张玉洁,李佳文
(广州大学 法学院,广州 510006)
近年来,我国出现多起数据资源权属纠纷的案件,这些案件涉及的是数据权属的争议问题。数据所有权主体应是数据利益的所有人,当下数据涉及的利益相关主体众多,数据共享的情况也普遍存在,需要对数据进行科学合理的确权。目前,法学界主要从部门法的角度,围绕网络用户与网络平台两个主体之间展开对数据权属的讨论。但无论基于民法的财产权或知识产权角度还是从反不正当竞争法的角度,都没有将数据的价值置于“资源性”上,无法完全解决数据权属带来的平衡数据利用与利益保护的宏观问题。因此,在全面依法治国、依宪治国时代背景下,本文试图超越数据资源的现有规制路径,从合宪性解释的角度提出并证成“数据资源归国家所有”的模式。
首先需要引入“数据资源”概念,将“数据”和“数据资源”区别开来。数据是指在网络及计算机上流通的以0和1的二进制组合表现出来的比特或比特流[1]104。数据资源则是指以数据分析为目的,对公共数据进行收集、整理、归类而形成的数据集[2]。对于数据资源,宪法上的“国家所有”不仅指国家通过占有数据资源而获益,而是通过市场经济的国家干预手段,基于对公共利益以及公共安全的宪法保护义务,从资源的合理使用出发,在现行法律体系的基础上对数据收益进行公平分配,以确保社会成员共同享有数据资源[3]。基于“分配正义”的社会主义公有制,应当构建一种公共财产性的观念:作为一种集合性的非自然资源,数据资源归国家所有,国家负有保障公共利益和数据资源的合理使用的义务,在发展数据资源生产的基础上,保障社会主体在数据资源收益上的公平分配。
数据资源的法律属性是确定数据资源权属问题的逻辑起点,而确定数据资源权属问题既是解决数字科技进步带来的法律难题的关键,也是数据能够得到合理流通和利用的核心。大数据时代,数据随着互联网络空间活动而生,任何数据都有其来源,数据来源是数据资源“关于”和所指向的对象[4]。在法理上,凡是由公民参与网络活动而产生进而被网络平台所控制的数据集合,都可纳入数据资源的范畴。故而数据来源的范围十分广泛,包括商业性网络平台以及公共服务类网络平台上的数据。数据来源具有天然的公共属性,即指每一个社会公民或组织都与数据产生直接或间接的联系,成为提供或写入数据的主体;数据流动中的每一个事物特征和活动状态都可以形成数据资源[5]213。数据是每个公民进行网络空间活动时必不可少的载体要素,发生并应用于社会的公共领域,集成并展现出公民的公共意愿;数据一旦被公开即被认为处于公共领域,是任何人都可以自由使用的公共资源,具有非排他性和非竞争性。
有观点基于数据来源的公共属性将数据资源视为一种“共有资源”,既非私人所有,也非国家所有,而是人类共同享有所有权和使用权的公共产品。但倘若人人皆为数据资源的所有者,则任何人都有权对数据资源进行自由的收集、使用和交易。事实上,在数据被收集且组成数据集之前,数据来源主体对数据享有完全的所有权,但在数据成为数据资源一部分后,网络平台往往才是数据的实际控制者。数据来源与数据控制的分离势必会造成数据市场经营主体恣意地使用数据的现象,导致数据资源开发和生产中出现“公地悲剧”(tragedy of the commons)[6]。在“公地悲剧”下,数据控制者过度追求自身利益的最大化而导致整体的利益恶化,而国家却没有权力排除数据控制者对数据资源的无序开发和使用,最终将导致数据资源的枯竭。美国学者理查兹(Richards N.E.)在其“大数据三大悖论”的“权力悖论”[7]中提到,大数据是改造社会的强大力量,但数据资源往往掌握在各大权力实体手中,而牺牲了个体的利益。当前,数字社会流行“重私利,轻公益”的数据观念,数据资源利益的天平倾向于数据控制者即各大网络平台,个体与平台力量上的不对等将导致社会公共利益受到威胁。在此情况下,私法制度已无法对数据资源的公共利益进行保障,更需要强调国家与政府的公益保护义务。以维护公共利益为己任的“国家所有”模式对数据资源的使用进行管制,更能维持数据资源的市场秩序,实现社会效益和经济效益的均衡。因此,数据资源归国家所有的设置可以克服数据资源自由获取的“悲剧”发生,实现国家管理和公共数据利益保护的功能。
传统的数据观点认为,数据作为一种价值载体,其价值不在于数据本身,而在于其表达的内容[5]135。然而,在大数据时代,人工智能、区块链等数字技术驱使数据交易日益发展,“数据即资产”已成为一种互联网共识甚至法则。数据资源是具有使用价值和交换价值的客体,其不同于原油、矿石等自然资源,是在大数据时代兴起的一种具有积累性和非消耗性的无形资源。数据生产者可以以接近零成本的代价对数据进行无限复制而不产生损耗。数据资源可以作为对象在数据交易平台或交易中心按照一定规则上市交易,数据产业者均享有有偿使用数据的权利。因此,数据资源的有价性在于数据及其衍生品能像资本一样产生增值效应[8],能为数据控制者或数据生产者带来直接或可预期的经济利益。数据资源的有价性,为数据资源成为法律意义上的财产并设定数据资源财产权利提供了基础。此外,数据资源通常以“记录数据”的形态被保存,是公民参与网络活动而被网络平台以Cookies等管理工具记录的数据。数据资源作为数据的集合,本身识别不到特定身份的主体,故不具备人格属性,也不存在隐私数据保护的问题。对数据资源的使用一般不会对公民隐私权造成侵扰,也就不会与人格权保护相冲突,因而这在一定程度上也深化了数据资源的财产属性。
众所周知,财产需要满足效用性、稀缺性和可控性三个基本条件[9]。数据资源的效用性体现于上文论述的使用价值和交换价值中,对数据资源的运用处理可以满足人们生产生活的各个方面需要。在可控性上,虽然数据可以被无限复制或使用,但在实际运用中数据资源的控制者可以通过相关技术隔离手段控制其掌握的数据,也可以通过授权限制来避免数据被传播或使用。数据资源也具备事实上的稀缺性,通过对数据的控制,数据资源的供求关系和市场价格也能够成立[10]。《民法典》第127条规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。可见,在立法选择上将“数据”和“虚拟财产”并列是对数据财产属性的认可,数据资源自然也具有了财产属性。基于数据资源的财产属性,便可以对数据资源进行确权,考察其是否能纳入我国现有的财产权利制度体系内。为避免数据资源获取的“公地悲剧”,应当有两种财产权利设定路径:一是将数据资源转变为私人所有权,使其具有排他性;二是在数据资源上确立国家所有权,将数据资源纳入国有资产管理框架。我国《宪法》和《民法典》规定的“全民所有”即为“国家所有”,在此逻辑支配下,对数据资源采用国有财产权利的设定具有可行性。
数据分析是使用数据的基本手段,是挖掘数据价值、实现数据利益的主要方式。数据可以用来分析其描述对象以及活动规律,产生相应的统计结果或个体偏好,据此预测对象的行为以进行定向处理。大数据和人工智能提高了分析数据的技术和手段,数据分析一般不要求精确到个体,而是注重数据集合的类别化分析处理。对于相似相近的数据进行分类和重组,据此指导网络运营服务商进行产品或服务筛选以及广告的精准投放[1]127,以达到营利的目的。因此,数据资源中的单个数据实际上与其他数据紧密相联,它们的集合能够对整个社会带来重大影响。数据处理者利用数据分析可以了解反映公共意愿的社会舆论,通过数据化处理引导社会舆论走向又可以反作用于社会公众的思维活动与生活方式,甚至影响社会习惯。大数据时代,数据分析已作用于我们社会生活的方方面面,在信息通讯、医疗卫生、商品服务、交通运输等领域发挥着重要作用。因此,数据分析与公共社会之间既相互影响又相互作用,由此带来的社会效应有好有坏,从而体现了数据资源的社会属性。
轰动全球的“脸书公司 ( Facebook) 数据门与剑桥分析 ( Cambridge Analytica)事件”,(1)参见《Facebook认罚50亿美元创纪录,剑桥分析事件尘埃落定》,https://new.qq.com/omn/20200426/20200426A0KYHZ00.html,2020年5月20日。便是数据分析引发的恶性社会效应之体现。据媒体披露,2016年在美国总统大选期间,剑桥分析公司不正当抓取5000万脸书公司用户数据进行分析,将其运用到广告宣传中,企图干预政治。此事件被曝光后,数据安全引发的公共安全问题引起社会的广泛关注。可见,倘若不对数据分析加以管制,数据利用不受控制,将会产生破坏社会秩序甚至危害国家安全的严重后果。当前,数据科技尚处于发展上升期、数据算法还不十分成熟,但数据分析已经运用到社会生产生活各个领域,过于绝对的数据分析将会造成一定程度的“误伤”,并由此引发数据安全事故。因此,基于保障公共安全的目的,需要通过国家强制力对数据资源的应用进行治理,以维护社会的公共秩序与调控无序的数据市场。而“数据资源归国家所有”是最有效的规范和调整手段,在此基础上通过规范有序的数据分析,保障社会公共安全,促进社会的和谐稳定和健康发展。
资源的“合理使用”是宪法上的明确要求。《宪法》第9条第2款规定,国家保障自然资源的合理利用;第10条第4款规定,一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。尽管宪法文本中“合理利用”的范围不能涵摄“资源”的所有范畴,但随着我国改革开放和市场经济的推进,“合理利用”的规范内涵在宪法变迁的背景下也发生了相应扩展,成为我国“公共财产”制度的本质结构[11]。“合理利用”实际上明确了国家在资源使用活动中的宪法功能定位——保障合理利用[12]。“保障”意指国家应当为资源的使用提供支撑和条件,以确保其“合理”进行。体现于数据资源的“合理”要求包括三层含义:一是社会主体对数据资源的使用不是绝对的,国家负有对数据资源的归属和分配进行规制的责任;二是对资源的利用不是任意的和无序的,必须控制在一定的限度和范围内以保障公共财产的可持续发展,任何组织或个人不得恶意使用、侵占或破坏数据资源;三是为实现对数据资源利用效率的最大化,在释放数据资源市场活力的同时还要注重对数据资源分配的国家调节。
数据资源的“合理使用”就是使数据资源呈现可持续发展的状态,合理地对其进行开发利用,保障数据资源实现物尽其用。大数据时代,尽管数据规模庞大,但实际的数据利用效率并不很高。当前数据权属私有分配模式,导致数据市场“企业数据资源垄断”和“社会化低效使用”问题严重,如何充分发挥数据资源价值,成为一个社会难题。科斯产权理论第二定理提出,在交易费用大于零的世界,不同的产权界定会带来不同效率的资源配置[5]243。因为产权制度的不同会使交易成本存在差异,进而影响到资源配置的效率。所以,基于“合理使用”目的是实现数据资源的优化配置和使用效率的最大化,有必要选择“合理”的数据资源产权制度。基于资源合理使用的目的在数据资源上设定国家所有权,以对抗任何组织或个人的恣意使用,最终实现附着于其上的公共目的[13]。而数据资源的高度公共性,决定数据资源的权利配置直接影响到社会生活和人类文明的未来发展,这一属性也决定了国家调节数据资源的正当性和必要性。倘若单纯依靠数据市场来调节资源分配,将会导致数据资源的社会化利用丧失“合理”性。因此,国家必须掌握数据资源使用的主导权,从社会公共利益的高度出发,建立起数据资源国有产权制度。
宪法上的“资源归国家所有”是社会主义公有制的重要形式。宪法明确规定我国生产资料的社会主体公有制是全民所有制和劳动群众集体所有制,“国家所有”即为“全民所有”。这表明,“资源归国家所有”将“全民”在宪法上拟制为“国家”这一人格,并由这一人格来保证全民利益的共享[14]。而如何以“国家所有”保证在数据资源分配上的“全民所有”?我国社会主义公有制体现的是社会平等分配、实现社会正义,因此,应当站在正义论的立场,追求在尊重自由的基础上体现实质平等的“分配正义”。随着人类社会的不断发展,生产资料发生两种变化:一部分生产资料变得富足,另一部分生产资料变得更加稀缺。数据虽然可以无限复制产生效益,但真正具有使用价值和交换价值的数据资源极具稀缺性,因而实现数据资源的“分配正义”确有必要。现今数据资源的“分配正义”主要面临着既得数据资源利益群体的阻力,社会上绝大多数的数据资源尚被一些大型商业性网络平台所控制,从而形成一定的“数据垄断”。倘若不建立数据资源的国家所有制度,必然会造成这些既得利益者带来的社会剥削的存在。消灭对生产资料的剥削是社会主义公有制的制度功能,而数据资源在本质上具有非排他的公共属性,即“公民在整个社会的生产资料的关系上处于同等的地位”,为避免公共利益被少数人剥夺,国家要防止数据资源被任何人的独占或垄断,以实现“全民”的公正受益。
设定国家对数据资源所有权的目的不是对其进行排他性占有,而是更合理地进行社会分配。正如马克思所言,生产资料的国有化绝不是针对国家对生产资料的垄断,而是社会所有制和个人所有制的基础[15]。所以,宪法上的“国家所有”本质上是一种国家义务,是通过国家对国家财产的支配来进行对数据资源使用的社会平等分配,是“基于分配而占有”的国有模式。建立数据资源国家所有,原则上可以排除国家之外的任何组织或个人对数据资源主张所有者权利,以防止数据资源过度的“非全民化”[14]。“国家所有”并不是指任何组织或个人可以代表国家对数据资源进行任意的占有和处分,国家作为数据资源的行使主体并不能享有特殊利益,全体人民才是数据资源利益的享有者。通常财产权是一种不受侵犯的消极防御权利,但公共财产权则可以以一种积极的方式运行[16],通过合理地安排社会成员对数据资源共同收益,以实现国有资产取得和支配的经济效益和社会效用的最大化。此外,“数据资源归国家所有”是以社会主义公共财产来保证社会财富的公平分配,实现全民财富的增加,也是对我国宪法中“共同富裕”要求的回应。
国家保护社会主义的公共财产和公民合法的私有财产,但对于私有财产宪法上也作出限制规定。我国《宪法》第13条第3款规定,国家基于公共利益的需要,可以依法对公民的私有财产实行征收或者征用的方式以实现私有财产的公有化,并给予补偿。“征收”即国家对公民私有财产的强制取得;“征用”则是国家对财产使用权的强制取得,所有权仍属于公民。宪法中征收、征用的设置是一种“化私为公”的转化方式,最终目的是通过将私有财产公有化以完成公共财产的国家功能,最终实现社会公共利益。因此,对公共利益的考量是财产征收、征用中无法回避的前置条件和必要前提,是着眼于社会所有主体的共同利益。体现于数据资源中,公共利益即为数据资源收益为全体公民共享,以保障和增加社会的公共福利。同时,宪法还明确规定了征收补偿条款,有补偿对价征收、征用,保证在数据资源国有条件下公益与私利之间的平衡关系。为维持这种利益关系的“对价”平衡,“数据资源归国家所有”的前提是应保障社会各个主体数据财产权利的公平分配:一方面,基于社会公众在数据控制上的弱势地位,国家和网络平台应当向公民让渡一部分数据利益,以保障他们更容易获利;另一方面,为激发数据市场的积极性,要合理地保障网络平台的收益权。
基于征收、征用的公私财产转化,“数据资源归国家所有”具有了一定的正当性基础。在大数据领域,基于公共利益的需要,国家可以对网络平台控制的数据资源进行征收、征用,将其转化为国家所有的公共资源进行合理化利用。在电子化行政事务中,政府可能面临自身的数据资源不足等问题,而互联网平台所控制的数据资源规模庞大,互联网企业在大数据分析和处理应用上具有技术上的先发优势。为实现公共服务供给的“公共利益”,可以在政府与企业之间建立数据资源公有化的征收、征用制度,以构建容纳“数据资源归国家所有”的合宪性空间。
在我国,合宪性解释并非是一种独立的解释方法,而是产生于合宪性审查制度的一种法律解释规则,当一个规范存在多种合理解释时,应当排除与宪法不一致的解释,选择不与宪法相冲突或最符合宪法的解释[17]。故“数据资源归国家所有”的合宪性解释“并非将宪法规范直接涵摄于个案事实,而只是参与建构法律适用的逻辑大前提”[18]。因此,合宪性解释的任务便是运用目的解释方法、文义解释方法、体系解释方法等法律解释方法,为“数据资源归国家所有”寻找合宪性解释空间。分析宪法文本,可以对“数据资源归国家所有”设置以下三条合宪性解释路径。
从宪法规范看,《宪法》第9条第1款确定“自然资源”这一重要生产资料的归属性质,即“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有”。由于该条款严格限定“国家所有权”客体为“自然资源”这一上位概念,即便该条款中有“等”字样,那么数据资源的非自然属性也决定其不能被纳入宪法第9条“自然资源”范畴中。所幸的是,文义解释路径的行不通并不代表合宪性解释的绝境,基于立法目的,我们可以对该条进行目的性解释的考量。
目的性解释在合宪性解释中不乏先例,如美国宪法中对于总统的定位为“合众国陆海军的总司令”,目的是赋予总统以指挥武装力量的权力。而当代军事科技发达,空军已成为世界各国的重要军事力量,通过目的性扩张解释方法,美国总统也被解释为“合众国空军的总司令”。联系到我国宪法规定,第9条第1款确定国家对自然资源的所有权主体地位,第2款确定作为所有权主体的国家应承担的社会义务(即规定“国家保障自然资源的合理利用”)。此外,第2款中禁止任何“组织和个人”侵占和破坏自然资源的规定,为自然资源的合理使用预留了制度空间[19]。只要是对自然资源的“合理使用”,就应当受到宪法的保护。此条款实际上构成了自然资源国家所有之目的依据。我国于1982年修宪时“国家所有”条款的设立,并非是建立“国家”对“财产”的所有权诉求,而是实现对资源“合理使用”的公共目的,以“理性”的“国家”对抗“任何组织和个人”的任意使用。但随着我国改革开放和市场经济的推进,国家开始参与到商品市场中,监管者和参与者的双重角色导致国家的“理性”程度变得有限,因此“合理使用”的约束对象在“组织和个人”外还包括国家。基于此,本条款的重点也从国家的消极保护转移到“合理使用”的积极保护中来。自然资源权属制度设计的“合理使用”指的是国家需要有效地调节和保护环境资源,实现资源的可持续发展和利用最大化,确保社会成员共享自然资源,这与数据资源“合理使用”的核心目的不谋而合。然而,倘若基于上述逻辑而进行目的性的扩张解释,将“自然资源”解释为“自然资源与数据资源”,难免过于牵强。因此,还需要宪法中的其他条文为“数据资源归国家所有”提供补充性解释的空间。
《宪法》第12条规定“国家保护社会主义的公共财产”。“公共财产”是相对于“私有财产”而言的,包括国有财产和集体财产,其强调财产因公有而附着的“公共”目的[20]。新中国成立初期,“五四宪法”对于社会主义公共财产的要求是通过社会主义改造不断地发展生产资料的社会主义公有,以消灭私有为目标;并在第12条第1款用“神圣不可侵犯”,给予其绝对优先的保护地位[11]。而在“五四宪法”到“八二宪法”发展过程中,“公共财产”的功能结构已经发生明显的改变。“八二宪法”确立“公私财产并存”的二元财产体制结构,公共财产的功能重心也从“防止侵犯”转移到“合理使用”。故而在我国社会主义初级阶段,公共财产大量存在,其功能定位在于保障合理使用、实现利用效率最大化,核心要义是保护社会主义的公共利益。基于以上的功能定位,“公共财产”的指称范围必然会发生变化,并应当是不断向外扩张的。
近年来,外太空陨石案、文物案、恐龙化石案及共享单车占用城市道路案、小灵通清频退市案等(2)参见金可可:《论“狗头金”、野生植物及陨石之所有权归属——再论自然资源国家所有权及其限度》,《东方法学》2015年第4期;叶姗:《城市道路资源经营性使用的法律规制——基于互联网租赁自行车市场的发展》,《比较法研究》2019年第2期;《小灵通2011年清频退市7000万用户不被强行转网》,https://tech.163.com/09/0204/15/51AMJJLN000915BE.html。新类型司法案件,引起“公共财产”范围的扩张性解释。传统的公产理论并不承认无体物属于公共财产,但随着数字科技的发展,许多无体物在公共领域发挥重要作用并关系到社会公共利益,已经具备成为公共财产的条件。故而我国宪法中的“公共财产”在社会发展中逐渐成为一种开放性的法律概念,不断容纳新型的财产类型,其范围不仅包括自然资源,还包括外天空陨石以及人工产生的无线电频谱等其他资源。数据资源作为一种广泛运用于人类生产生活各个领域的非自然无体物,其公共属性决定其符合公共财产的法律特征和要求。因此,可以通过对《宪法》第12条进行文义的扩张性解释,将数据资源纳入“公共财产”范畴中,以“数据资源归国家所有”来保护和合理使用数据资源。
《宪法》第14条第3款规定国家要在发展“生产”的基础上合理安排积累和消费。生产资料是人们从事生产所必需的一切资源或工具,有学者提出数据资源作为当代最普遍而重要的公共性资源,已经成为一种新的生产资料,算法成为新的生产力[21]。据此,基于数据的公共属性,可以通过文义的扩张性解释将“数据生产”纳入社会“生产”范畴中。此外,《宪法》第6条第1款规定我国基本经济制度的基础是生产资料社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制,亦即在社会主义公有制下生产资料应归国家所有。基于此,可以将作为生产资料的数据资源纳入社会主义公有制范畴中。
宪法的条文或宪法规范并非孤立存在,而是包含在一定的文本体系中的[22],因此在对宪法条文进行法理解释时应具备体系性的思维。从宪法体系内部结构看,第14条体现于宪法总纲中,是实现国家经济目标的内容体现,也是对经济管理和经济运行方式的规定。本条款体现的价值目标是国家在解放生产力和发展社会“生产”的同时,还要兼顾国家、集体和个人的“利益”,改善人民的生活。在整体的宪法语境下,国家“合理”安排积累和消费,就是要“合理”发展社会主义先进生产力。数据生产为一种先进生产力,因此可以扩张解释为国家负有“合理”发展数据市场经济的责任,即数据资源的“积累”与“消费”需要达到平衡的状态。“积累”代表社会公益,“消费”代表个体私利,只有以国家所有的方式对数据资源市场的发展进行国家调节,合理协调公益与私利的平衡,“积累”与“消费”才能得到合理的安排,从而达到兼顾国家、集体和个人利益。通过体系的扩张解释,将“数据资源”纳入“积累和消费”范畴,为数据资源归国家所有提供了合宪性空间。因此,《宪法》第6条与第14条可以结合构成一个完整的“数据资源归国家所有”规范:基于生产资料的社会主义公有制,数据资源归国家所有,国家负有保障公共利益和数据资源的合理使用的责任,兼顾国家、集体和个人的利益,在发展数据资源生产的基础上,逐步改善人民的物质和文化生活。
数据资源是公民进行网络活动以及大数据产业发展的要素和关键,而数据资源的权利和权属问题关系到社会各主体的利益。通过分析数据资源权属争议背后的宪法问题,“数据资源归国家所有”的提出为数据资源确权提供了新的解决方案。数据资源的公共性、有价性和社会性是数据资源权属问题的逻辑起点,在此基础上国家负有公益保护和安全保障责任。为使资源得到“合理使用”,基于“分配正义”的社会主义公有制以及征收、征用的公私财产转化,“数据资源归国家所有”这一方案具有宪法上的依据。而综合多种法律解释方法,无论是从文义表达、立法目的还是宪法文本的体系结构看,在大数据时代背景下,“数据资源国家所有”是国家坚持社会主义公有制、展现社会主义制度优越性的宏大命题,并可以在合宪性解释中得到支撑。当前,我国尚处于数据科技的发展上升期,数据保护制度以及数据交易规则还在形成阶段,具体由何种主体以何种方式来实际支配和利用数据资源,后续议题还需要法学界进一步研究。