保险人尽到其应尽的那部分信息源责任，而投保人却未尽相应信息获取责任，不利后果即应由投保人自行承担，即格式免责条款被订入保险合同而对投保人产生拘束力。

（二）信息获取责任的温和法律父爱主义根基

新型温和的家父主义是自由至上的专制主义，其授权公共机构提出指引人们提高福利的方法，旨在创造一种最可能提高福利的情境，对人们的利益予以关照，避免行为人做出错误决策而对自我利益产生伤害[21]。即使倡导自由论的约翰·穆勒，亦认为对理性认知能力未达成熟之人的行动需加以限制，以防止其自我伤害[22]。赋予网络投保人适度必要的获取信息责任，便是国家基于其容易忽略阅读保险合同的意义而轻疏缔约的认知局限，为其长远利益考虑，而对其短期决策行为进行的矫正。督促投保人通过主动阅读保险合同来充分了解条款内容，而不仅是单纯被动地接受外界知识和信息，以此配合网络保险人的合理信息披露，使其理性、自主地做出符合内心真意的投保决定，实现自我保护与消费状况的改善。日本《消费者合同法》第3条规定在合同缔结阶段消费者的努力义务，其中即包括“消费者在缔结消费者合同之时，应努力活用由经营者提供的信息，尽量理解有关消费者权利义务及消费者合同的其他内容”。此虽非法定义务，仅具有倡导性，但为消费者运用自身力量改变信息劣势提供了指引。

此自由至上的家父主义保留人们的自治权，只在个人抉择时起到倡导作用，而非对选择强加限制或阻碍。赋予网络投保人信息获取的责任，便是基于帮助提升投保人福祉的指引功能而确立的制度。投保人可以选择阅读网络保险合同，亦可以基于交易效率的需求，选择不予阅读而径行订立。考虑到网络投保人可能具有的不同利益需求，立法者便给出一种导向性选择以促进决策者的利益：若选择对互联网保险格式条款予以仔细阅读，投保人便可获得充分的交易信息从而更自由地实现意思自治，做出符合自身利益的安排;若选择不予阅读而草率订立合同，则不符合其内心真意的格式条款便可能订入合同而对其产生拘束力。在给出立法指引的前提下，由网络投保人权衡利弊，自己决定是否努力获取保险交易信息，而一旦不积极理解信息，不利法律后果即应由网络投保人自行承担。此举并非对网络投保人是否阅读保险合同，以及最终是否缔约之自由的完全剥夺，而是对其非理性决策采取的临时性阻却。实际阅读保险合同以及积极理解保险信息并非互联网保险合同的成立要件，在不影响最终合同订立自由的情形下，对投保人可能造成自我伤害的自由意思做出一定程度的阻却。这种对投保人缔约自由的柔性限制，是在不违背自由主义的前提下，促进投保人理性决策的助推模式[23]。

同时，这种家长主义还具有“非对称”的特性，立法者更多代替当事人进行决策的前提条件是，此等决策在给犯错误的人带来大量利益的同时，对完全理性人仅带来少量或完全不带来损害[24]。为网络投保人适度增设信息获取的责任，将对有限理性用户的订约权益保障大有裨益，有助于促进决策者对自身利益的照顾，同时对完全理性的网络投保人本质上无任何影响。谨慎、理性的网络投保人本身即会基于完全的意志力和充分的信息处理能力，对是否订立互联网保险格式合同采取效用最大化的决策，必然会选择仔细阅读格式条款，再赋予其信息获取义务并不会对其制造额外的负担。故此制度正好符合不对称家长主义的制度目的和前提条件。

（三）信息获取责任的法律属性

对网络投保人理性决策的助推是通过增加其轻微负担的形式实现的，即要求投保人对自己的交易利益“应当”秉持审慎照顾的心态，予以适度注意，做出理性判断和合理行为。虽然最终是否主动获取保险信息是网络投保人的自由，但这种法律基于对个人利益的保护而做出的干预，具有了一般法律义务的外在表达形式，即法律上的“应然”状态以及行为受限的表现。同时，这种具有法律义务外观的信息获取责任最终又确实由网络投保人自由决定是否“履行”，其可以选择不予以实际阅读保险合同，不请求投保人解释说明条款含义，这种意志自由的选择空间又使该“义务”具有了“权利”的外观。是否行使权利是权利人的自由，不能对其施加强制性负担，然而法律期待人们对自己的法益予以注意，网络投保人为了自己的利益必须要这样做，如果由于过错而未实际阅读、理解合同内容，招致损失，则应由自己承担此不利益。这种为了满足义务人自己将得到的利益而存在，且并非和要求传统法律义务一样强制其绝对履行，义务人有选择履行空间的法律效果可由不真正义务来实现。不真正义务是对自己财产的注意，法理在于“被害人所违反者，乃对自己利益之维护照顾义务，成立所谓对自己的过失”[25]。若其愿意避免不利法律后果则必须依要求行为，否则将失去一个较为有利的法律地位，或接受某种法律上的不利等轻微制裁，但法律并不责备其违反义务的行为。因自己之疏懈造成损害之发生或扩大，与有责任，依公平原则，自应依其程度忍受减免赔偿额之不利益也[26]。通过不真正义务可以激励当事人采取合理措施照管自己的利益，防止损失的发生和扩大，同时又不对缔约自由造成损害。在德国，此称为“负担性义务”，是由赖默尔·施密特首先从保险法中引用到民法中来的。互联网保险格式条款并非均由专业性术语所构成，其中亦包含外行人可以理解的一般性用语，并非均需网络保险人事无巨细地主动、明确说明。赋予其过重的信息提示与说明义务，将加重经营成本和交易负担，此不仅与保险人的营利性本质相矛盾，还造成实践中的不良实施效果。网络投保人应主动点击网页上的保险合同链接，仔细阅读投保须知等保险格式条款，认真了解拟购买保险产品的保险责任、除外责任、保险利益等重要内容，对不理解的网络保险格式条款主动进行咨询，结合条款内容决定是否购买相关保险产品，审慎评估自己的保险需求，合理选择符合自身保险规划和实际需求的保险产品，不轻易被某些“吸睛”产品的宣传噱头所误导。此作为不真正义务，一旦不履行即由投保人自行承担不公平格式条款被订入合同而对其产生拘束力的不利法律后果。此举可避免实践中大量投保人以自己未予阅读相关格式条款，而做出不受保险合同约束的抗辩，合理平衡网络保险人与投保人之间的信息责任。同时激励投保人对自己交易利益予以照顾，与网络保险人的信息提示与说明义务相配合，更好实现保障投保人知情权与自主选择权的立法目的。

四、结语

现行保险法基于传统法律经济学的理性经济人假设，在法律实践维度中无法回应现实需求。只有与保险实践相适应的法律政策，方能充分发挥立法目的及应有的调整作用。行为法律经济学则关注忽略已久的心理基石，更加准确、现实地预测网络投保人的决策行为，客观、实证地考察立法实施效果，实现法律真正的生命。在互联网保险的实然维度中，网络投保人存在易得性启发、显著性效应、乐观偏见、短视效应、现状偏见、冷热移情差异等认知局限，网络保险人正是利用此一系列行为偏差，采用程序上显失公平的信息披露方式而订立互联网保险格式条款，从而侵犯网络投保人的知情权与自主选择权。以帮助决策主体恢复理性状态后做出实质自愿选择的自由至上家长主义，通过法律除偏和助推策略创造更优的决策环境，消除网络投保人的决策偏差，使其恢复理性后基于充分意思自治做出投保决定。消解网络保险人与投保人之间信息不对称的差距应是二者共同的努力，不应仅强调保险人一方的信息披露义务而豁免投保人一方的信息责任。对于网络保险人一方，其应基于投保人行为偏差的考量而提示与说明保险信息，尽量参照法律的任意性规范及示范合同的设计对信息内容进行安排，同时设置冷静期以使冲动投保人恢复理性。对于网络投保人一方，温和家长主义赋予其获取相应保险信息的义务应为不真正义务。其可以选择是否对自身投保利益予以照顾，但在对网络保险格式条款予以合理披露的前提下，其一旦未积极阅读并理解相应信息，则应承担条款订入合同而对其产生拘束力的不利后果。以这种干预程度更低的方式助推网络投保人进行理性决策，同时可以使得网络保险人的信息负担合理化，平衡信息责任。

注释：

① 《欧洲保险合同法原则》（PEICL）第2：304条第3款将不得进行公平性审查的条款界定为：（a）关于承保范围和保险费的价值充分性之条款;（b）对提供的承保范围或者约定的保险费进行必要描述的条款。

② 神经经济学发现自制力双重系统存在的证据，每个人由高瞻远瞩的“计划者”和急功近利的“行动者”这两个半自动部分所组成。在面对诱惑时后者会中招，而前者能够理性面对诱惑力。见[美]理查德·泰勒，[美]卡斯·桑斯坦.助推.如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策[M].刘宁，译.北京：中信出版社，2015：45.

③ 保险格式条款的“提示”、“说明”以及“明确说明”均非在同一个语义层面上使用，但“提示注意”可以作为格式条款提供者说明义务体系之构成部分而使用。见于海纯.保险人说明义务之涵义与规范属性辨析[J].保险研究，2009（11）.本文主要强调如何运用行为法律经济学理论来消除投保人的决策偏差，提升其信息运用的理性程度，而非具体辨明保险格式条款说明义务的是非曲直，故有时对保险格式条款的提示注意义务以及说明义务一体以“信息披露义务”来表述，此特予以说明。

④ 在具体私法领域中的专门运用也主要集中在公司对投资人的信息披露问题上。见周林彬.行为法律经济学分析方法研究——以P2P公司信息披露义务为例[J].河南师范大学学报，2017（4）.;吴秀尧.上市公司强制信息披露及监管措施——基于行为法经济学视角[J].财经理论与实践，2014（3）.;王腊梅.论我国 P2P 网络借贷投资人保护的实现机制——基于行为经济学视角的制度设计[J].湖湘论坛，2017（1）.

⑤ 见汤吉军.行为法经济学理论前沿分析及其现实意义[J].学习与探索，2015（12）.;赵骏.行为法经济学在中国的挑战与机遇[J].浙江学刊，2011（5）.;李树.行为法经济学的勃兴与法经济学的发展[J].社会科学战线，2008（9）.;魏建.行为经济学与行为法经济学：一个简单介绍[J].制度经济学研究，2003（2）.;胡长兵，陈培秀.行为法律经济学：新知还是旧论——波斯纳与桑斯坦等的论战及其意义[J].财贸研究，2009（2）.

⑥ 其将阅读并下载完整的互联网保险合同作为成功投保的必经前置程序。具体措施：将网页上展示的保险合同强行停留一分钟，在此期间内无法进行下一步操作，以“强迫”投保人阅读具体内容;或者通过技术手段要求投保人必须拖动光标，将其移动至合同末端，方能继续投保流程。如中国人民保险公司的“人人安康”百万医疗保险，在《投保声明》、《免责说明》、《退保说明》、《保险条款》中通过技术手段要求投保人必须下拉滚动条至合同屏幕底部，方能点击“同意并确定”按钮。

⑦ 《保险法》第23条规定：保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时做出核定;情形复杂的，应当在三十日内做出核定，但合同另有约定的除外。

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（责任编辑：李江）