混凝土企业业务外包的法律风险防范（上）

李丽

（北京雍文律师事务所，北京 100081）

随着混凝土行业的发展，企业对于管理精细化、专门化有了更高的需求，在控制生产经营成本这一整体目标下，越来越多的企业选择把一些可以独立运营的部门，譬如泵送运输车队、设备维保、食堂、保洁等剥离并外包运营，也就是我们通常所说的业务外包。此外，混凝土企业持续不断地修缮施工、更新设备，一般也采用业务外包的方式完成。

严格地说，业务外包不是一个法律上的概念，而是一种经营策略。企业将非核心业务转移出去，既可以借助外部资源的优势来弥补和改善自己的弱势，也有助于实现把主要精力放在企业的核心业务上。通过业务外包，还可以降低企业自身经营的法律风险，减少劳动仲裁、诉讼争议案件的发生。

业务外包合同在实践中经常以承包合同、分包合同、租赁合同、加工承揽合同等等面目出现，但究其实质，业务外包主要是通过建立承揽合同关系实现。无论是混凝土企业发包盖一座原材料大棚项目，还是应环保要求邀施工队对搅拌机封闭改造，或将泵送运输业务发包给第三方物流公司等等，所涉的法律关系主要为承揽合同法律关系。

所谓承揽合同，根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。除第七百七十条列举的承揽工作内容外，房屋修缮合同、印刷合同、设计合同、翻译合同、打印合同、画品装裱合同等，都是生活中常见的承揽合同。在这里，大家不应被“定作人”、“承揽人”这些名词所迷惑，也不要将承揽合同标的局限理解为一件物品，承揽合同标的是工作成果。

实践中，业务外包过程中如发生争议，关于“事”的争议，无论是通过合同约定还是双方协商，都好解决。但关于“人”的争议较难解决，争议主要集中在劳动者发生伤亡事故后到底应由谁负责的问题上。鉴于此，混凝土企业打算进行业务外包前，须厘清以下两个基本问题：

1 作为承揽合同法律关系中的定作人与作为劳务（劳动）法律关系中的雇主，应承担的责任差异巨大

举个例子，某混凝土企业引入第三方承包泵送运输混凝土业务，一旦有司机发生交通事故受伤，混凝土企业主张自己与第三方是承揽合同关系，应根据双方签订的合同约定，由承揽人即第三方自行承担责任。司机认为自己虽然没有和混凝土企业签订劳动合同，但也没有和第三方签订劳动合同，自己天天穿混凝土企业的工作服来搅拌站上班开罐车，主张自己是向混凝土企业提供劳务甚至是具有事实上的劳动关系，应签而未签劳动合同，应由混凝土企业承担全部赔偿责任。

的确，对于同一事实，认定劳动者是在履行承揽合同过程中受到人身损害，还是在提供劳务（劳动）过程中受到人身损害，适用法律以及法律后果差异巨大。前者适用合同法，后者适用侵权责任法或劳动法。如果认定具备承揽合同关系，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”混凝土企业作为定作人，只有在定作、指示或者选任方面有过错，才承担责任。而如果劳动者系在提供劳务（劳动）过程中受到人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害的，应当列雇主为被告并由其承担赔偿责任。”混凝土企业作为雇主应承担无过错赔偿责任。进一步的，如果认定了双方具有事实劳动关系，应签而未签劳动合同，那么雇主还应按照工伤保险标准进行赔偿，赔偿金额更为可观。

判定到底是承揽合同关系还是劳务关系，最核心的标准是合同标的到底是“工作成果”还是“劳务”。承揽合同标的是工作成果，合同当事人之间不存在控制、支配和从属关系。劳务关系类似于劳动关系，当事人之间存在控制、支配和从属关系。相应的，承揽关系定作人一般不会指定工作场所、提供劳动工具或设备，不会限定工作时间，一般会一次性结算价款。劳务关系中雇主通常会指定工作场所、提供劳动工具或设备，会限定工作时间，一般会定期给付报酬。这些标准说起来比较抽象，后续笔者会通过介绍案例帮助大家理解。

总之，混凝土企业在业务外包前，应根据自身需求和实际情况，相应地采用承揽合同或劳务派遣、劳务合同方案实现目的，方案因事而异，适合就好。

2 签订了承揽合同，定作人对于承揽人发生的事故未必无责

举个例子，某混凝土企业找一个施工队维修钢结构大棚，维修过程中劳动者受伤，劳动者将施工队包工头以及发包方混凝土企业作为共同被告诉至法院。即便施工前混凝土企业与施工队已经签订承揽合同、安全协议，约定了发生事故由承揽人责任自负，混凝土企业作为定作人真的可以作壁上观不承担任何责任吗？未必如此。

如前所述，即便认定承揽合同关系，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。譬如，需要由具备资质的主体完成的项目，定作人没有与具备资质的主体签订承揽合同，或者在承揽合同履行过程中定作人盲目指挥、未提供适当的工作条件等，均可能被认定具有过错，须承担相应的赔偿责任。

因此，混凝土企业在决定采用承揽合同方式外包业务后，对于合作对象的选任、合同的签订以及合同的履行仍要尽到审慎义务。