进退失据：我国非物质文化遗产保护实践的反思

陈心林 杨晓茜

非物质文化遗产(下文简称“非遗”)是中华文化的重要组成部分，它根植民间，构成了中华文化的根基，“是地域社会中最传统、最具有延续性和活态性的文化事象。”(1)麻国庆：《乡村振兴中文化主体性的多重面向》，《求索》2019年第2期。非遗保护是国家层面的文化发展工程，事关民族复兴与国家文化战略的实现。非遗保护激发全社会重新发现传统文化的价值，在相当程度上纠正了自“五四”以来“反传统”主义矫枉过正的偏颇，极大地增强了国民的文化认同感与文化自觉意识。

2004年，中国正式加入联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，以此为契机，非遗保护工作在中国不断推进。在新的历史发展阶段，中国的非遗保护工作面临前所未有的机遇，但风险也不容忽视。乌丙安先生曾经指出，如果不遵循科学规律，非遗保护工作可能异化为“一次彻底的文化破坏！”(2)戴廉：《非物质文化遗产保护的困惑》，《瞭望新闻周刊》2005年第30期。马知遥教授也认为：“当前的非物质文化遗产保护开始成为一场全民的文化运动，在看似热闹的保护背后却隐藏着对文化的无视甚至无知。”(3)马知遥：《非物质文化遗产保护的田野思考》，《民俗研究》2012年第4期。中国非遗保护的目标是“见人见物见生活”，但在实践中却往往异化为“见演员见资本见表演”。时至今日，学界关于非遗概念的讨论仍然是以联合国《保护非物质文化遗产公约》为圭臬，对于非遗保护原则、模式的探讨也往往落入欧美、日韩的窠臼，在相当程度上受到西方文化霸权的制约，(4)文化遗产保护运动发轫于18世纪的法国，随后勃兴于欧美；时至今日，以美国、德国、英国、法国为核心的欧美国家挟持其政治、经济乃至文化优势，在联合国教科文组织框架内的非遗保护工作中也把持着优势地位，使得世界范围内的非遗保护工作受到欧美文化霸权的显著制约。未能结合实际加以创新，使得中国的非遗保护实践常常陷入削足适履的境地，进退失据。在新的历史时期，对非遗保护工作进行建设性的反思十分必要。

十余年来，中国的非遗保护工作扎实推进，提出了诸多保护理念与模式，反映了非遗保护理念的嬗递与实务工作的改进。早期的抢救性保护，主要是针对非遗的濒危性提出的；随之兴起的生产性保护，意在借助市场的力量，把文化资源转化为文化生产力，赓续非遗的文化生命力；继之而起的整体性保护，重在全面保护非遗的文化生态；近几年来，数字化保护、知识产权保护成为非遗保护领域的焦点，前者与数字化技术密切相关，后者则与知识产权制度紧密关联，体现出突出的跨学科取向。非遗抢救性保护、生产性保护、整体性保护历经多年的实践，学界对于三者的研究已经比较充分。非遗数字化保护、知识产权保护则可以说是方兴未艾，正处于探索之中，比较而言，相关研究还比较滞后，已有研究主要是从技术层面展开的，深层次的学理探讨亟待进行。本文不避仄陋，拟以数字化保护、知识产权保护为中心，对中国的非遗保护实践进行建设性的反思。

一、“技术宰制”与“文化本位”：非遗数字化保护的缺失

20世纪90年代以来，数字化技术日益深入地融入文化遗产保护领域。美国国会图书馆自1990年开始发起“美国记忆”(American Memory)项目，逐步将有关美国历史、文化的重要文献、图像资源数字化，建成线上文化资源库；1992年，联合国教科文组织在全球发起“世界记忆”(Memory of the World)工程，主要采用数字信息技术对人类重要的文化遗产进行保护、传承。两者产生了巨大的引领作用，使得数字化保护迅速成为文化遗产保护领域的核心理念。

2005年颁布实施的《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》强调：“要运用文字、录音、录像、数字化多媒体等各种方式，对非物质文化遗产进行真实、系统和全面的记录，建立档案和数据库。”(5)宋俊华、王开桃：《非物质文化遗产保护研究》，广州：中山大学出版社，2013年，第206页。2010 年，文化部启动“中国非物质文化遗产数字化保护工程”，重点进行非遗资源项目库和专题库建设。2011年颁布实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》指出：“应当全面了解非物质文化遗产有关情况，建立非物质文化遗产档案及相关数据库”。这种国家层面的制度安排充分表明数字化保护已经成为我国非遗保护的国家战略。

就技术层面而言，数字化是一种信息处理技术，其实质是将复杂丰富的信息转变为可度量、规范化的数据、代码，建立数字化模型，进行信息的存储、管理与利用。非遗数字化保护就是利用数字化技术来保护与弘扬非物质文化遗产，是二者的有机结合。“数字化技术的出现和发展，改变了非遗的存在生态和人们对待非遗的观念。数字化技术进入非遗保护，不只是非遗的一种存储、展示、宣传和教育的外在手段，而且具有内化为非遗自身方式的合法性和可能性。”(6)宋俊华：《关于非物质文化遗产数字化保护的几点思考》，《文化遗产》2015年第2期。数字化保护为古老的非遗传统注入了科技动力与时代精神，具有重要的意义。

首先，数字化保护符合非遗发展的内在规律。活态性是非遗的本质属性，反映在传承方式上也是如此。综观非遗的历史发展进程，早期多通过口传心授的方式传承；在文字和纸张出现之后，渐渐依托于文献传承；此后，随着技术手段的不断进步，对于非遗的音像记录逐渐普及；到了当代，数字技术的发展为非遗保护提供了全新的技术手段，比如全息拍摄、立体扫描、运动捕捉、数字摄影、数字化存储与管理等。因此，数字化保护实质上是非遗发展在当代的必由之路，也体现了非遗创新发展、活态传承的本质。其次，数字化保护是非遗传承的坚实保障。时至今日，包括中国在内，世界范围内的非遗保护工作已经积累了海量的资料，主要是以文献、音像、图片、实物等传统形态保存，这些资料当然具有独特的价值，但随着时间的流逝，其耗损是不可避免的，也容易受到突发灾难的毁灭性影响；如果以数字化的方式来记录、保存非遗资料，基于“互联网+”技术构建非遗数字化平台，则可以克服环境和时间的影响，使得非遗的保存更安全，传承更久远。再次，数字化保护为非遗的传播展示开辟了新的广阔空间。一直以来，非遗的传播展示主要还是靠实物、图片、影像等传统方式；当前，数字技术的飞跃发展为其提供了崭新的途径，开辟了广阔的空间。不可否认，当前，由于社会的急剧转型，一些非遗失去了赖以传承的社会基础与文化环境，其传统价值在不断丧失，濒临灭绝。数字化保护将文化与科技有机融合，适应了信息时代的大趋势。毋庸讳言，当下的年轻人对于非遗的关注度一直不高，他们的兴趣所在与接受方式均与上辈人有着相当的差异，这是时代的必然，不能苛责；但如果非遗传承失去了年轻一代的有效参与，则失去了未来，注定是不可持续的。通过数字存储、虚拟现实、3D 技术、三维数字建模、交互式展示以及数字媒体等技术的应用，可以全方位地再现非遗的风采，逼真地呈现非遗的活态特征，使得非遗与现代科技、流行时尚紧密结合，有效地吸引年轻一代的关注和参与，为非遗传承增添活力，开辟未来。

当前，中国的非遗数字化保护工作已经取得了相当的成绩，(7)主要表现为非遗数字化平台的建设和非遗数字化工程的实施，前者如中国艺术研究院中国非物质文化遗产保护中心主办的“中国非物质文化遗产网中国非物质文化遗产数字博物馆”、中山大学非物质文化遗产保护中心主办的“中国非物质文化遗产保护与研究网”等；后者如中国艺术研究院中国非物质文化遗产保护中心主持的“中国非物质文化遗产数字化保护工程”项目和“非物质文化遗产数字化保护系列行业标准制定”项目、山东工艺美术学院与浙江大学合作推进的“非物质文化遗产数字化保护技术研究与开发”项目等。但也显现出深层次的问题，存在着较大的“文化风险”，(8)黄永林、谈国新：《中国非物质文化遗产数字化保护与开发研究》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第2期。如同“一柄双刃剑，它既为非物质文化遗产保护提供信息技术支持，也不断产生新的保护问题”。(9)王明月：《非物质文化遗产保护的数字化风险与路径反思》，《文化遗产》2015年第3期。

(一)数字技术对于非遗文化属性的主宰

当前，中国非遗数字化保护工作主要强调的是数字化技术在非遗保护中的重要作用，比如非遗数字记录、非遗数字信息管理、非遗数字资源描述与语义揭示、非遗数字化展示、非遗数字化传播、非遗数据库建设、非遗时空建模与大数据挖掘、非遗可视化模型与智能人机交互技术等。比较而言，在中国的非遗数字化保护实践中，对于非遗的文化属性关注不够，在相当程度上形成了数字技术对于非遗文化属性的主宰。

非物质文化遗产本质上是一种文化传统，在其传承与发展的历史进程中，应该坚持文化本位。如果从“术”与“道”的角度辨析，在非遗数字化保护实践中，数字化技术是“术”，文化是“道”，前者应该服从于后者的内在要求。数字化保护应该尊重非遗的文化特质，实现数字化技术与非遗文化内涵的深度融合。

然而，在中国非遗数字化保护工作中，常常出现数字化技术凌驾于非遗文化属性之上的局面。比如，一些非遗数字化展示项目片面追求视觉冲击效果，刻意追求新、奇、特、绝，忽略了对于非遗文化内涵与精神价值的挖掘与展现，使得非遗数字化保护流于表象，甚而发生畸变。又如，在产业化与市场化冲动的驱使下，一些非遗数字化项目为了迎合时尚潮流，过度娱乐化，严重违背了非遗传承的内在规律，破坏了非遗传承的文化空间。又如，一些非遗数字化项目为了迎合资本的商业要求，往往截取非遗文化体系中的某一方面加以突出，不及其余，损害了非遗的整体性，造成了非遗传承的碎片化。再如，中国的非遗数字化保护工作相当重视保护标准与规范的制定，这当然有其合理性，但实际上，非遗是特定人群创造与传承的文化传统，与特定的历史文化根基与地理生态背景密切相关，内容丰富，个性鲜明，如果忽略了这一点，刻意秉持“标准与规范”实行一刀切式的数字化保护，势必会导致数字化技术的科技理性对于非遗文化属性的压制。

针对上述“术”重于“道”的问题，在非遗数字化保护工作当中，如何促进“文化”与“技术”的深度融合、找到二者的契合点是一个亟待解决的问题。

(二)专家主导对于民众主体性的遮蔽

非物质文化遗产根植于民间，是民众创造与传承的一种文化体系，民众是其当然的主体。“承认并激活非遗传承主体”“是优化改进当前及今后非遗保护所需面对的一个理论与实践问题”。(10)谢中元：《非遗传承主体存续的文化社会基础——对佛山醒狮习俗的历史考察》，《湖北民族大学学报(哲学社会科学版)》2020年第1期。然而，一直以来，在非遗数字化保护工作中，民众的主体地位却被遮蔽了，形成了“他者观察”的视域盲区与实践误区，造成了“遗产主体与遗产保护主体的悖论”。(11)刘朝晖：《村落社会与非物质文化遗产保护》，《文化艺术研究》2009年第4期。

当前，数字化技术的进步令人眼花缭乱，硬件的迭代也使人应接不暇。一般民众对于数字化技术普遍是比较陌生的，考虑到非遗传承主要是以中老年人为主，则民众与非遗数字化保护之间的技术壁垒更为突出。在当前的非遗数字化保护实践中，民众往往只能被动参与甚至围观，只能唯专家马首是瞻，难以充分表达自己的文化理念。在由民众、学者、技术人员、政府官员等多元主体参与的非遗数字化保护工作中，民众处于边缘地位，在很大程度上失去了文化表达与文化评价的机会，使得非遗在数字化技术的宰制之下被解构乃至曲解，与其本来的社会文化意蕴迥异其趣。

就笔者所见，已有的非遗数字化保护成果，诸如网站、数字博物馆、资源库等，绝大多数是在都市中的文化部门、文创场所、研究机构展示，或是被置于网络空间，主要是在研究、宣传、开发名号之下由政府、研究机构、企业主导建立的，作为非遗主体的民众在其中成为对象化的客体。值得追问的是，数字化的非遗与其原生的文化空间，与民众的生活有多大的关联呢？非遗数字化是非遗内在发展规律的必然选择，还是外在经济、技术力量裹挟之下的文化变异？

当然，我们也应该认识到，非遗的主体是其创造与传承者——民众，但非遗保护的主体则是多元的，除了民众的不可或缺作用之外，政府部门、社会组织、文化产业机构等都在其中发挥着重要的作用。如果我们矫枉过正，在非遗保护工作中拒绝数字化技术的应用，显然也是自外于时代发展大势，扼杀了古老的非遗在新时代焕发勃勃生机的无限可能性。

在非遗数字化保护工作当中，我们强调尊重民众的主体地位，绝不意味着忽略其他保护主体的作用，而是主张构建一种合理的主体关系：拥有资本与技术优势的文化产业机构不越位，负有管理责任的政府部门不失位，充分保障民众的文化权利。为了构建非遗数字化保护工作中各主体之间的良性互动关系，学界提出了“参与式数字化保护”的重要理念，即赋予民众“参与数字化保护的权利，让他们参与进来，数字化保护才有可能够完成非遗保护与传承的历史使命，并逐渐融入民众的日常生活。”(12)宋俊华、王明月：《我国非物质文化遗产数字化保护的现状与问题分析》，《文化遗产》2015年第6期。相较于此前以专家为中心的数字化保护，参与式数字化保护至少在两个层面有较为根本的改进。

其一，赋能：提升民众的数字化技术能力。针对非遗保护工作中数字化技术的特点，建立有效的培训机制，切实提升民众特别是非遗代表性传承人对于相关数字化技术的知识水平与应用能力，使他们理解数字化技术的内涵，能够娴熟地使用数字化技术工具，而不是被数字化技术所驾驭。只有如此，在非遗数字化保护工作中，民众才可能深度参与其中，自主地表达自己的文化理念，传递出非遗的神韵与要旨，实现技术与文化的完美融合。不仅如此，当民众具备了较好的数字化技术能力之后，就可以把数字化技术与非遗的创造、传承结合起来，使得数字化技术融入民众的日常生活，成为非遗传承文化空间的有机组成部分。只有这样，非遗数字化保护才能从“展馆”走入“社区”，从“网络”走进“生活”，才能行之久远。

其二，赋权：尊重民众的文化权利。作为非遗创造与传承的主体，民众在非遗保护中的文化权利应该被置于首位。在非遗数字化保护工作中，也应该赋予民众充分的文化权利。应该打破以往以政府部门和专家学者为中心、自上而下的运作体系，建立以民众为中心、自下而上的赋权体系，充分尊重民众的话语权，理解他们的知识体系与文化逻辑，通过民众与专家的良性互动，在非遗文化理性与数字化技术理性之间形成彼此理解、互相尊重的模式，达成数字化技术与非遗文化内涵的浑然交融。在此过程中，民众也能强化自身的文化认同，形成非遗传承的主体意识，从而切实提升非遗数字化保护的内生动力，使之步入可持续发展的正道。

(三)专业技术对于地方性知识的覆盖

非遗是民众在长期的生活实践中创造的知识体系，与特定的社会文化背景以及地理生态基础密切关联，表达了民众对于宇宙人生的思索，对于自然万物的认识，凝聚成具有鲜明特质的地方性知识。这种地方性知识只有置于其所属的社会文化体系中才能彰显其独特的价值，也只有民众才能切实地理解其意义。然而，由于民众在非遗保护工作中的边缘地位以及技术壁垒的影响，在我国的非遗数字化保护工作中，技术专家、学者一直掌控着话语权，决定着其基本理念与行动方案，造成了专业技术对于非遗地方性知识的覆盖。在实施非遗数字化保护项目时，技术专家常常不能从民众的立场来领会非遗的内在意蕴，而是从“技术”“科学”的角度加以审视，从而导致对于非遗内涵的曲解；惯于根据技术规范和制作要求把非遗从其赖以传承的文化空间中剥离开来，重新建构非遗的分类范畴与意义体系，在相当程度上割裂了非遗的整体意义，导致了非遗的碎片化。

从某种意义而言，非遗的数字化保护也是数字化技术对于非遗的建构过程，是在包括民众、官员、技术专家、学者、资本等多重主体参与的“知识—权利”关系主导下的非遗再生产。在此过程中，如何维系非遗的文化命脉，维护民众的主体性？数字化技术是否会成为非遗保护的不堪承受之重？这是必须正视和慎重对待的问题。

二、“公地悲剧”与“反公地悲剧”：非遗知识产权保护的悖论

当今时代，文化产业日益发达，非遗的文化资源价值不断凸显，相关的知识产权保护也成为迫在眉睫的问题。从美国迪斯尼公司将中国著名的花木兰故事改编创作为动画片获得巨额利润，(13)从1998年到2005年，美国迪斯尼公司陆续将中国著名的花木兰故事改编为同名动画片《花木兰》系列，向全球推出，获得巨额票房；2015年，迪士尼又宣布斥资3亿美元对1998年经典动画片《花木兰》进行真人翻拍，且于2020年上映。这又一次引起国人对于如何守望、弘扬民族文化遗产的热议，“当我们自己的文化IP屡屡为他人所用，更需反思的是，谁来拍一部中国气质的‘花木兰’？”见郑宇飞：《谁来拍一部中国气质“花木兰”？》，《北京日报》，2019年7月12日。到有“中国非遗维权第一案”之称的贵州省安顺市文化局状告以张艺谋为核心的电影《千里走单骑》制作团队，(14)2010年1月，贵州省安顺市文化局对电影《千里走单骑》的导演张艺谋、制片人张伟平及发行方提起诉讼，状告该电影侵犯了国家级非物质文化遗产“安顺地戏”的知识产权。见李雨峰、刘媛：《涉〈千里走单骑〉影片中安顺地戏案的法律探讨》，《人民司法》2012年第2期。都彰显出非遗知识产权保护的重要性与复杂性。

在全球化的当下，发达国家的文化产业机构挟资本与技术的优势，把包括中国在内的发展中国家的非物质文化遗产视为国际公共文化资源，大规模地予以开发、利用，转换成各种文创产品，攫取了巨额的经济利益；不仅如此，发达国家的文化产业机构在盗取他国非遗资源发展文化产业的同时，还积极在各种文创产品中灌输本国的价值观念与政治理念，实行文化输出，甚而对他国的文化遗产进行肆意改编、曲解，建构、放大其他文明的异质性，实行文化打压。因此，非遗知识产权保护还关涉国家的文化主权与文化安全。

有鉴于此，部分学者主张在非遗保护工作当中应引入知识产权机制。然而，知识产权制度与非遗保护之间却存在诸多内在的法理冲突。第一，保护时效与历史传统的冲突。中国现行的知识产权保护都有其明确的保护时效，针对中国公民的作品著作权的保护期较长，为作者终身及其死亡后50年，一般的专利则只有10年(实用新型专利权和外观设计专利权)或者20年(发明专利)；然而，非遗是长期历史发展的文明积淀，源远流长，常常无法确证其产生的确切年代，因而也就无法量化其保护时效，使得非遗的知识产权保护陷入操作上的困境。惟其如此，部分学者主张延长非遗知识产权保护的时效，但这只是“时间点”意义上的相对延长，并非治本之策。当然，从理论上而言，可以把非遗知识产权保护的时效定位为“永久”，但又有悖于法律的严谨精神。第二，整体权利与局部权利的冲突。现代知识产权制度已经形成了一个严整的法律体系，分工精细，对于商标权、专利权、著作权等知识产权的不同部分予以保护，形成了相应的专项法律，不同的专项知识产权法律因其保护对象的不同，也形成了各具特点的保护理念与保护制度，并不统一；而非遗作为一种历史文化遗产，具有突出的整体性，无法只保护某一方面而不及其余，很难按照现代知识产权的标准进行归类，使得在涉及非遗知识产权纠纷时，不同的权利主体、开发主体往往根据不同的法律主张不同的权利诉求，以维护自身的利益。这就使得中国现行的知识产权法律在涉及非遗保护时，常常无法兼容，漏洞迭出，难以执行。第三，集体权利与专属权利的冲突。知识产权制度非常强调专属权利，主张只有特定的、明确的民事权力主体才能拥有对于相关知识产权的专有权利；知识产权的主体一般为特定化的智力成果的创作人，如自然人、法人等，主体人数较少，并且比较明晰，可以确证。而非遗是民众在长期的历史发展进程中集体创造的结果，具有鲜明的集体性，其所属权绝非个人所能垄断；非遗的权利主体一般为某一民族或者群体，主体人数为不确定的多数。因而，在实践中，非遗知识产权保护常常难以落实具体、确定的权力主体，陷入主体缺位的法理困境。第四，创新、专有理念与传承、共享理念的冲突。西方现行的知识产权法律将人类的智力成果大体上分为两类：“创新性智力成果”与“积存性智力成果”，前者被认为是人类创新性智力劳动的成果，是知识产权法律保护的对象；后者则被视为人类历史发展进程中世代累积而成的文化传统、文明积淀，被排斥于知识产权保护的范畴之外。中国的知识产权法也基本沿袭了这一理念，重在保护具有独特创新性的智力成果，具有突出的创新性、专有性取向。研究者也认为：“以创新性智力成果为客体的知识产权的创设具有某种必然性，甚至可以说是人类社会中一种无可回避的选择。”(15)朱谢群：《知识产权的法理基础》，《知识产权》2004年第5期。中国的非物质文化遗产作为长期历史积淀的文化成果，具有突出的传承性、传统性与共享性，在知识产权保护创新性、专有性理念主宰之下，非遗通常被认为不具有知识产权的属性，其产权自然也难以落实。第五，权利属性的差异。首先，是公权与私权的差异。“知识产权是一项私权，一项具有深刻物权性征的私权。”(16)何敏：《知识产权客体新论》，《中国法学》2014年第6期。从法理的角度来看，知识产权本质上属于民事权利，保护的重点是私权；非遗权利本质上属于公共权利，保护的重点是公权。因而，就法律的性质而言，知识产权法属于私法，非遗保护法则属于公法，两者有着较为本质的差异。其次，是财产权与文化权的差异。知识产权主要体现为财产权，可以根据市场机制予以量化。虽然部分知识产权比如署名权、发表权等不直接体现为产权人的财产收益，但在产业化的运作中会关联间接的财产利益。非遗的权利内容则主要体现为群体共享的文化权利，包括知识、技艺、文艺、信仰等内容，很难量化。

正是因为知识产权制度与非遗保护之间的内在冲突，中国立法部门对于非遗的知识产权保护问题一直持比较保守的立场，认为“有关知识产权保护的问题较为复杂， 处理不当会引发矛盾”。“非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护，不宜对知识产权问题作具体规定。”(17)信春鹰：《中华人民共和国非物质文化遗产法释义》，北京：法律出版社，2011年，第279页。由此可见相关问题的复杂性。但回避问题并不能解决问题，近年来，随着文化产业市场的深入发展，以及非遗保护工作的深入推进，中国非遗知识产权保护滞后的问题日益凸显，已经不容忽视。

(一)“公地悲剧”与“反公地悲剧”

“公地悲剧”( Tragedy of the commons)本来是一个经济学的概念，是由美国学者哈丁(Garrett Hardin)提出的，是指当公共资源的产权不明晰时，所有的使用者都会对其过度使用，竭泽而渔，最终造成公共资源枯竭的悲剧。(18)Garrett Hardin, “The Tragedy of the Commons,” Science, 1968, Vol. 162, pp. 1243-1248.实际上，虽然是哈丁正式提出了公地悲剧的概念，但类似的社会现象早已引起了学者的关注。亚里士多德就曾经指出：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”(19)亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965年，第48页。究其根本，人性的自利与制度的缺失是导致公地悲剧的主要原因。在哈丁提出“公地悲剧”概念30年之后，1998年，美国学者赫勒(Michael Heller)又提出了“反公地悲剧”理论，即产权过度分割导致资源使用效率低下。(20)迈克尔·赫勒：《困局经济学》，闾佳译，北京：机械工业出版社，2009年，第16页。

从根本上探究，导致公地悲剧与反公地悲剧的症结都在于产权问题，前者是由于产权的不确定，使用者缺乏相互制约，从而造成对于公共资源的滥用；后者则是由于产权的碎片化，使用者彼此掣肘，导致资源的低效利用甚至无法利用。

(二)中国非遗保护工作中的“公地悲剧”与“反公地悲剧”悖论

1.中国非遗保护工作中的“公地悲剧”问题

一直以来，中国政府及学界主要是把非遗定位于公共文化资源，赋予其传承文明、传递文化多样性的品格，具有浓厚的公权属性，对于非遗的私权保护几乎没有涉及。比如，中国非遗保护领域的著名专家刘魁立先生特别强调非遗的“共享性”，他认为：“不同的人，不同的社群、族群，能够同时持有共同享用共同传承同一个文化创造成果。这种对文化事象能够共同持有、共同享用、共同传承的特性只有在非物质文化领域才可以见到。”(21)刘魁立：《非物质文化遗产的共享性本真性与人类文化多样性发展》，《山东社会科学》2010年第3期。施爱东从语源学的角度认为，非遗保护的“保护”对应的英文词汇为“safeguarding”，“是基于对‘人类共同遗产’的保护”，与基于私权的著作权保护存在内在矛盾。(22)施爱东：《“非物质文化遗产保护”与“民间文艺作品著作权保护”的内在矛盾》，《中国人民大学学报》2018年第1期。这显然也主要是从公权的角度看待非遗的。

在这种公权理念主导之下，中国的非物质文化遗产产权被认为属于某一民族或者群体，只有名义上的集体产权归属，难以落实到独立的产权代表身上，造成事实上的被虚置。非遗是民众集体创造、传承的文明成果，任何个体都无法私自主张对非物质文化遗产的权利。因而，当发生非遗侵权纠纷时，谁作为权利主体来申诉维权，何种权利主体具有相应的法律地位，都成为疑点与难点。由于非遗产权的模糊与被架空，在其利用、开发的过程中就不可避免地陷入公地悲剧的困境：包括民众、资本方甚至政府部门等利益相关方都希望从非遗资源开发中获得更多的利益，争夺其所有权与收益权，同时尽可能避免承担相应的保护责任与义务。

2.中国非遗保护工作中的“反公地悲剧”问题

为解决非遗保护工作当中的公地悲剧问题，部分学者主张应积极引入非遗知识产权保护机制，尽可能地明确非遗的知识产权归属，以解决非遗保护工作中权利与责任不相统一、收益与付出彼此区隔的状况。这种制度安排当然有其合理性，却可能导致“反公地悲剧”问题，即虽然非遗产权得到了比较明确的界定，却因为产权过于平均、过于分散而导致无实际责任者，从而无法进行对于非遗的有效保护与利用。同时，如果按照现代知识产权保护的要求把非遗的产权落实到具体的个人或者机构之上，也可能造成相关主体对于非遗文化资源某种程度的垄断，与非遗保护传承、弘扬文化遗产的主旨背道而驰。故而，学界对于在非遗保护工作中引入产权制度的设想也表达了担忧。(23)梅术文：《“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述》，《法商研究》2007年第4期。

在非遗保护工作中，导致反公地悲剧的产权特征主要体现在两个方面：碎片化与区隔化，两者都会造成非遗文化资源的闲置或者低效利用。

(1)产权的碎片化。按照《中华人民共和国非物质文化遗产法》的规定，非遗的产权属于国家以及创造、传承该非遗的相关民族或者群体，从总体上看，产权是相对清晰的，但会导致产权过于平均，权益人数量过于庞大，使得在非遗保护工作中难以落实具体的负责人，但非遗开发的收益人却为数众多。

(2)产权的区隔化。首先是不同主体之间的产权区隔。根据中国现行的非遗保护工作体制，政府起着主导作用，从纵向维度来看，上级政府一般会把非遗的管理权委托给非遗属地的地方政府，地方政府往往会把相关权利授予企业以及非遗代表性传承人；从横向维度来看，政府中的相关部门如文化、旅游、民族、宗教、文物等管理部门都会涉及非遗管理事务，而很多区域性、全国性的非遗项目常常采取多个地区、多个民族联合申报的方式，这就势必造成事实上的多主体格局，并且因为行政体制与民族格局的原因导致各个主体之间产权的区隔。其次是不同类型产权之间的区隔。在非遗资源开发过程中，必然会涉及非遗所有权、管理权与经营权的整合问题。根据相关法律，大多数非遗资源的所有权属于国家，其管理权一般下放到非遗属地的地方政府；即使明确为某一民族或群体所有的非遗项目，其管理权事实上也归属于非遗属地的地方政府。随着社会主义市场经济体制的不断完善，政府直接介入非遗开发的弊端日益凸显，政企分开成为必然，必须引入社会资本作为主体进行非遗开发。从市场运作与产业经营的角度来说，相关企业对于非遗文化资源必须要获得明确的使用权、经营权，才可能获得预期的回报，才会积极主动地参与投资、开发。但事实上，由于非遗不同权利主体部门的产权分割与利益博弈，以及相关政策的滞后，社会资本要获得非遗资源的管理权、经营权并非易事，使得其对于投资风险的判断显著提升，造成非遗产业发展屡屡受挫，很多颇具前景的非遗项目难以遇到适当的开发主体，导致了非遗资源的闲置。

三、结语

数字化保护、知识产权保护体现了非遗保护的时代发展趋势，反映了非遗在当代实现创新性发展与创造性转换的内在要求，推进了非遗保护工作的深入发展，但其中也存在深层次的学理悖论，造成了非遗保护的实践误区。就非遗数字化保护而言，它因应了当今时代数字化、智能化发展的大趋势，为非遗的保护与发展提供了新的理念与驱动力，为其融入现代生活提供了新的契机与空间；同时，在我国非遗数字化保护的实践历程中，由于对其核心理念理解、定位的偏颇，导致了非遗数字化保护的困境，其中最突出的是数字化的“技术”手段在相当程度上形成了对于非遗“文化”属性的宰制，形成了数字化“技术宰制”与非遗“文化本位”的冲突。就非遗知识产权保护而论，其主旨在于强化对于非遗知识产权的保护，为非遗实现从文化资源到文化产业的创新发展提供法律保障，意义重大；然而，由于知识产权制度与非遗保护之间的内在冲突，导致了非遗保护工作中的“公地悲剧”与“反公地悲剧”悖论，其实质在于知识产权保护的核心理念是私权垄断与排他性，与非物质文化遗产的集体性、共享性特质存在抵牾，在相当程度上也是与非遗保护文化多样性的主旨相违背的。面对当前风生水起又备受争议的非遗数字化保护与知识产权保护大潮，除了技术层面的改进之外，文化价值与文化伦理层面的反思更为迫切。