新《环境保护法》中按日计罚制度的实践、问题与对策

谢承烜 闫文莉

(广东海洋大学 法政学院，广东 湛江 524088)

当前，“美丽中国”已成为国家发展的战略目标之一，习近平总书记也多次强调要树立“绿水青山就是金山银山”的生态环境保护理念。为了遏制严重的环境污染和生态破坏势头，2014年十二届全国人大常委会八次会议表决通过了《中华人民共和国环境保护法(修订草案)》。2015年1月1日正式实施了被称为“史上最严环保法”的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称新《环境保护法》)。其中，按日计罚制度作为新《环境保护法》最坚硬的“牙齿”在环境保护执法实践中适用了六年有余。具体而言，我国按日计罚制度表现为对持续性违法排污行为必须先作出第一次行政处罚并责令限期改正，30日后复查。如果按时改正，则不予按日处罚；如果没有按时改正，则按照原处罚金额从作出第一次行政处罚的次日起到复查之日止，实施按日连续罚款处罚；此后再次复查，如果改正了违法行为，则不予处罚；如果还未改正，按日连续处罚累计计算；按日计罚的实施次数不限。新《环境保护法》中规定的按日计罚制度在环境执法实践中是否扭转了环境保护中“违法成本低，守法成本高”的不良现象，是否在保障生态环境利益中发挥了实质作用呢？需要对此进行考察，并在考察基础上分析按日计罚制度存在的问题，提出应对策略，促使按日计罚制度能在新时代背景下为“美丽中国”建设发挥独特作用。

1 我国按日计罚制度的立法与执法实践

按日计罚制度距今实施已六年有余，有效考察按日计罚制度的具体实践情况，对于我们了解和掌握按日计罚制度的实际效果是必要的，也是我们进一步探讨按日计罚制度相关问题的基础。

1.1 立法实践

目前，通过北大法宝、北大法意等法律信息库的检索，可以发现国家层面现行有效的关于按日计罚制度的相关法律等规范性文件共有94部左右，主要有《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国海洋环境保护法》《排污许可管理条例》《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》(下面简称《按日连续处罚办法》)等。地方层面现行有效涉及按日计罚制度的相关规范性文件共有1 129部左右，主要有《江苏省大气污染防治条例》《河北省扬尘污染防治办法》《德州市大气污染防治管理规定》等。在检索到的相关法律法规中，国家层面的法律法规和部门规章数量较少，地方性法规、规章的数量居多。其中，重庆市和深圳市有关按日计罚制度的实施较为超前，曾分别在《重庆市环境保护条例》和《深圳经济特区环境保护条例》中先试先行。不难看出，我国按日计罚制度相关规定的法律文件是比较丰富的，且已形成国家—地方层面立体式的法律规范体系。可从数量上看，虽然在国家层面的法律、部门规章及其相关细化规范性文件上对按日计罚制度有所规定，但占据相关法律法规数量主要部分的则是各省市的地方性法规、规章及其相关细化规范性文件，且国家层面的相关法律规定是在地方性法规对按日计罚制度进行探索后，才在总结相关经验的基础上审慎地予以规定。这说明了按日计罚制度并不是新《环境保护法》本身的创造，[1]而是在地方试点经验的基础上总结得来的。可以说，我国关于按日计罚制度的立法实践走的是特殊到一般的“归纳”路径。

1.2 执法实践

总的来说，从统计数据看，2015年全国按日连续处罚案件715件，平均每件处罚金额约79万元；2016年全国按日连续处罚案1 017件，平均每件处罚金额约80万元；2017年全国按日连续处罚案件1 046件，平均每件罚款金额约102万元。[2]同时，根据2017年中国人民大学法学院发布的关于新《环境保护法》四个配套办法2016年度实施与评估报告显示，在2016年度全国22 730件环保执法实践案例中，属于“其他违法排污行为”的查封扣押案件数量最多，占比达到43.8%；而属于“超标、超总量排放污染物”的违法行为实行按日连续处罚的案件数量最少，占比只有4.4%。[3]可见，虽然按日计罚的处罚力度的确强于过去单次的行政处罚，在实践中也有所应用，但按日计罚制度的执法实践却不尽如人意。这主要表现在以下两个方面：一是案件的平均处罚金额较低。我们从2015—2017年的数据中可以看出，直到2017年全国案件的平均处罚金额也只是100万左右。结合数据情况，我们可以大胆预估，2021年度全国案件的平均处罚金额可能最多也就是180万左右。从某种意义上看，这种处罚幅度与企业违法排污所获得收益差距还是比较大的。二是案件的总体适用程度较低。从2015年度到2017年度的统计数据可知，按日计罚的案件在三年间实际只增长了300多件，且结合2016年度关于新《环境保护法》四个配套办法的评估报告中全国2万多件的环境保护执法实践案例和按日计罚案例在其中的占比情况，可以说在一定程度上表明了按日计罚制度在实际环境执法中被适用的情况不容乐观。那么，按日计罚制度作为新《环境保护法》中打击环境违法行为最“坚硬”的牙齿，为何在执法实践中适用的频次不高？这是否与按日计罚制度本身存在问题有关呢？我们有必要对此进行考察分析。

2 我国按日计罚制度面临的问题

实际上，按日计罚制度面临的相关问题在该制度实施之初就已经存在，虽然在该制度实施过程中多有探讨，但依旧没有得到有效解决，面临一些需要解决的问题。

2.1 法律性质归属依旧不清

法律性质认定不准确甚至认定错误，将很大程度上影响到相关法律体系本身的稳定性和周延性，也会给实务领域带来法律适用上的困惑。具体到按日计罚制度本身，虽然2015年实施的新《环境保护法》以及与之配套的《按日连续处罚办法》似乎已经将按日计罚行为定性为行政处罚行为，学术界和实务领域的多数看法也是如此，但是学术界对此问题的争议却依旧存在。关于我国处罚制度的法律性质主要有以下三种观点：

一是行政处罚论。多数学者持该观点，认为行政处罚是国家机关对破坏社会管理秩序却尚未构成刑事犯罪的相对人施以的行政法意义上的不利益或给予的否定性负担，而按日计罚制度则是环境主管部门对违反环境保护管理秩序的行政相对人施以的否定性惩罚措施，具有行政处罚的特性。这在《按日连续处罚办法》中可以找到法律依据。但是，由于当前行政法律法规中关于“一事不再罚”原则的模糊规定，导致该观点与“一事不再罚”中的“一事”相冲突，使得该观点在学术界面临着当前行政法学理论的批判和实务领域的更好适用带来的困惑。

二是行政间接强制执行论。部分学者持该观点，认为行政间接强制执行是指当行政义务人拒绝履行法定行政义务时，享有行政间接强制执行权的行政部门通过强迫行政相对人缴纳金钱的方式迫使其履行其应当履行的行政法义务的行政行为。具体到按日计罚制度，则是当违反环境保护义务的行政相对人被环境保护主管部门处以一定罚款的行政处罚的同时也被责令限期改正环境违法行为，但负有改正环境违法义务的行政相对人限期内拒不改正，环境主管部门通过在第一次行政处罚之日的次日起到复查发现之日止按日连续处以原罚款数额的罚款以迫使行政相对人切实改正其环境违法行为的行政行为。该观点将间接强制执行的作用对象定位为新《环境保护法》中第五十九条中的“拒不改正”行为，而不是第一次的行政处罚。[4]该观点认为结合国务院法制办秘书行政司根据《行政处罚法》第二十三条的规定，在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复(国法秘函〔2000〕134号)》中已明确其不属于行政处罚的事实，通观当前我国行政法部门体系，认为该“拒不改正”的行为应属于行政命令，对其按原罚款数额进行按日连续处罚，既能避免与“一事不再罚”原则的冲突，[5]又能不违反《行政强制法》中对于金钱实行间接强制执行的规定，较为符合我国的实际情况。

三是行政处罚与行政间接强制执行混合论。部分学者持该观点，认为按日计罚是在环境主管部门对环境违法行为作出第一次行政处罚后到再次复查期间的拒不改正行为和该期间持续性环境违法行为的“双重规制”，对于拒不改正行为起到的是督促作用，对于该期间持续性环境违法行为则起到处罚作用，所以同时具备行政处罚和行政间接强制双重属性。如此则更为全面地解释了按日计罚制度的法律属性，并兼顾了按日计罚制度法律性质争议中的不同观点。

此外，还有学者提出如要正确地认定按日计罚制度的法律性质，应该跳出传统的行政行为类型化理论框架，从行政过程论的角度考察按日计罚制度的法律性质，分阶段分层次地界定按日计罚制度的法律性质，按照实际执法程序的过程认定，则按日计罚制度中环境保护部门作出的第一次罚款处罚。其性质为行政处罚，然后责令限期改正为行政命令，对于“拒不改正”的行为后果则分为“没有停止排污行为”和“停止了排污行为但依旧存在紧密关联的违法行为”两种情况。[6]对于前一种情况，由于按日计罚兼具督促和惩罚性质，因而其法律性质采用行政处罚和行政间接强制执行混合论。对于后一种情况，由于按日计罚实际上只起到了督促的作用，因而属于行政间接强制执行性质。该观点可以让我们从一个动态的角度思考按日计罚制度法律性质的综合情况，有一定的合理性。因此，关于按日计罚制度的法律性质归属问题依旧属于环境法学界和实务界关注的热点，也是制约着环境执法实务领域的重要问题，需要进一步研究予以明确。

2.2 单一化模式作用有限

目前，我国按日计罚制度借鉴的是大陆模式的按日计罚制度。对于持续性违法排污行为都必须先作出第一次行政处罚并责令限期改正，30日后复查，如果按时改正，则不予按日处罚；如果没有按时改正，才按照原处罚金额从作出第一次行政处罚的次日起到复查之日止的按日连续罚款处罚；此后再次复查，如果改正了违法行为，则不予处罚；如果还未改正，按日连续处罚累计计算。该种模式考虑到了制度出台时我国的经济建设、社会发展、环境科学技术条件、行政法学理论和实务等诸多现实情况，在当时采用该种模式确实比较符合实际需求。然而，随着社会经济的进步与发展，我国的科学技术取得了长足的进步，其中环境科学技术也进步不小，特别是很多地方建立起了环境数据监测系统，环境保护部门可以实时地监控企业的污染处理情况，环境执法能力大大提高。此外，执法实践中的适用按日计罚的案例并不多，但环境污染事故依然层出不穷。因此单一大陆模式的按日计罚制度的实际效果很难说达到了新《环境保护法》的立法宗旨，对进一步扭转我国环境污染和生态破坏的实际状况作用有限。为实现“美丽中国”的建设目标和贯彻新《环境保护法》的立法宗旨，有必要对当前单一化的按日计罚模式予以修改完善，以更好地适应我国环境保护的实际需要。

2.3 计罚考量因素不全面

按日计罚制度中对于持续性的环境违法行为的第一次行政处罚所依据的是各单行环境法律规范，对于行政相对人拒不执行后的按日连续处罚的原处罚数额在新《环境保护法》和与之配套的办法中也未有相关具体规定，需要到各单行环境法律中查找。同时，根据新《环境保护法》的规定，环境保护主管部门在作出罚款的处罚时，罚款数额的确定需要考虑的只包括“防治污染设施的运行成本和违法行为造成的直接损失或违法所得”两方面因素。其中，防治污染设施的运行成本就属于违法行为人应当支出的企业成本费用范畴，本身不带制裁性质，将其纳入罚款数额的影响因素是否妥当可能存在疑问。同时，由于现行新《环境保护法》未将不同类型违法排污行为作为罚款金额的考量因素，因而很容易出现对环境造成不同破坏的不同环境违法排污行为却处以相近罚款的情况。此外，现行新《环境保护法》中对罚款行为及罚款数额不全面的考量现状也容易导致对不同规模、不同违法主观状态、不同实力强弱等情况的违法相对人处以相似罚款情况的发生。这些情况下难免会使人觉得有失公平公正，可能会对环境执法的公信力和按日计罚制度的认可度造成不良影响，影响“美丽中国”建设的实现。因此，基于现实执法实践的需要，现行“新《环境保护法》”需要跳出当前狭隘的成本—损失的考量模式，引进其他需要考量的、有实际影响的、影响公正的新考量因素，弥补当前按日计罚制度考量标准不足的缺点，推动按日计罚制度的完善。

3 域外按日计罚制度之借鉴

考察域外在按日计罚制度法治实践方面较为成熟的国家的相关经验，从中发现和吸取对我国按日计罚制度完善的有益经验，在结合我国法治实际的基础上，弥补我国按日计罚制度的不足之处。

3.1 英美模式

该模式以美国和加拿大为代表，对于持续性环境违法行为实施较为严格的按日处罚制度。其中，美国最早是在20世纪70年代初的《清洁空气法》中规定了对持续性违法行为的按日处罚措施，具体规定为“环保部门的行政首长对于以下情况，允许针对排污源的管理者或所有者、规模较大的企业或固定排污源的有关负责人予以有一定期限的或无期限的禁令，或通过科学测量后对于每项违法行为予以每日25 000美元以内的金额罚，也允许两者并罚……”。同时，在美国的《清洁水法》中也规定了按日处罚制度，具体规定为“环保部门的行政首长有权对违法行为人持续性违法的每一天予以不超过25 000美元的金额罚，金额罚的时效最多12个月”。此外，在美国20世纪70年代中期颁布的《有害物质控制法》中规定：“任何违反本编第2614或第2689 条规定的人应受到民事处罚。对每次违法行为的金额罚在25 000 美元以内(后来修改为32 500 美元)。为实现本款的立法目的，违法行为每持续一天应当视为构成一次单独的违反本编第2614或第2689 条规定的违法行为”，案件在终结阶段时，“联邦环保局应当确保最终的处罚要高于非法行为所获得的经济利益”。[7]这些法律规定体现了美国对于持续环境违法行为的严厉打击力度，也反映了美国很早意识到持续性环境违法行为对于生态环境破坏的严重性。此外，加拿大的《水法》中的第一款和第二款规定了按日处罚制度，具体为：“对于持续性的违法行为，假使已经实施持续超过一日的，则每一日将被视为一项独立的违法行为，并予以不超过5 000加元的金额罚。”这体现出了加拿大政府对于生态环境保护的重视。

3.2 大陆模式

该模式以法国为代表，反映了对于持续性环境违法行为不同于英美模式的按日计罚制度模式。其中，法国对于持续性污染和破坏环境行为适用的按日计罚制度具有刑罚属性，在法国《刑法典》中规定：“对海水、和海相连的咸水河流、运河和水塘中直接或非直接地排放、投掷或倾倒污染物的，如果对海洋或河塘中的哺乳动物、贝类、虾类等水生生物及其环境有害的，则会被处以22 500欧元的金额罚；如果该行为被判定为犯罪行为，则为制止违法行为或防止再犯，允许采取一切的必要措施处理；同时落实制止措施的处理期限以及逾期金额罚，逾期金额罚的金额最高为每日300欧元。”从中我们可以得知，法国对于持续性的环境违法行为的处罚力度也是很大的，但是却不同于英美模式中直接采取连续金额罚予以直接处理，而是有一个过渡的阶段。只有经过这个过渡的阶段，对于持续性的环境违法行为才允许采取按日计罚的方式。

3.3 域外经验启示

通过考察不同模式下按日计罚制度的法治状况可知，不管是英美模式还是大陆模式，对于持续性环境破坏行为都采取强有力的惩罚措施，主要表现在按日计罚制度上。然而，相对于大陆模式，英美模式的按日连续处罚力度更大，且设有最高日处罚金额和时效制度，对于打击持续性的环境破坏行为很有力度。因此，为了加大打击持续性环境违法行为，更好地维护生态环境，早日实现“美丽中国”的建设目标，可以考虑有步骤地将当前大陆模式按日计罚制度向英美模式的按日计罚制度转变，明确按日计罚制度的法律性质，完善相关的计罚考量因素，进一步推动我国生态文明的法治建设。

4 我国按日计罚制度的完善对策

通过上述关于我国按日计罚制度面临的问题和域外按日计罚制度的法治状况的阐述，结合我国环境保护的实际情况，可以从三方面入手进一步完善我国的按日计罚制度。

4.1 明析法律性质的归属

这里可以从解释和实践两条路径出发。在解释路径上，首先，从主客观关系角度分析。在客观方面，不可否认我国的按日计罚制度实际上确实对于持续性环境违法行为人的“拒不改正”行为起到了督促作用。一个行政行为客观上起到的作用往往不止一种，人们通常只是偏向考虑主要作用而忽视了其他客观存在的作用。因此，最终判断一项制度的属性问题关键还得考虑立法者的意图。在主观上，立法者对于我国按日计罚制度的性质定位在现行法律法规中已有体现。现行《按日连续处罚办法》的第一条、第十五条和第十六条就已经在某种程度上体现了当时立法者对于按日计罚制度行政处罚性质定位的主观意图。因此，基于主客观相统一原理，我国按日计罚制度的客观效果也应该受到主观因素的支配，以体现立法者的意图为主。其次，在行政法学理论上，按日计罚制度与“一事不再罚”原则的矛盾一直被作为反驳按日计罚制度行政处罚属性的有力“武器”，认为两者的矛盾是不可调和的。但实际上，我国对于“一事不再罚”的“一事”本身就没有明确的法律界定，本就处于模糊的状态。即使采用目前行政法学界把“一事”认定为“一个违法构成要件”的主流观点，按日计罚制度也不违背这种主流观点，因为按日计罚制度中的“按日”实际上是计量单位而不是处罚单位，并不是每一日都作出行政处罚决定书，只是以日为单位计量金额而已。同时，按日计罚中的“连续”更多的是计算方式的表述，只是国家为了强调对于持续性环境违法行为予以严厉打击的决心而已。环境执法部门之后也只是作出一份按日行政处罚决定，并标出总处罚金额，拒不改正行为人也只是缴纳一次按日处罚金额，除非再次拒不改正的。所以我国按日计罚制度在理论上并非与“一事不再罚”原则不可调和。此外，即便部分学者依旧不认可我国的按日计罚制度与“一事不再罚”原则的可协调性，我们还可以发挥人的主观能动性以实现制度创新。具体到我国的按日计罚制度来说就是一种创新，是超越了原本环境行政执法措施的新事物，只要其能够有助于遏制严重的环境污染和生态破坏，我们就不应当过于苛求其应符合目前的行政法学相关理论原则。最后，“一事不再罚”原则的上位原则是过罚相当原则，该原则实质上要求对行政违法行为的处罚必须与该违法行为的危害程度相适应，不能过低但也不能过高。[8]如果从过罚相当原则角度分析，由于持续性环境违法行为本身对于环境的破坏要远远大于非持续性的环境违法行为，对持续性环境违法行为进行按日计罚实际上就是贯彻了过罚相当原则的要求。“一事不再罚”原则作为过罚相当原则的子原则，我国按日计罚制度实际上也是体现了“一事不再罚”的精神，是与“一事不再罚”原则相适应的。因此，结合解释路径，在实践路径上，为了使按日计罚制度更好地在执法实务中得以适用并给行政司法裁判提供明确的性质导向，我国应当尽快在有关行政法律及环保法律上明确按日计罚制度的行政处罚法律性质。如果认为在法律上明文界定还不成熟，可以考虑在相关的司法解释或部门规章中予以规定。

4.2 有序转变单一化模式

对此也可以从解释和实践两条路径出发予以解决。在解释路径方面，从目的论角度上看，每项制度的引进或实施必定有其所要达到的目的，我国按日计罚制度也不例外。这里我们可以分为直接目的和根本目的两个方面进行分析。在直接目的上，我国的按日计罚制度是为了通过这种严厉的处罚手段惩罚持续性的环境违法行为(基点)并督促违法行为人及时改正违法行为(辐射)；在根本目的上，则是为了更好地衔接和贯彻我国现行环保法的立法宗旨——保护环境，维护生态平衡。可以说，在某种意义上，直接目的对于根本目的而言不可避免地具备手段属性，是为了根本目的而服务的，根本目的才是最终的归宿。其实我国当年采用大陆模式的按日计罚制度主要是受到当时我国环境监测水平相对较低、环境执法人员的执法素质不高、担心会过度限制社会经济发展等现实问题的影响。可是，社会经济经过了五年多的发展，环境科学领域取得了长足的进步，不少地方建立起了污染源自动检测网络，环保部门已经基本可以实现对于排污情况实时监控。[9]同时，现在国家也将“美丽中国”建设确定为国家的战略目标，提出了“绿水青山就是金山银山”正确论断，相应环境执法人员的执法素质也有所提高。此外“一事不再罚”原则已经不再成为按日计罚制度实施的阻碍。因此，结合解释路径方面的内容，在实践路径上，可以借鉴域外经验并结合国内实际状况，考虑转变目前单一化的大陆模式按日计罚制度，在某些地区或城市开展以英美模式为主、兼顾大陆模式的按日计罚执法实践试点，对于能够明确持续性环境违法行为的开始时间或结束时间的，直接适用英美模式的按日计罚，但要设立每日处罚金额的上限和时效的限制；对于确实无法准确确定开始和结束时间的，则适用大陆模式的按日计罚办法。如此，不断地总结经验，随着经济社会的进一步发展，逐步过渡到只采用英美模式的按日计罚制度，并向全国逐步推广，以更好地保护生态环境。

4.3 健全计罚考量因素

结合当前治理环境破坏的环境执法实践需要，面对尚不周全的按日计罚考量因素的现状，可以考虑从以下两个方面予以健全：一是在保留现行新《环境保护法》已经明文规定的“防治污染设施的运行成本和违法行为造成的直接损失或违法所得”计罚考量因素的基础上，适当考虑不同破坏严重性的程度类型的环境违法行为以及违法企业的不同规模、实力、主观过错等具有实质性影响的考量因素。建议可以将“防治污染设施的运行成本和违法行为造成的直接损失或违法所得”和“不同破坏严重性的程度类型的环境违法行为”两者作为共同基础，为按日计罚制度设定具体的、不同的基准和幅度。[10]在此基础上，结合环境违法行为人本身的具体情况，比如主观过错的大小、规模的大小、实力的强弱等，具体确定幅度内的罚款数额，以求尽可能地兼顾相关计罚实质要素。二是争取将需要计罚考虑的上述新因素明文规定在新《环境保护法》的相应条文中，明确其法律依据；如果条件依旧不允许，可以考虑在部门规章上予以规定，以使按日计罚制度变得更加合理，推进按日计罚制度的完善。

5 结语

按日计罚制度为改变现实中“违法成本低，守法成本高”的不良现象和遏制持续性环境破坏行为而被引进并被寄予厚望。然而，实际中适用率不高的情况仍和依旧层出不穷的持续性环境污染案件表明情况仍不容乐观。为此，需要更多的研究者对如何更好地、更有效地实施按日计罚制度提出符合时代要求的新观点、新对策，以助力“美丽中国”愿景目标早日实现。