乡村治理法治化的软法困境及出路

普 苹

(滇西科技师范学院,云南 临沧 677000)

随着国家治理体系和治理能力现代化进程的不断加快，国家治理由一元国家管理模式逐步向多元主体共同治理的模式转变。在此背景之下，公民社会自治能力也成了国家治理能力提升的重要节点。目前我国社会自治制度尚未完善，法治社会的建设还有待加强。因社会治理主体的多元性及社会关系多样性的特点，加之传统立法主体和法律调整范围的局限性，单纯依靠政府立法并不能满足灵活复杂的治理需要。软法概念的引入无疑为在社会自治中形成的认同较高的诸如村规民约、行业规定及其他内生制度性质地位的认定提供了解释性的框架，有效补充了社会治理的法律规范体系，为法治社会的建设提供新的思路。但因软法未获国家认可、法律位阶不明，实施无强制性，约束力多靠舆论、自律等特点，在社会治理中有其局限性，因此在法治社会建设的讨论中逐步形成在国家法律框架下，软硬法结合的混合治理模式。作为社会治理重要组成的乡村治理，在其法治化建设中也应在硬法的框架下，充分发挥软法的优势以达法治化的目的。

一、乡村治理中软法的界定及范围

(一) 软法的界定

软法自进入国内法研究视野以来就其合法性引起了学者广泛的讨论。但不可否认的是诸如民主协商，基层治理、行业职业等一些领域，在国家法不宜过度介入或者立法成本较高，且仅靠道德无法形成约束的前提下，对规范的需求和规范的缺失之间的矛盾软法起到了很好的调和作用。但对于软法的概念及范围即便在认可“软法亦法”的学者中也并未给出一个统一明确的答案。罗豪才先生认为“软法是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。其所缺乏的仅限于法律上的强制力和约束力”。姜安明教授则从法的特征入手，认为软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或者认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性，得出软法亦法的结论，同时对软法的研究范围进行了论述。为了更好地体现概念的特征和内涵，概念的界定在外延和内涵上不易做宽泛化的处理。介于软法顺应社会治理中多元协商的需要，软法的概念还应界定为：由国际组织、国家、国家机关、基层自治组织、社会自治组织等特殊主体与其成员通过协商制定或者协商认可的，不通过国家强制力保障实施，但具有一定的法律意义和事实上的拘束力的行为规则。

(二) 乡村治理中软法的认定范围

在乡村振兴战略下，以党组织为核心、政府负责、社会系统和城乡居民共同参与农村治理新格局的形成，如何调动各种力量参与积极性，保障利益多元共享的同时使各主体共建并在社区治理中真正切实地发挥作用，虽有宏观的政策支持，但仍缺乏相应的制度规范。也就是说要更好地完成基层的共享共治势必要有相应的制度来保障多元主体的利益，在法律缺失的状态下，软法对国家法律空白的填补尤为重要。所以，乡村治理中软法应该包含解决涉及多元主体共同参与社区治理服务、经济发展、纠纷解决、土地使用、产业发展等问题在内的，在社区内具有普遍范围约束力的规范，诸如村规民约、村“两委”制度、集体经济组织制度、农村社会组织制度等不适宜国家或者地方政府统一立法的规则。

二、乡村治理法治化的软法困境

目前我国乡村治理采用的是硬法框架下的乡村自治模式。硬法提供了制度框架 ，具体内容则需在自治过程中根据地缘差别进行填充，形成了具有地方特色的软法之治。但由于法律规定的笼统、软法制定缺乏必要的程序规范以及监督机制的不完善，在乡村治理中软法的运用和实施也面临着效能无法充分发挥的困境。

(一) 软法的创制村民参与程度不高

根据《村民委员会组织法》规定村民自治章程、村规民约等软法的制定主体为由十八周岁以上村民组成的村民会议，但在实践中往往存在着民主及参与流于形式的情况。首先，随着城乡一化进程的加快，青年农民进城定居和进城务工的人数急剧上升，在农村留守的老少妇弱群体，既缺乏内生秩序的能力和动力，也缺乏民主参与意识，习惯于“听天由命”的服从，致使村委会的权力无限膨胀扩大。出现村民会议难以召集或者村民代表不固定召集会议也无法达到预期目的情况，致使软法的制定由村委会、村民代表会、村党支部代劳，村民参与度不高甚至不参与，村民为主的“自治”变为了“他治”。其次，在乡镇村治模式下基层治理中自治和行政的界限模糊，基层政权服务的职能转变未完全到位，各级政府希望通过村委会贯彻自己意愿的现状不同程度存在，村干部的工作依然带有执行行政命令的影子。村规民约的制定成为国家政策和法律法规的汇编或者缩影，甚至有些地区印发了政府统一的制定“村规民约”，村民参与缺失，成了软法制定的围观者。

(二) 软法创制程序缺乏带来合法性质疑

虽然《民政部、中央组织部、中央政法委等关于做好村规民约和居民公约工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)中对村规民约的制定程序做出了明确的规定，但《指导意见》并无强制力，即便违反也并不一定会带来负面的结果，加之机构不完善、程序执行困难等问题，在实践中易出现对程序选择性执行甚至不按程序执行的问题。《指导意见》中规定了村规民约的制定需经过征集民意、拟定草案、提前审核、审议表决、备案公布五个环节。就征集民意与拟定草案环节，在实际操作时因村民参与度不高以及相关驻村人员未配备等原因，极易陷入村委会一手操办的困境。并且村委会成员法治素养水平有限，对法律位阶认识不足，在规则制定时与上位法冲突，责任主体不明，侵犯村民权益等问题时有发生，无专业性的指导和引导，其内容的合法性存在疑问。其次，在提前审核环节，虽明确村委会在意见修改完善后要将草案报乡镇党委、政府把关，现实却是乡镇党委、政府并无对应的机构设置也无专业人员对备案材料进行审核，有备无审甚至备案缺失的出现，致使审核最终流于形式，事前监督的不到位，极易带来规则与法律精神相悖的风险。此外，除《指导意见》外对于软法的制定程序，其他法律法规以及规章中并无详细规定，程序的缺失势必带来其他软法制定的任意性，合法性的质疑不可避免。

(三) 监督不完善致使软法约束效力不稳定

软法的约束力多来源于舆论和民众对法律认可后的自律，当村民对软法的认同产生动摇，由高度自觉支撑的软法约束力也会产生动摇。首先，从立法监督上看，因备案审查流于形式致使软法的创制缺少事前监督，在软法出现侵害民众利益或与法相悖的情形时直接影响着民众对软法的确信。当民众对软法规则不再认同，规则的权威性也随即消失，伴随着权威和确信而来的约束力也将不复存在。其次，从执法层面看，虽然《指导意见》和《村委会组织法》中均明确规定了村规民约的监督主体为村委会、镇政府和村民，但在实践中却存在着监督权流失的风险。就村民间的相互监督而言，受“人情社会”价值观念的影响加之法律意识普遍淡薄，在利益未受损的前提下村民通常怠于甚至不愿行使监督权，以此来保障人情和规则的平衡；就村委会的监督而言，如前所述软法实质上的制定主体通常为村委会，监督和制定主体发生了质的重合，并且在当前的乡村社会场域中，行政力量依旧具备某种“压倒性”的权威色彩，以权压法、人情政法、司法不公等失范行为并不能在短期内被完全禁止，一些秉公执法、拥护法律的基层干群，往往会遭遇行政力量的打压，加剧百姓“信访不信法”的认识，对软法难以建立真正的认同感，软法的约束作用难以有效发挥。软法因其灵活性、多样性和地缘性等特点填补了法律实施的空白和短板，但软法的约束力需要民众的高度自觉，公民自主性和自觉性的培育却是一个长期的过程，因此在乡村治理法治化的进程中，只有结合硬法和软法各自优势形成“硬软结合”的法治模式更能确保乡村善治的良好运行。

三、构建“硬软结合”的法治乡村治理模式

在乡村治理法治化的推进过程中，软法和硬法处于水平线的两端，两者并非对立的存在，而是在治理过程中形成一种彼此互补、协调的动态平衡关系，面对软法在乡村治理法治化过程中的困境，还需完善硬法的结构体系来保障软法作用的有效发挥。

(一) 完善地方层面乡村治理硬法框架

我国有关乡村治理的硬法规范主要表现为以《宪法》《村委会组织法》两部法律为引领、具体内容以行政法规和部门规章为主的法律体系，规定呈现出笼统性和模糊性的特点，操作性不强。虽然省级立法一定程度上补充了国家立法操作性不强的问题，但在面对乡村多元复杂的社会现状时仍然难以做到有针对性的规范指引。因此，由设区的市制定地方性法规，细化上位法规定，为乡村治理中软法的制定和实施提供更有力的制度保障。

1.进一步明确乡村治理中软法的制定范围。首先，结合本地的发展、规划和资源调控的需要，进一步细化村规民约内容的囊括范围，将符合地方特色发展需要的内容明确为村规民约必须约定规范的内容，以保障和支持地方的治理需要和统筹发展。其次，随着乡村振兴战略的进一步推进，各种力量下乡参与乡村的建设以及乡村自身生产结构的转变，单纯的村规民约已经无法满足治理的需要。还应根据地方的实际对农村集体经济组织以及农村社会组织的运营范围，土地的使用和利益的分配进行进一步的明确，以便指导农村社区更好地实现各类经济事务的分类治理。最后，理清社会力量参与乡村社会救助及扶贫济困工作的范围，参与的方式，为多方力量参与乡村治理提供法律保障。

2.明确软法制定主体。在立法中明确村民会议为软法制定主体的地位，同时确定软法的草拟、修改和细化主体，严格村民会议展开的程序和实体条件。此外，随着城乡一体化进程的加快，城乡人口流动加剧，乡村治理的对象也不仅仅局限于本地的村民还包括了流入的经济组织、社会组织和外来人员，在软法的制定过程中还应保障其充分表达意见诉求的权利。其次，在法律中明确村民会议和村两委间的关系，乡政权、村自治权间监督与被监督的关系，保障自治权的独立行使避免行政权的过度干预。

3.规范软法的制定和修改程序。首先，规范软法的制定技术。因村民自治涉及的内容广而细致，自治章程应该具有规范性，以便规范对象更加清楚明了章程的内容。在地方立法中明确在软法制定时可结合法律法规的层次结构来安排内容布局，并授权相关部门进一步指导。其次，规范软法的制定和修改程序。可借鉴《指导意见》中关于村规民约“征集民意、拟定草案、提前审核、审议表决、备案公布”的程序要求，结合地方实际对程序进行修改和完善，将软法制定和修改的程序用地方法的形式固定下来，并且允许各村在不违反地方法的基础上结合本村的实际对程序进行细化和优化，加强软法制定的合法性。

(二) 提升乡村软法的创制能力

1.充分发挥驻村法律顾问的作用。2020年3月，中央全面依法治国委员会印发了《关于加强法治乡村建设的意见》，在主要任务中提出了进一步加强乡村法律顾问工作，落实一村一法律顾问制度的要求。在软法的创制中可以此为依托发挥乡村法律顾问的作用，在软法的草拟阶段充分听取乡村法律顾问的意见并由法律顾问对文本内容的合法性进行初步的审核。此阶段审核以文本是否与上位法冲突为限，对与法律法规有冲突的内容及时提出修改的建议，交草拟机构重新修改后再交村民会议进行表决。

2.充分发挥数据平台的作用提高村民参与度。“枫桥经验”的取得靠的是发动群众和依靠群众，乡村治理的法治化推进也不例外，提高民众的参与度一是要加强村民与基层组织、政府的良性互动，加强政府政务信息、“村两委”服务信息公开度，为村民参与乡村治理提供平台。加快“数字法治·智慧司法”建设项目的推进，加强移动端的推广使用，拓展利用移动端开展服务的新形式。在做好法制宣传、提高法律服务质量、提升村民法律意识和参与意识的同时加强村民同村两委等自治组织的联系，简便、高效地开展软法制定意见征集，提高村民的参与度。

3.提升村干部的政治及法律素养。村干部既是乡村治理中的管理者，也是参与者，作为管理者其游离于国家干部体制之外，具有较强的自由性，在对村干部的约束效力上党内法规强于国家法律法规。从党内法规和制度的学习入手，提升村干部的思想觉悟，形成为民服务的思想认同，用党内法规引领和规范治理行为，树立村干部的法治意识和法制观念，为法治思维的形成做好铺垫。此外,知法才能用法和守法，采用定期不定期法律培训或者集中学习等方式，多渠道多方式多途径加强村干部的法治教育，增加法律知识储备进而提升法律素养，保障软法创制的有效进行。

(三) 完善软法适用的硬法监督

1.完善软法备案审查工作制度。因各地的经济和社会发展水平差异，由地方立法来完善软法的备案监督制度更具可行性。由地方立法对现有的备案制度进行细化和完善，赋予政府备案法律强制力，将备案制度落到实处。首先，明确备案审查的范围仅为合法性审查。包括软法的制定主体、制定程序和制定内容是否符合法律规范，来确保软法的制定符合民主商定和村民意愿的自治要求。其次，采用备案生效制并授权备案机关修改和撤销的建议权。在软法的程序中明确备案环节，要求各基层组织自觉履行备案的义务，否则软法将面临制定程序不完备而无法生效的风险。此外，在审查的过程中明确备案机关对不符合法律规范，甚至与上位法相冲突的内容有权提出修改的建议，并督促其及时修改，对修改后仍不符合法律要求的有权做出撤销该条款的建议，并退回整改。

2.完善政府监督及民主监督机制。首先，完善政府的监督管理机制。由乡镇政府、司法所等组成督查小组，不定期对村干部履职及软法的执行情况进行动态监督，听取村民意见对不合时宜及侵害村民权益的内容及时提出整改建议，对于未履职尽责、滥用职权等违规违法行为应依照法律法规或者党纪党规追究其相应的责任。其次，建立乡村治理的考核评价机制。完善村两委的治理绩效评价机制及述职考核评价机制，实现对村两委的有效监督。最后，强化救济及民主监督机制，充分发挥村民代表会的作用，及时听取村民的意见和诉求，定期召开代表会议将问题集中进行反馈；鼓励发展乡村群众组织，通过乡贤会或者村落理事会等方式推动民主监督的有效运行。