论个人破产制度中自由财产处分“自由”的限制

罗 琳

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

在风险社会的今天，破产法已然淡去了惩罚性的色彩，无力清偿的个人债务人不再被一概极端地视作借款不还的“小偷”。除了确保对债权人公平清偿之外，保护“诚实而不幸”的债务人的权益也逐渐成为破产法的重要目标和功能。由于个人破产制度的缺失，我国《企业破产法》被称为“半部破产法”，这是由于我国制定该法时建立个人破产制度的客观条件并不完备。彼时，社会保障体系尚未完善、个人财产申报系统以及征信系统的普及率较低，防止制度滥用和监督破产制度运行的规则尚未齐备，建立个人破产制度在当时只会给我国的司法和执法机关增添更为沉重的负担，更重要的是会让主观“不诚信”的债务人利用制度漏洞逃避债务，破坏营商环境。然而随着社会保障体系、个人信用体系的逐步发展完备，我国建立个人破产制度的条件已日趋成熟，讨论构建个人破产制度的具体规则正当其时。①《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》提出，要“研究推动个人破产制度立法工作”。2019年7月，国家发改委会同13个部门联合印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》也明确提出要分步推进个人破产制度的建立，逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。

一、问题的提出

与企业破产不同，自然人的人格并不会如同法人人格一般在经过破产清算程序后归于消灭。作为概括执行程序的个人破产程序必须为此时陷于绝境的债务人及其被扶养人提供继续生活的财产保障，这类财产被称为自由财产（英美法上又称豁免财产）。自由财产是个人破产制度中存在的一种特殊财产，是为了保障债务人及其所扶养的人的基本生活，以及兼顾债务人事业重新起步之所需，基于法律的规定或法院的裁定，不受破产分配而直接归属于债务人的财产或者权利。[1](p265-266)自由财产制度蕴含着文明社会的内在要求，我国学界目前对于自由财产制度的研究主要集中在立法模式和财产范围的具体划分之上，但设计自由财产制度仅仅关注应当为债务人保留的财产的数量和类型问题远远不够，缺乏制度保护规则的自由财产制度只能是无源之水、无根之木，难以实现立法者的初衷，为债务人提供“家长式保护”。自由财产制度的建立和规则的良好运行需要从立法工作着手，为债务人塑造更细致的微观规则。

原则上，债务人对自由财产拥有绝对的处分权，破产法期待债务人利用这类财产重新成为创造社会财富的一员。但对于债务人能否以自由财产任意清偿破产债权的问题却并未给予过多的关注。债务人申请破产多数以获得破产免责为目的，因此债务人用不具有可强制执行性的自由财产清偿破产债权似乎不合乎常理。由此，对于该问题的回答往往是肯定的，正如我国学者的一致观点：债务人的自由财产与破产无关，债权人无权请求强制执行债务人的自由财产，债务人对自由财产拥有绝对的处分权，因此破产人可以不受法律约束地以其自由财产任意清偿。①参见钱国成：《破产法要义》，三民书局1957年版，第136页；李传唐：《破产法论》，正中书局1958年版，第134页；李永军：《破产法：理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第238页。但是随着域外司法实践的发展，这个问题在域外学界引起了长久的讨论，即对于被抽离出破产财团的自由财产，如果经债务人任意清偿破产债权而重新回到破产法，破产法是否应当赋予该清偿以正当性的问题可能会对实现自由财产制度的政策性目标产生巨大的影响。日本最高法院也对相关案件作出判决，然而非但没能起到一锤定音之效，反而使讨论甚嚣尘上。

我国学者也很早就认识到该问题有申明的必要性，但由于我国个人破产法尚未出台，使得学者们在一定程度上忽视了该问题对自由财产制度的目的和功能甚至是个人破产制度的良性运行所产生的影响。在我国现阶段对个人破产制度进行立法探索的背景下，促进债务人在财务上“全新开始”的制度目标要求我们重新审视自由财产制度目的的实现和自由财产绝对处分权之间的内在联系。通过对国内外现有学说和典型判例的研究，可为我国的相关立法寻找答案，强化自由财产制度，帮助债务人取得全新的开始，这将使我国社会通过个人破产制度的建立实施而得到新的动力。

二、日本法上关于自由财产任意清偿破产债权问题的“世纪之争”

（一）理论争议。

日本学界大约一个世纪以前就开启了激烈的讨论，至今未有定论，大致可分为四种观点。

1.完全肯定说。

该说是日本法学界目前的通说，对债务人任意以其自由财产对破产债权进行清偿的行为采取了肯定的态度。②参见：[日]加藤正治：《破産法要論》，有斐閣1955年版，第69页；[日]兼子一：《破産法》，青林書院1956年版，第25页；[日]中田淳一；《破産法·和議法》，有斐閣1959年版，第91页；[日]霜島甲一：《倒産法体系》，勁草書房1990年版，第180页；[日]青山善充，等：《破産法概説》，有斐閣1992年版，第115页；[日]加藤哲夫：《破産法》，弘文堂2006年版，第123页；[日]宗田親彦：《破産法概説》，慶應義塾大学出版会2006年版，第316页。学者提出这一观点的主要理由在于自由财产制度设立的目的虽然是保障债务人的基本生活并使其有机会再度投入社会生产，但自由财产作为从破产财产中分离出来的财产，破产债务人对其拥有绝对的处分权，因此即便破产债务人放弃法律赋予的权利，用其向部分债权人清偿，法律也应当尊重这种完全基于自愿的意思表示。另外，学者们认为法律即使拒绝赋予这类清偿以正当性，也无法阻止这种单独债权人向债务人追偿的情况发生。

2.部分肯定说。

该说有一个前提，即自由财产的构成被划分为两个部分，包括禁止扣押财产与新取得财产。①日本破产法中的自由财产的构成主要包括三种：扣押禁止财产、新取得财产和破产管理人从破产财团中放弃的财产。破产管理人的义务之一就是管理破产财团的财产并按法律的规定分配给全体债权人，然而在特定的情况下，破产管理人可以经法院许可放弃部分财产，这是因为这类财产通常价值较低，且估价和变现过程中的耗费可能超过其本身价值的成本，这类财产被破产管理人放弃之后成为破产债权人的自由财产。这类财产的价值通常较低，因此学者并未将其单独列出讨论。该学说认为法律不应当允许债权人用禁止扣押的部分清偿破产债权或者代物清偿，而应用新取得的财产清偿破产债权。②石川明「判批」判タ一二五一号八九頁（平成一九年）。考虑到自由财产制度设立的目的，破产法不应允许债务人以自由财产中的禁止扣押部分偿还破产债权，必须保障债权人获得最基本的生活保障和“全新开始”的机会，这一点成为学者们的共识。而允许债务人以新取得的财产清偿破产债权的理由与完全肯定说无异。[2](p90)

3.个别清偿否定说。

个别清偿否定说对债务人自愿以自由财产清偿破产债权持肯定态度。与完全肯定说不同的是对清偿的“任意性”提出了限制。该说认为债务人可以放弃部分自由财产，将其归于破产财团，由管理人向全体破产债权人作出公平分配。但自行以自由财产向部分债权人清偿的行为属于偏颇清偿行为，为了维护破产制度公平有序的内在要求，应当予以禁止。③青山善、伊藤真、松下淳一（編）「倒産法判例百選」（有斐閣、平一八）八六頁；吉岡伸一「判批」判タ一二一六号五九頁（平一八）；遠藤曜子「判批」金判一二四七号四頁；石毛和夫「判批」銀法六六二号三八頁（平一八）。[3](p192)因此，有支持该学说的学者进一步提出：当债务人自愿以自由财产来任意清偿破产债权人之后，又向法院请求受领清偿的债权人返还财产的行为，实际上违反了禁反言的原则，不应得到支持；但是法律应当认定该清偿无效，原因是除了保护债务人之外，更重要的是保护全体破产债权人的公平受偿，法律不应当使个别清偿行为正当化；由此，应当由破产管理人向该破产债权人请求返还受偿的财产。④中西正「判批」ジュリ一二七五号一七二頁（平一六）。

4.完全否定说。

完全否定说认为法律应当维护自由财产制度的设立宗旨，禁止任何以自由财产清偿破产债权的行为。更重要的是，法律若不适当限制债务人对自由财产的处分权，极易使债务人受到额外的偿债压力。[2](p91)债务人可能会被迫“自愿”放弃自由财产的豁免，这无疑有损债务人自身及其所扶养人的利益，乃至社会的公共利益。

（二）典型案例的考察与裁判观点评析。

围绕本问题的学说争鸣数十年之后，平成18年（2006年）1月23日，日本最高法院就相关案例作出判决，该案对日本破产实务产生了极大影响，同时也引起学者们新一轮的讨论。

1.案情素描。

X（原告、被控诉人、被上诉人）是为A（德岛中央广域联合）工作的一名地方公务员。在平成元年（1989年）8月至平成13年（2001年）6月期间，X先后5次向Y（德岛县市镇村职员共济组合）申请贷款，合计1200万日元。平成14年（2002年）6月1日，X被德岛地方法院裁定破产，随之选任了管理人。X于平成14年（2002年）12月31日自A离职。平成15年（2003年）2月，X的工资支付机关B（德岛县市镇村综合事务组合）将相当于X的退职金共计1841万5200日元的四分之一，⑤退职金债权的产生原因是破产程序开始前的劳动行为，一般被理解为破产程序开始前的劳动所得的对价的延期支付，因此根据日本《破产法》第34条规定，退职金债权的1/4不属于自由财产，而是归属于破产财团。但是，日本司法实务多采用的不是1/4而是1/8的标准，并且东京地方法院规定当退职金的1/8的金额不足20万日元时，退职金全额均属自由财产。即460万3800日元交付给破产管理人，归入破产财团。同时，B依据《地方公务员等共济组合法》（简称《地共法》）第115条第2项的规定，自X的退职金中自行扣除了X对Y尚未支付的剩余贷款额431万293日元，随后将剩余款项支付给X。对于B自X的退职金中扣除剩余未支付贷款以清偿Y的债权的行为，X认为该清偿的发生仅仅基于《地共法》的规定，X与Y之间并未达成合意。由于破产法禁止债权人对自由财产强制执行，因此，X主张该清偿行为无法律上的原因，对Y提出请求返还不当得利之诉。

德岛地方法院一审认为，根据日本旧《破产法》第6条（新《破产法》第34条）以及旧《破产法》第16条（新《破产法》第100条）的规定，自由财产与破产财团的范围在破产宣告之时便已确定，全体破产债权人都必须通过破产程序得到公平的清偿。债务人用自由财产任意清偿破产债权的行为只要能够满足上述规定，同时不妨碍设立自由财产制度的目的即保障自由财产保障债务人生活以及经济上的再生的实现，则法律不应禁止该行为。在本案中，清偿行为是基于《地共法》第115条第2项的效力，而非基于双方之间的合意，由于破产债权人Y与工资支付人B实际上近似一体，且该贷款债权与退职金债权具有密切的关联性，因此该回收破产债权的方式类似于行使破产抵销权。自由财产具有不受破产债权人追索的特征，而债务人X也无意以自由财产对Y为任意清偿，因此一审法院支持了原告的诉讼请求。被告提出上诉，二审高松高等法院维持原判，被告上诉到日本最高法院。

日本最高法院的裁判虽然同样驳回了上诉人的请求，但给出了不同的判决理由。该院认为，为了保障债务人生存的权利和经济上的重生，不允许债权人申请强制执行自由财产。但对于非强制性的清偿，法院应当在严格的限定条件下予以认可，只要有些许强制性的要素包含其中的清偿都应当被认定是无效的。本案中，破产债权人Y依据《地共法》第115条第2款的规定受偿，X与Y双方并未达成用自由财产清偿该债权的合意，且Y与B具有实质上的一体性，可以认定该清偿行为中包含了强制性，因此日本最高法院对此不予认可。

2.判例结果分析。

本案中，审理案件的三级法院一致支持了X（原告、被控诉人、被上诉人）的请求。从裁判理由可以看出，对于债务人是否可用自由财产任意清偿破产债权的问题，法院总体上持肯定态度，但均要求该清偿行为满足一定的要件，对此，一、二审法院与最高院之间存在意见分歧，即对“任意”具有不同的见解。一、二审法院认为设立自由财产制度的宗旨在于保障债权人的生存权和发展权，以自由财产任意清偿破产债权不得妨害制度本身的宗旨和目标。且破产程序作为一项概括清偿程序，目的在于保障全体债权人能公平受偿；而自由财产与破产财团剥离虽是为了保护债务人，但若债务人主动放弃法律为其提供的财产豁免特权，该部分自由财产应当重新归属于破产财团，由破产管理人进行公平分配，而不应当违反破产法禁止偏颇清偿的规定。即一、二审法院反对以自由财产对破产债权人进行分别清偿。最高法院则采取了与下级法院不同的态度。由于自由财产制度的设立宗旨是为保障债务人的生存权和发展权，因此最高院首先肯定了破产债权人无权请求强制执行自由财产以偿还破产债权的观点。但法律不应反对债务人在自主判断之下，自愿以自由财产偿还破产债权的行为。反之，如果这种清偿行为中伴随着强制的因素，则不应被许可。所以日本最高院认为，在具体案件中必须考察债务人意思表示的真实性，探究是否包含强制性因素，只要包含强迫的因素，法律就不应认可此项清偿。从最高法院的意见中可以看出，日本最高院在原则上仍然支持通说，即“完全肯定说”的观点。

（三）学术观点分歧与案件争点的梳理与分析。

1.完全肯定说的问题点。

日本最高法院实际上支持了完全肯定说的立场，但笔者对其观点的合理性持怀疑态度。完全肯定说建立在债务人的清偿行为完全基于自愿的基础之上，即将债务人的清偿行为是否包含强制的要素作为判断该行为是否具有正当性的标准。这种做法会造成以下问题：

一是司法裁量权过大。最高法院的意见似乎是出于尊重破产债务人的意思自治的考虑，但在司法实务中，破产案件的案情往往比较复杂。判断以自由财产清偿破产债权的行为是否出于债务人的真实意愿，是否包含“强制因素”，对法官的裁判能力都提出了极高的要求；且司法裁量权过大，也容易造成法院之间出现同案不同判的情况。二是造成事实上的偏颇清偿。破产者在自愿的前提下，不通过破产程序向个别债权人单独清偿破产债权的行为会产生类似破产程序中被否定的“偏颇清偿”的效果，与破产程序公平清偿的要求相悖，损害了破产法的权威。三是变相刺激债权人以非法手段求偿。对“强制因素”有无的判断具有极强的主观性和不确定性，允许这类“任意清偿”，会对破产债权人产生不当激励，促使其选择破产程序之外以非法的手段使破产者“自愿”以自由财产偿债。这种做法会加大破产者的压力和危险，削弱了债务人申请个人破产以获得经济上重新开始的意愿，对个人破产制度的运行产生消极影响。①美国破产法就曾因此做出修改。美国《1898年破产法》允许债务人主动放弃财产豁免规则所提供的利益，从而使破产债权人得到更多的清偿，然而这一规定最终成为财产豁免规则的漏洞，拥有较强议价能力的破产债权人可以利用这一法律漏洞迫使债务人“自愿”放弃财产豁免权。债务人被迫放弃财产豁免权的负外部性使得美国国会在1978年做出修改，明确规定债务人签订的放弃财产豁免权的协议在破产程序中不具有执行力。参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》，中国政法大学出版社2017年版，第1021页。四是容易浪费司法资源。自由财产制度的保障功能不仅仅局限于债务人，而应及于债务人的被扶养人，债务人的被扶养人对债务人的自由财产具有一种期待权。因此，判断是否允许债务人用自由财产对破产债权进行清偿，不能忽略被扶养人的利益和意愿。法律为保障被扶养人的权益，允许其在债务人放弃主张自由财产时可以代表债务人拥有请求权。②参见美国《破产法典》§522（1）。若被扶养人对清偿行为提出异议，这类清偿行为就会遭到否定。③遗产破产的情况除外。如此一来，这类案件大多都属“劳而无功”的案件，有违破产法效率性的要求。

2.个别清偿否定说的问题点。

个别清偿否定说与完全肯定说的区别在于，前者要求债务人以自由财产任意清偿破产债权时必须回归破产程序的规则，通过破产财团向全体债权人公平分配。该观点在一定程度上削弱了单个债权人以非法的方式寻求更高清偿比例的积极性，但是却无法防止目标一致的债权人为了尽可能得到最多的清偿，利用法律的许可掏空本为保护破产债权人而设的自由财产制度。

3.完全否定说的问题点。

完全否定说看似为保障债务人及其所扶养对象提供了周全的保护，然而这样的规定缺乏弹性。制度目的的本身是为了债务人获得全新的、良好的开始，但债务人仍有可能与旧的债务人，尤其是其中的供应商等贸易伙伴进行新的交易。此时，债务人有可能为了获得新的更好的交易机会，以其自由财产清偿已被免责的债务，④免责的效果是指债务人对破产债权人所负所有债务免于承担责任。关于“免于承担责任”的具体含义学界有两种观点：一种为“债务消灭说”，即认为破产债权因免责而消灭；另一种为“自然债务说”，即尚未清偿的债务因失去强制执行力而转化为自然债务。其中，后者为目前学界和国外司法实务界采纳的通说。此时法律不应反对该清偿行为的进行。

4.部分肯定说的问题点。

部分肯定说仅同意债务人利用破产程序开始后新取得的财产任意清偿破产债权是出于保障债务人的考虑。学者认为，新取得的财产若数额较大足以满足破产债权人及其被扶养人的生存和发展的需求，那么债务人以超出部分清偿破产债权在不损害个人破产法“全新开始”的目标政策的情况下，以其劳动成果清偿债权是其自由，破产法不应加以干涉。

然而，细究之下，部分肯定说的合理性也值得推敲。首先，并非所有的个人破产程序都为债务人保留自由财产，个人破产制度大体可以分个人清算程序和重整程序，为债务人保留自由财产的主要是个人清算程序。比较法上，这两种程序的选择规则虽然不尽相同，但大都基于相同的原因，即债务人的未来收入来进行划分。一套合理的个人破产制度应当使具备获取较高且较稳定收入的能力的债务人适用个人重整程序，⑤例如美国法上的第7章“个人清算程序”和第13章“个人重整程序”；德国法上由破产管理人以提交破产处理计划的形式选择清算或者重整的程序；日本在《民事再生法》中引入了自然人重整的特殊规定的方式创设了适用于消费者的重整程序。对于收入较低且难以获得稳定来源的债务人适用清算程序。因此即使允许债务人用破产程序中新取得的收入清偿破产债权，其实际意义也值得怀疑，适用清算程序的债权人几乎没有破产程序中获得相对较高的收入的预期。不过日本破产法采用固定主义，因此若在破产程序开始后债务人有继承遗产、获得彩票奖金等数额较大的财产时，部分肯定说的意义值得肯定。

三、我国个人破产法是否应当允许以自由财产任意清偿破产债权

（一）未来我国自由财产的具体范围。

讨论我国个人破产法是否应当允许以自由财产任意清偿破产债权的问题必须明确一项前提，即我国自由财产的具体构成范围。这一问题在立法模式上表现为固定主义与膨胀主义之争，争议焦点主要集中在债务人于破产程序开始后新取得财产的归属问题上。在破产程序开始后，自然人债务人仍然可以凭借自身的劳动、技能和其他合法手段获取收入。此时，围绕新取得的财产，债务人和债权人之间就产生了利益归属上的对立。传统上，膨胀主义倾向保护债权人的利益，债务人在破产开始后新取得的财产应归入破产财团；固定主义倾向保护债务人的利益，破产人在破产程序中新取得的财产属于自由财产。膨胀主义与固定主义两者各有利弊：前者能扩大债权人的受偿范围，并且避免债务人因新出现的债务而在破产程序内发生二次破产，但不可避免地会打击债务人在破产程序开始后及早投入新生活的积极性；后者激励债务人积极寻找新的谋生手段，避免债务人及其被扶养人成为社会负担，但债权人的受偿比例必然降低。德国是典型的膨胀主义国家，美国和日本则是典型的固定主义国家。然而笔者通过分析这三个国家的相关法规发现，虽然这两种不同的立法模式使得司法实务中的保护倾向存在差别，但基本都能平衡双方的利益，在效果上达成一致性。即无论破产法采取何种类型的模式，相关配套制度都能对这种立法偏向的消极效果进行合理的纠正。例如，采纳膨胀主义的德国法虽然将新取得的财产归入破产财团用于清偿破产债权，但同时《德国民事诉讼法》第850条规定了对劳动收入的特殊保护。这种保护不仅及于债务人自身，还考虑了债务人所扶养的对象，这类自由财产采取了阶梯式的计算方法，见表1。

此外，德国法还规定了几种禁止扣押执行的特殊收入，如加班薪资的1/2、圣诞节的薪资、国家规定的结婚和生育补贴、教育和科研补贴等。可以看出，德国破产法在重视对债权人利益保护的同时，也并未忽略债务人的权益，鼓励债务人劳动（包括教育、研究之类的脑力劳动）的积极性，鼓励债务人通过自身劳动实现自身的发展，改善经济上的不利境况。并且，破产法对于结婚生子一类重大事项也采取了宽和的态度，缓解了偏好债权人利益的膨胀主义造成的消极影响。日本则采用倾向保护债务人利益的固定主义模式，即程序开始后取得的财产不属于破产财团，这种做法使破产债权人的受偿比例进一步降低。为了缓和这种矛盾，日本《民事执行法》规定债务人劳动收入的1/4②日本司法实务通常采用1/2标准。可以被扣押和执行，允许归入破产财团向债权人分配。并且，债务人薪资的保留部分每月最高不得超过33万日元。日本法通过上述规定缓解了固定主义对债权人产生的消极影响，在一定程度上增加了债权人的受偿比例。

因此，我们可以看出传统的固定主义与膨胀主义均有失偏颇，无论选择何种立法例，一般都会兼采另一种立法模式的优点，实际上采取了折中的做法。笔者认为，我国在确定划分破产财产范围的立法模式时也应当采纳这种新立法精神。首先，本着保护债权人的原则，笔者倾向膨胀主义的立法例。这是因为处于破产境地的债务人所拥有的财产几乎寥寥无几，甚至“无产可破”，此时债权人整体的受偿比例极低；我国司法实务中债权人尤其是无担保债权人受偿率低的状况在目前乃至今后较长时间内都难以扭转。因此，允许债务人以在破产程序中新取得的财产清偿债务可以适当提高债权人的受偿比例。①以北京市第一中级人民法院的统计数据为例，破产案件中普通债权平均清偿率仅为4.5%。[5](p30)同时，为了鼓励债务人的劳动积极性，应当允许债务人在一定额度内保留在破产程序中所获得的劳动报酬。德国允许债务人保留1/2的劳动报酬；日本的法定标准为3/4，但日本法院在司法实务中通常采用1/2的标准。我国今后在制定规则时可以适当参照这类域外法的规定。另外，对于其他因继承或彩票等非自主劳动方式而获得的财产，由于债务人并未付出相应的对价，也为了防止债务人进行“策略性破产”，所以全部用以清偿债权人并无不合理之处。[2](p307-308)

表1 德国法为被扶养人保留的劳动收入金额计算表①该数据自2007年1月22日公布，适用至2009年6月30日止。[4](p64)

综上所述，无论我国个人破产制度立法最终采纳的是固定主义还是膨胀主义立法模式，我国的自由财产的应然构成都应包括三类：禁止扣押财产、破产程序开始后通过劳动获得的收入的不可扣押部分、被破产管理人放弃的财产。

（二）我国自由财产的清偿“自由”限度。

我国未来个人破产法应当对自由财产的处分“自由”做出适当的限制，即原则上不允许债务人以自由财产任意清偿破产债权人的债权，理由如下。

1.必须维护自由财产制度的设立宗旨。

保障债务人及其所扶养人的生存权与发展权是自由财产制度的根本宗旨。这两大法益是现代社会中最基础、最应受到保护的类型。法律在保障债务人及其被扶养人生存权以及发展权所需要的最低限度内，将自由财产从破产财产中抽离。以自由财产清偿破产债权的行为必然会损害债务人的生存权和发展权。虽然在理论上债务人甚至其所扶养人可以基于意思自治放弃自由财产，但不应通过判决承认放弃生存权和发展权的正当性。有学者提出反对意见：放弃生存权和发展权类似于自杀行为，法律并未禁止自杀行为。但笔者认为，自杀行为虽然不能通过法律条文予以明文禁止，但生命权的位阶高于财产权，现代法律制度不应对债务人为清偿债权而放弃生存权和发展权的行为保持沉默。尤其是正处在人生谷底的破产债务人，其在内外双重因素的影响下，作出的判断和决定可能欠缺理智，法律对此时的债务人应予以“家长式”的保护。

2.自由财产不应也无法成为扩大债权人受偿比例的财产来源。

如前所述，我国自由财产的应然范围应当包括禁止扣押财产、破产程序开始后通过劳动获得的收入的不可扣押部分、被破产管理人放弃的财产三类。其中被破产管理人放弃的财产不具有确定性，且往往价值较低，暂且不纳入讨论范围。债务人通常可能用以清偿破产债权的主要是前两类财产。基于“利益平衡”原则，自由财产制度范围内所涵盖的财产应以保障债务人及其被扶养人生存权以及发展权所需的最低限度为限，以确保破产法作为有效的债务清理程序的功能。因此，自由财产尤其是禁止扣押财产的范围不会也不应过分宽泛，无力在为债务人提供保护的同时显著提升债权人的受偿比例。

而对于破产程序开始后新取得的收入，即通过劳动获得的收入的不可扣押部分财产而言，为债权人提供可观清偿的设想同样难以实现。如前所述，个人破产制度大致可分为个人清算程序与个人重整程序。而自由财产制度主要是为个人清算程序中的债务人提供生存和发展的保障。②自由财产范围虽然在个人重整制度中也具有重要意义，但重整程序往往允许债务人保留较自由财产更多的财产以提高和扩大其获取未来收入的能力和途径，自由财产的范围和价值在重整程序中通常是在“清算价值保障原则”的要求下作为计算各债权人受偿比例的一项计算标准而发挥作用。对于拥有一定程度的稳定收入或者有能力创造较高收入的债务人，破产法要求其适用重整型而非清算型破产程序，③美国法规定债务人可以自主选择适用的程序，但在拥有一定程度的稳定收入，预计有能力在一段时期内向债权人清偿部分债务的债务人申请个人清算程序时，法院可以驳回其申请。参见[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，法律出版社2016年版。美国《破产法典》甚至采用了精细的“收入测评”机制以衡量债务人是否有能力以其未来收入清偿特定数额的债务。[6](p1037)因此，需要以自由财产保障其生存权和发展权的清算程序中的债务人通常是收入较低且不稳定的人群，其在破产程序期间新取得的财产很难用以清偿破产债务。

由此，提高债权人的受偿比例需要基于“利益平衡原则”，通过对自由财产的范围进行细致而严格的划分①《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》对自由财产立法提出要求：“如果破产法把自然人的某些财产排除在破产财产之外，这些排除的资产必须明确界定，不能规定得过于笼统。所排除的资产数目和价值必须局限在为保护债务人的个人权利和允许债务人仍能够积极生活所必需的最低限度以内。”参见《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》，第一、二部分（2004年），第79页。的方式来实现，在保障债务人及其被扶养人的积极生活的最低限度的要求下使债权人获得最大限度的清偿。同时，要研究如何对债务人进行合理的类型划分，不同类型的债务人分别适用个人清算程序和个人重整程序，防止未来有较大清偿能力的人通过个人清算程序来“滥用”免责程序，损害债权人的权利。自由财产对于公平清偿全体债务人而言往往杯水车薪，然而一般性的允许债务人以自由财产对破产债权进行任意清偿却可能对债务人及其被扶养人乃至社会公共利益造成莫大的损害，因此我国未来在制定个人破产法的具体规则时应当强化而非弱化自由财产制度，使自由财产发挥其应有功能。

3.与自由财产制度目标一致的清偿行为应当作为例外予以许可。

债务人在进入破产程序之后就应当积极追寻经济上的重生，而自由财产就是重生所必需的物质基础。破产法原则上不应当允许债务人自行削弱该基础，即任意清偿破产债权。但当实施该清偿的目的有利于债务人在经济上的重生时，法律应当允许该清偿行为的发生。债务人在进入破产程序后，其信用评价和获取授信的能力显著降低，此时，债务人可能会利用自由财产清偿破产债权来争取与包含供货商在内的旧债权人的交易机会。该清偿行为暗含的内在目标与自由财产程序的目标指向一致，经由债务人申请，法院应当依据案件的具体情况，以不侵害债务人以及其被扶养人的生存和发展权为限，对这类清偿行为作为例外予以认可。

前文中，笔者虽然建议我国采取膨胀主义的立法模式，将新取得的财产归入破产财产进行分配，但必须为债务人及其所扶养人保留一定的劳动收入以鼓励其劳动的积极性，并且保留的标准应当适当高于最低生活保障标准，但不应超过当地居民的人均消费支出，鼓励债务人早日投入新的生产生活中，摆脱作为破产者的困境。债务人自愿将超过最低生活保障标准的部分清偿破产债权的行为，以不威胁债务人及其所扶养人的生存权为前提。新取得的财产中属于自由财产的部分劳动报酬在不妨害债务人及其所扶养人的生存权和发展权时，完全可以由债权人依据自己的意志来管理和处分。

四、结语

自由财产制度的运作看似简单，一旦将自由财产从破产财产中抽离出来似乎就与破产程序脱离，债务人就拥有绝对的处分权，足以保障债务人及其被扶养人的生存与发展。然而，在对域外法的学说与实务情况进行研究后发现，自由财产制度的良好运行需要更进一步的精雕细琢，塑造强化自由财产制度的微观规则才能最终实现。如果不单独对债务人的自由财产的自由处分权做出限制，无法真正达到保护债务人及其被扶养人的目的。因此，本文着眼于自由财产制度平稳运行所必须构建的一项微观规则，限制债务人对自由财产的任意处分权，防止自由财产在破产程序之外受到债权人的变相追偿而使制度目的落空；同时为债务人实施与自由财产制度目标一致的清偿行为提供例外许可，充分保障破产债务人及其被扶养人的生存权与发展权。