刑事责任年龄重新界定之比较研究——以《大清律例》和现行《刑法》为主线

赵 青 娟

(青海师范大学 历史学院，青海 西宁810016；中共青海省委党校 法学教研部 青海 西宁810001)

刑事法定年龄，是指刑法所规定的行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。如果没有达到刑事责任年龄，其行为就不可能构成犯罪[1]278。我国《刑法》第17条规定了三种责任年龄的划分：16周岁以上为完全负刑事责任年龄；14至16周岁为相对负刑事责任年龄，“已满14周岁不满16周岁的未成年人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，与此同时也规定了“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”(1)参见《中华人民共和国刑法》第17条。；未达到14周岁为完全无刑事责任年龄，无论行为人实施何种行为，都不构成犯罪。这些规定很大程度上保护了未成年人的利益和身心健康，但从近些年的社会发展来看，未成年人犯罪的低龄化和暴力性趋势明显，这对刑事责任年龄规定带来了很大冲击。从2018年最高人民法院发布的权威大数据中可以看出，虽然近些年未成年人犯罪呈递减趋势，但是2016年1月1日至2017年12月31日，全国法院新收入未成年人犯罪的案件中，未成年人最易犯盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪(见图1)，而14-15周岁未成年人犯罪罪名主要为抢劫罪(见图2)，暴力倾向比较突出。故在2019年两会期间，有委员就提出要进一步降低严重犯罪和重复犯罪的刑事责任年龄。本文采用横向各国规定和纵向历史典籍规定比较研究为主要方法，对14周岁以下、14至16周岁之间暴力性犯罪的责任承担作深入之研究。

一、刑事责任年龄重新界定之不同观点

近些年，未成年人暴力性犯罪频发，时时挑战公众底线，对未成年人刑事责任年龄以14周岁作为分界线是否恰当已经成为热议焦点，主要存在以下几种观点。

(一)观点一：完善外在环境，不改变原有法条规定

主张这一观点的学者认为，青少年犯罪预防需要多元机制的完善而不能仅凭法律条款的改变，一降了之于事无补，因为“世界上只有成人的错，没有儿童的错”。所以未成年人犯罪是综合作用的结果，尤其是原生家庭对儿童心理健康和正确三观的培养影响深刻。刑法制定之初体现的是“宽严相济”的基本原则，所以对未成年人犯罪体现的是“从轻原则”，如果进一步降低与此原则相违背。而且，青少年暴力犯罪频发，与目前互联网环境有很大关系，互联网的不良信息会使其追求刺击和犯罪冲动，甚至于模仿网络上的犯罪行为，对这部分犯罪不能仅靠犯罪年龄的降低去规范，而是要规范整个网络媒介环境，对其进行正面引导，尤其是未成年人中的初中生成了犯罪主体(2)数据来源：2017年，中国司法大数据研究院发布《司法大数据专题报告之未成年人犯罪》。该文认为， 2015年至2016年未成年人犯罪案件中，从文化程度看，被告人以初中生为主，占比为62.63%。，应当多方面进行防范而不是简单地改变法律条款。

图1 盗窃罪位居未成年人犯罪首位

图2 14—15周岁未成年人最易犯抢劫罪

(二)观点二：加大法律威慑力，降低处罚年龄

主张这一观点的学者认为，加大处罚力度，降低年龄在当代是必然选择，主要有以下几点原因：第一，社会大环境发生了巨大改变。1979年《刑法》设置的14岁界限与当时的社会环境密不可分，但随着改革开放的不断深入，社会、经济、文化、人的意识层面都发生了巨大的改变，尤其是新兴媒介多样化，对未成年人的影响巨大，故降低刑事责任年龄非常必须。第二，生活水平不断提高，心智水平随之提高。2015年国家体育总局发布的《2014 年全国学生体质健康调研结果》显示，无论是城市还是农村，学生的体质状况都发生了质的改变，基本上不存在发育迟缓和营养不良的问题，在未成年人生长发育水平逐年提高的同时，适时考虑犯罪年龄的降低有基本条件保障。第三，未成年人犯罪低龄化现象比较严重。“未成年犯第一次实施犯罪的年龄主要集中在14到16周岁，占到全部未成年犯的77.5%；7到13周岁年龄段第一次实施犯罪的比例也高达9.8%。”[2]第四，发挥刑法处罚性特征。目前，我国诸多法律出发点均是保护未成年人，如《未成年人保护法》《刑法》《刑事诉讼法》均规定，对犯罪的未成年人实施“教育、感化、挽救”的方针，故未满14周岁的未成年人实施暴力性犯罪，不能追究刑事责任，惩罚手段往往也是收容教养、社区矫治并且对受害人及其家庭进行一定的经济补偿，远不能弥补受害人及其家庭的伤害，这种实质的不公平也可能产生报复心理，形成一种恶性循环，导致刑法惩罚效能进一步弱化，并且也存在这些未成年人再次犯罪的可能性。所以，对未成年人的轻刑化能否根本上解决问题，“教育、感化、挽救”政策是否真正有效值得反思。

(三)观点三：设置特殊年龄段，恶性刑事案件必受处罚

主张这一观点的学者认为，对14周岁以下未成年人暴力性犯罪设置特殊年龄段非常有必要：第一，特殊年龄段的设置不必拘泥于固定年龄，而是针对暴力性犯罪设置一个特殊的年龄段。18世纪的英国著名学者及大律师威廉·布莱克斯通在其《英国法释义》中认为，“完全按照年龄划分刑事责任归属过于机械，毕竟现实生活中总有部分未成年人较其同龄人早熟，‘恶意补足年龄’意在说明，若有充足证据表明未成年人主观上已能够区分对错而又执意触法，虽年龄尚不足十四岁，可追究其刑事责任”[3]89。根据目前实际，适合将年龄界定在10岁至14岁之间。第二，主观恶性是基本的判断标准。未成年人危害行为的实施，虽未满14周岁，但其有很强的主观“恶性”，能够清楚地认识行为实施带来的严重后果，即可能会产生重伤或者死亡，这部分行为的规范和处罚就显得尤为重要，一味地通过说服教育，从心理上产生的作用不大。

二、《大清律例》刑事责任年龄之规定与比较

在中国历史发展中，“恤幼和悯老”一直都是各项制度的一个基础，在古代没有“未成年人”这个词，通常都是用“小和幼”来代替，从西周至清朝，法律都规定了未成年人刑事责任年龄及其罪责的承担方式。

(一)《大清律例》之规定

《大清律例》是我国最后一部封建法典，它充分吸收了两千多年封建立法、司法之经验，在我国法律文化发展中占有非常重要的地位。内容上承继唐明律之规定，体例上沿用明朝开始的“律例并行”并加以损益，经百年修订完善，定名为《大清律例》，具有灵活方便和适应性强之特点。与未成年人相关之条款有十六条，散见于各个篇章之中，但对年龄进行具体规定方式与《唐律》无异，均在《大清律例·名例》之“老小废疾收赎”和“犯罪时未老疾”这两个原则中予以规定。

1.对未成年人刑事责任年龄之相关规定

《大清律例·名例》之二十二条“老小废疾收赎”规定：

凡年七十以上、十五以下及废疾，八十以上、十岁以下及笃疾，犯杀人，应死，议拟奏闻。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。其有人教令，坐其教令者。若有赃应偿，受赃者偿之。[4]117

《大清律例·名例》之二十三条“犯罪时未老疾”规定：

犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。[4]118

《大清律例》篇章特点是“条文之下有条例”，对未成年人相关规定在条例中亦进行了相应的梳理和规定，比如“例该枷号，一体放免”“教令七岁小儿殴打父母者，坐教令者以殴凡人之罪”“七岁以下致毙人命之案，准其依律声请免罪”等，足以看出“恤刑宽宥”是我国传统法律的一个特色，对未成年人犯罪的年龄限制是有历史沿承性的。从责任年龄规定中可以看出：

第一，古代法律中没有绝对无刑事责任年龄的规定，即便是九十岁以上、七岁以下对危害国家安全罪和家族所犯反、逆等严重罪行均有连带责任，这和《唐律》的规定是一致的，应该是：相对无刑事责任年龄阶段比较恰当，这也是封建时代维护皇权的一个典型表现 。《刑案汇览》中道光十三年说帖——“缘坐犯应照本犯罪名拟断”载：

四川司查例载:谋叛者皆斩，妻妾子女给付功臣之家为奴。又道光十三年七月，本部覆奏酌改逆案缘坐犯属条例折内，声明嗣后叛逆案内律应问拟凌迟之犯，其子孙无论已未成丁，均解交内务府阉割，发往新疆等处给官兵为奴。其年在十岁以下者，令该省牢固监禁，俟年届十一岁时，再行解交内务府照例办理……此案马马氏系逆犯马新明之母，马梁氏系马新明之妻，迪格子系马新明之子，年甫四龄，马新明随同马林等焚烧抢掠，拒敌官兵，前据该督审明，将马新明凌迟处死。马马氏、马梁氏、迪格子均系律应缘坐犯属，自应遵照新例办理。应令该督将迪格子牢固监禁，俟年届十一岁时解交内务府阉割，发往新疆等处给官兵为奴。马马氏、马梁氏应令该督酌发各省驻防，给官员兵丁为奴……道光十三年说帖[5]107

此案再一次说明在中国古代不存在绝对无刑事责任年龄一说。

第二，第二个阶段为“减轻责任年龄阶段”，其中处罚的裁定方式分为两种形式，一是“七十以上、十五以下及废疾”，流罪以下收赎方式，但不适用于严重暴力性犯罪；二是八十以上、十岁以下及笃疾，犯杀人或应死罪行要议拟奏闻，但犯反、逆者不用此律。可以看出，在特殊的年龄阶段，“矜老恤幼”一直都是法律制定的一个主要思想。

第三，十五岁以上为完全刑事责任人，但是与现行刑法亦有共通之处，即量刑方面亦有酌情减轻的可能性。如《刑案汇览》道光二年说帖——“十八岁诱奸八岁女负痛中止”载：

东抚题孙小连强奸幼女孙了姐已成一案。查例载:将未至十岁之幼女诱去强行奸污者，照光棍例斩决等语。此案孙小连因赴河洗澡，见同姓不宗之八岁幼女孙了姐独自在园拔菜，身系围裙，并不穿裤，该犯顿萌淫念，诱令孙了姐至芦苇内……查段四一案因年甫十六诱奸八岁幼女王金姐，甫经行奸，王金姐负痛哭泣、心生畏惧，即行中止，该省将段四拟斩立决，嗣经九卿议奏改为斩侯。此案声明该犯年仅十八、闻喊即行潜逃，情稍可原，请旨定夺。道光二年说帖 此案九卿议奏改斩候见成案[5]1937—1938

从这个案例可以看出，案件的判决还要看行为人的主观恶性和最终的结果，此案从“立斩改为斩侯”，而且年龄的表述是“年仅十八”而不是“已满十八”，故“原心定罪”在具体案件判决中依旧起着非常重要的作用。

第四，《大清律例》条文规定中大量采用了列举式，这是当代刑法值得借鉴的部分，“废疾”“笃疾”“暴力性犯罪种类”都是比较具体的，但在《大清新律例》中取消了这样的具体划分，沿用西学采用“聋哑人减轻处罚”之规定，与现行刑法类似，故两江签注清单认为，“是外律专有严于中律处,然中律废疾、笃疾律注均指瞎目折肢而未及聋哑,外律则只言聋哑而不及瞎目、折肢。窃谓……废疾收赎本乎近宽……今本条删去废疾一层,未为不可。似宜仍用笃疾之律或添注聋哑兼病者亦包在笃疾之内,庶为周妥”[6]236。所以，从这个签注可以看出，每个条款的制定都是经过比较全面的考量和论证的，如“犯罪时未老疾”就非常细致地考虑了年龄的相关因素，这为现行刑法立法技艺也提供了一定的借鉴性。

2.特殊案例之判决

清代未成年人刑事责任年龄的规定是比较细致的，都是历经一些实际案例以后总结出来的结果，如表1所示：

表1 清代未成年人犯罪典型案例

第一，刑事责任年龄规定不断完善。在上述三个案件的比较中可以看出，从雍正十年至嘉庆十一年，对未成年人刑事责任年龄的规定进一步细致、完善。对不同年龄段的责任承担在不同主观恶性之下需要分别对待，不再简单地依照“丁乞三仔”案件予以判决。如《刑案汇览卷四》“老小废疾收赎”中“戴七砍伤彭柏子身死一案”“陈枚太致伤钟壬新身死一案”“杨文仲殴伤张兆熊一案”“熊照戳伤林奉身死一案”，等等，都以 “丁乞三仔之例”为援引，进行比较以后判决，具体情况具体对待。

第二，“恤幼”行为与主观恶性关系密切。未成年人刑事责任的承担，除了年龄，主观恶性是定罪量刑中非常重要的一个因素。这在“刘縻子”案件中尤为凸显。乾隆帝认为 ：“所指十岁以下犯杀人应死者，或系被杀之人较伊年长，强弱不同，如丁乞三仔之案，自可量从末减。今刘縻子所殴之李子相，同系九岁，九龄幼童即能殴毙人命，其赋性凶悍可知，尤不宜遽为矝宥……”[8]27从这个案件中可以看出，“恤幼”是有限度的。薛允升针对乾隆这一谕旨的评析为 ：“十岁以下毙命之案，究系律应奏请者。死者长于凶犯不及四岁，不得声请，系属律法加重。”[10]212所以，至嘉庆年间，刑事责任年龄制度趋于完善，对未成年人刑事责任年龄开始有了一个比较明确的划分。

第三，“恤幼”与“惩恶”并行。从以上判决可以看出，虽是未成年人犯罪，但“恤幼”的有限度又体现在清代的秋审制度中。秋审将案件情节轻重程度不同分别分为：情实、缓决、可矜、疑、留养承嗣这五类，对未成年人犯罪的最终判决，入“情实”的可能性是比较小的，除非罪大恶极之行为。它主要有以下几个流程：第一次提交给皇帝裁决获准减等刑法的，直接予以收赎；进入秋审“可矜”的，减等收赎，进入秋审“缓决”的两次缓决后减等收赎；因“故杀、谋杀”的未成年人，一般均会进入“缓决”，故在“刘縻子”一案中，乾隆不对其减刑是因为“庶可戢童年暴戾之气，而不致以姑息滋患，须宜监禁数年，以消其桀骜不驯之气”。

(二)刑事责任年龄划分之比较

从以上规定可以看出，刑事责任年龄的划分，既有一脉相承又有不断革新的特点，如表2所示：

表2 近现代刑事法典中责任年龄划分的规定

通过比较可以看出，从唐代到现代刑法发展中，刑事责任年龄的界定都是一个比较重要的问题，其发展沿承主要体现在以下几个方面：

第一，古代法律规定中7岁、10岁、15岁的等差处罚年龄，而现行刑法中完全责任年龄规定较高，诚如签注(3)签注来源于：宪政编查馆编《刑律草案签注之河南签注清单》(1910年油印本)，国家图书馆馆藏。普遍认为 ：“绝对无刑事责任年龄定在了十六岁以下过于宽滥，年龄以十六岁为断，较之各国最多之责任年龄加长两年，有失之宽……就智力上言、若至十六岁则足以造杀人之意、具杀人之力，历来成案班班可考……今一概抹然，猎取最新之学说，定十六岁以下无责任之主义，自以为世界中进步独高，窃取所未谙信。”故今之法律对刑事责任年龄进行重新界定尤为重要。

第二，案件判决中细化未成年人犯罪类型尤为重要。本文中对未成年人犯罪仅对《名例》总则规定予以分析，但纵观历代法典，对未成年人的犯罪处罚和保护涵盖法律始终，亦区分故意、过失、既遂和未遂，细微之处可见一斑。而现行刑法中仅就14至16周岁的八种暴力性犯罪予以相应的处罚，其余勿论，但从现代诸多案例可以看出，未成年人犯罪种类逐年增多，犯罪的具体规定较古之法律较为粗疏。

第三，保护过甚，效果堪忧。在古代法律中，犯罪主观恶性对最终的判决起非常重要的作用，很大程度上彰显了法律的权威，这对当代法律有较强的借鉴意义。2012年修订后的《未成年人保护法》第五十四条、2018年修订的《刑事诉讼法》第二百七十七条至二百八十七条以及《刑法》中，均对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，责令其家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养，这都体现了我国实体法上对未成年人的特殊关照和优先保护。但对14周岁以下严重暴力犯罪通过家长监护、收容教养或社区矫治能否取得显著效果，存在诸多质疑。

三、对当代刑事责任年龄重新界定的几点思考

在法律发展中，汲取古代法律优秀成分既重要又可行，诚如苏力先生在《法治及其本土资源》中谈到，法治社会的建设不是一蹴而就的，考虑本土资源的法治尤为重要。结合以上《大清律例》之沿承发展，对今世刑事责任年龄之完善有以下几点思考。

(一)刑事责任年龄应该适当下调

从我国历史发展来看，刑事责任年龄划分是分层次的，并且责任的承担和处罚均有比较全面的规定。在当代，社会生活水平不断提高，人的素质和生理成熟年龄都进一步提高，再按照中华人民共和国成立时的标准去执行存在一定的问题。最低刑事责任年龄的确定可以采取两种方式：第一，直接降低最低刑事责任能力年龄，从现在的14周岁可以降为12周岁。根据联合国《〈儿童权利公约〉第10号一般性意见——少年司法中的儿童权利》第32条规定，“低于12周岁的最低刑事责任年龄不是国际上可接受的水平，委员会鼓励各缔约国将其较低的最低刑事责任年龄提高到12周岁为绝对最低责任年龄”，所以降低年龄在国际法上是有相应规定的，并且从各国通行做法来看，大部分国家还是趋于12周岁左右或者低于12周岁[12]，如表3所示：

表3 世界各国刑事责任年龄划分

第二，分层执行，细化罪名。一是在责任承担方面，可以划分不同的年龄层次，12周岁以下，12周岁至14周岁，14周岁至16周岁，在不同的年龄阶段对暴力性犯罪和团伙作案需要承担何种刑事责任都要有明确的规定，而不是仅规定14至16周岁的八种暴力性犯罪行为。二是对16周岁以下未成年人暴力性犯罪要有更加全面的规定，列举罪行应进一步明确、丰富和成熟，惩罚方式不能过于简单或者无限度宽宥，案件的判决要综合多种因素予以定罪量刑。如故意杀人的行为，除了直接故意杀人之外还有以故意杀人罪论处的行为；故意伤害行为应限定为非法拘禁罪中的致人伤残的行为、聚众斗殴罪中的致人重伤或死亡的行为；抢劫罪转化犯中的未成年人是否适用抢劫罪罪名等这些问题都需要进行成熟的研究而不是依赖每一次高法的司法解释。所以责任的承担还需要进一步完善刑罚和细化罪名，研究更为细致的未成年犯罪行的一般预防和特殊预防措施。

(二)非刑罚处罚措施的规定应具体并有操作性

现行《刑法》第十七条规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。这两种方式被普遍采用过程中是否能发挥实效是值得商榷的。这就有必要结合古代相关法律规定进一步完善今之法律。

第一，“责令他的家长或者监护人加以管教”。这一条规定在实践执行中往往流于形式，有关司法机关一经作出管教的责令，便不再过问检查管教的落实情况；2015年至2016年未成年人犯罪案件中，农村地区未成年人犯罪发案率超8成(4)数据来源于：2017年中国司法大数据研究院 。《司法大数据专题报告之未成年人犯罪篇》。。故针对农村留守儿童以及城市中疏于管教的未成年人如何落实这些制度，借鉴古之法律不无裨益。

在《大清律例·诉讼》第383条规定 ：“凡子孙违犯祖父母、父母教令，及供养有缺者，杖一百。”其下1327条例规定 ：“凡子孙有犯奸盗，祖父母、父母并未纵容，因伊子孙身犯邪淫忧忿戕生，或被人殴死及谋、故杀害者，均拟绞立决。……被人殴死或谋、故杀害者，将犯奸盗之子孙杖一百，流三千里。若子孙罪犯应死及谋、故杀人事情败露，致祖父母、父母自尽者，即照各本犯罪名拟以立决。子孙之妇有犯，悉与子孙同科。”[4]524从这些条款可以看出，对父母、子女的权益规定是比较明确的，法律之所以有用，是因为它的可操作性，所以进一步完善细化《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》非常必要。

在国外，“亲职教育”也是一个很好的借鉴。“亲职教育”又称为“父母教育、家长教育”，即对父母如何在不同年龄阶段教育孩子提供知识和技能培训。生育孩子和养育孩子是两个不同的阶段，未成年人犯罪中，家庭教育的缺失或断裂是非常凸显的一个问题。司法大数据显示，2015年至2016年未成年人犯罪案件中，未成年人家庭多存在不同程度的不良因素，留守家庭、离异家庭、流动式家庭、单亲家庭、再婚家庭出现未成年人犯罪情况的排名前五(5)资料来源于：2017年中国司法大数据研究院 。《司法大数据专题报告之未成年人犯罪篇》。。足以看出，家庭因素可能会成为未成年人犯罪最大的助推力。故古为今用、西为中用的制度借鉴还需要作更加全面的研究和部署。

第二，“在必要的时候，也可以由政府收容教养”。“必要的时候”，仅仅是一个修饰词，这就给公安部门较大的自由裁量权，并且少管所、专门的攻读学校、有女子监狱等收容场所的多样化效果甚微。因为在国外，少年犯在感化院、救助教养机构、公共监督教育或矫正教育机构等场所都是有法院来决定的，这就理顺了机构间的职能冲突，因为未成年犯首先是触犯了刑律，仅是年龄未达到。故让公安机关通过行政手段规制不合逻辑，所以完善、改革甚至是重构未成年犯收容教养制度，使其理论上具有正当性，实践上具有可操作性是符合和适应社会发展需要的。

(三)“保护为主、惩罚为辅”的原则应该有界限

从《唐律疏议》到《大清律例》，我国古代法律制定的原则都是“矜老恤幼”,对未成年人的保护和处罚措施规定细致而全面，但从诸多判例可以看出，“恤幼”是有界限的，对一些主观恶性非常大的案件还是惩罚重于教导，法律权威比较凸显。这就需要重新检视现行刑法及相关法律的保护原则。如下表所示[13]：

表4 2010年至2012年上海市重新犯罪未成年人达305名

表5 2012年上海市重新犯罪59名未成年人

表6 2010年至2012年上海市重新犯罪未成年人文化程度

从以上列表可以看出，未成年人重新犯罪中，16周岁以上18周岁以下比例居高，占到96.72%；前罪被判拘役或一年以下有期徒刑的再犯率占到82.14%；从学历层次可以看出初中以下未成年人犯罪率较高。“保护为主”的原则是否恰当可见一斑。

再如美国，20世纪90年代校院枪击事件发生后，一改原来的“保护政策”，开始采用“严惩主义”治理青少年暴力犯罪，主观恶性大小作为主要的判断标准，这与我国传统社会的规定非常类似。在1997年国会通过《暴力惯犯少年防治法》，将大量犯罪少年移送至刑事法院，将其与成年犯共同监禁24小时。并且在诉讼程序中，明确少年行为责任，正确依照少年年龄、罪名、累犯经历而决定如何处罚、减少采行治疗与惩罚措施等。他们认为，轻刑化处罚对未成年人不是保护而是一种潜在的危害。所以在法律不断发展中，“保护和惩治”之间如何衡量需要重新检视，从近些年未成年人暴力犯罪可以看出，一味地放宽处罚而适用教化其作用是比较有限的。

罪犯权利的保障与社会秩序的维护是一种此消彼长的矛盾关系，良性的法律就是要在二者之间找到一个平衡点，达到和谐。在当代，重新审视传统制度的优秀部分为今之所用，客观而全面地看待刑事责任年龄重新界定的问题既是保护也是必须，一味地放宽处罚会使被害人的法益和社会安全处于虚妄之地。所以对未成年人刑事责任年龄的重新界定亦要顺应时代变化，以期更好地帮助未成年人改过迁善。