“网络推广骗局”刑事犯罪的司法认定

秘雨欣

（中国人民公安大学，北京 100038）

2020 年11 月，湖北荆州警方破获一起以网络推广为幌子的特大电信网络诈骗案，抓获犯罪嫌疑人36 名，涉案金额高达1600 余万元。该团伙成立科技公司，以免费帮委托人搭建电商平台、推广销售商品以及招商引资等为由实施诈骗[1]。此类骗局可以称之为“网络推广骗局”，就是指打着提供网络推广服务①的幌子，通过虚假宣传、过度承诺等方式，诱使或误导有网络推广需求的委托人，签订网络推广服务委托合同，收取委托人款项后，仅履行小额合同或者部分履行合同，诱导委托人继续购买服务或采用沉默、推诿、拖延或暴力恐吓等方式对抗委托人维权，以非法占有委托人财物的违法犯罪行为。

此类“网络推广骗局”深深根植于互联网经济活动之中，公司化运营，跨区域作案，形式多样，犯罪团伙人数众多，被害人遍布全国各地，案情复杂，涉案金额大，不仅危害公民的个人财产安全，损害社会经济秩序，还会重创社会的信用体系，部分损失较为严重的被害人集体维权，也容易造成群体性事件。此类骗局以“合法”的民商事外观作掩护，周期长，案情复杂，隐蔽性、迷惑性强，时常出现刑事犯罪与民事不法的混淆，陷入刑民界分的困境。本文将从“网络推广骗局”的犯罪手段和本质特征入手，以刑事实质刺破民事外观之面纱，解决其在刑事犯罪司法认定上的疑难问题。这对于我们更好地认识此类犯罪，切实保护公民的个人财产安全和维护市场经济秩序具有重要的意义。

一、“网络推广骗局”的行为手段与本质特征

（一）“网络推广骗局”的行为手段

1.虚假宣传，吸引委托人。该类骗局中，公司对外虚假宣传，或是冒充知名电商金牌运营机构，以一些虚构的荣誉称号来包装自己；或是声称自己有“微信、支付宝官方授权”，和知名品牌、大公司是战略合作伙伴等。他们给出较优惠的价格和极具诱惑力的承诺，并大量拨打电话、发送短信向潜在委托人发出邀约，或在网络上投放虚假广告，吸引委托人主动联系合作。

2.煽动推介，诱签合同。该类骗局交易的达成通常有两种方式，一种是线下活动诱导消费，一种是线上洽谈签单。前者一般以“研讨会”、“推介会”等各种会议的名号邀请商家参会，在活动现场“专家讲师”的煽动下进行网络资源的抢注或是报名以享受优惠，签订纸质版的合同。后者一般是由业务员在网上联系委托人，介绍相关服务套餐并诱导委托人签订电子网络服务合同。合同一般是公司提前制作好的格式合同，里面的一些条款暗藏玄机。

3.敷衍了事，无法兑现。当委托人与之签订合同后，公司仅会提供一些基础的技术服务，比如制作静态的网站页面、不具备约定功能的小程序或者只对网店做一些简单的装修，有的还会通过升级服务、增加各种功能等理由让委托人继续消费，但始终无法达到承诺的要求，直到委托人要求终止合同。如果委托人申请退款或者赔偿，公司便会采用各种理由和手段推诿或者拖延，实在不行也会退回部分款项，此时大部分委托人就会选择妥协。

4.频繁更名，对抗维权。为了逃避委托人集体维权，避免工商部门、公检法等国家机关介入，该类公司通常频繁变换公司名称和办公地址、法人代表等。如果维权形成规模，有的公司还会对维权群体软硬兼施，围追堵截，十分嚣张。2016 年6 月广东省公安厅“飓风9 号”行动打掉深圳广某发信息咨询有限公司网店代运营特大诈骗团伙[2]，该公司的曾用名就有“淘公关”、“淘闪耀”、“私人订制”、“行军蚁”、“广汇源”等十几个名字，还曾用棒球棍威胁恐吓受害群众。

（二）“网络推广骗局”的本质特征

对“网络推广骗局”行为手段的分析有助于更加准确地了解和把握此类案件，但行为手段只是这类案件的外在表现，其对于“网络推广骗局”犯罪的认定只有参考价值而并无决定意义。只有将上述行为手段与刑法上（合同）诈骗罪的构成要件结合起来，才能正确认定“网络推广骗局”一类的犯罪。因此，我们应当明确其在犯罪构成上的本质特征，其本质特征才是决定能否认定为诈骗犯罪的根据，由此，可以从客观与主观两个维度进行考察。

1.客观上合同之债设立的欺骗性。在“网络推广骗局”中，服务提供方都会与委托人签订网络推广服务合同，不管是纸质合同还是电子合同，其目的都是以此建立起与委托人之间的合同关系，是实施诈骗的关键一环。一方面是用于进一步巩固委托人对服务提供方的信任，从而坚定其缴纳费用的信心；另一方面是设置合同陷阱，通过不履行或不完全履行合同之债来达到非法占有目的。根据合同在此类诈骗中的不同作用，服务提供方将分别涉嫌诈骗罪与合同诈骗罪②。但不论最终案件被认定为何种罪名，在客观上，设立合同之债的欺骗性是这种诈骗的主要表现。服务提供方提前设立所谓的“正规”公司，租赁高档的办公地点，伪造各种荣誉称号对自己进行包装，以取得委托人信任，后采用各种欺骗手段，虚构其所能提供的服务内容和所能达到的效果让委托人陷入错误认识，进而与之签订服务合同并骗取钱财。在这种情况下，服务提供方与委托人达成的合同事项约定是虚假的，合同中的服务内容只不过是行为人进行诈骗的手段而已。因此，合同之债设立的欺骗性和合同内容的虚假性可以说是“网络推广骗局”的本质特征。

2.主观上非法占有的目的性。“网络推广骗局”的组织实施者，借助表面合法的合同形式，看似是正常接受委托以满足他人的网络推广需求，并且有一系列的民事证据可以证明网络服务合同关系。但实际上，犯罪分子行为的本质是以“网络推广”为名行非法占有之实，其通过一系列“套路”让被害人自愿签订合同，被害人却并不知其签订合同之时，对方承诺的服务根本无法兑现。因此，“网络推广骗局”本质上是一种涉众型侵财类犯罪，其最终目的还是非法占有公民的个人财产。非法占有目的是无对价地取得他人财物，它是在行为人客观上实施欺骗行为基础上的主观违法要素[3]。网络推广服务合同的双方当事人，在合同的生效、解释、履行、变更、终止等方面，可能会出现一定的纠纷，在某些情况下，也不排除服务提供方会存在一定的欺诈行为。但是，如果服务提供方的主观目的仅是想要通过合同行为为自己谋取利益，而并非直接非法占有相对方的财物，那在这种情况下，即使在合同过程中存在欺诈，也不能认定为诈骗罪。这说明，不能从合同之债设立的欺骗性直接认定服务提供方具有非法占有目的。对于非法占有目的的判断，要在具备欺骗行为的基础上，进一步考察行为人的主观层面，从而将以网络推广为名的诈骗罪与民商事合同领域的欺诈行为加以区分。

二、“网络推广骗局”司法认定的难题及成因

上述“网络推广骗局”的本质特征，在理论上可以帮助我们正确识别出该类犯罪，但是司法实践中，在这类诈骗犯罪与网络推广服务民事欺诈行为的区分上，仍然存在诸多问题和困难。究其原因，一方面来自于案件本身，另一方面来自于我国刑法与民法规范在此类案件适用上的相对冲突。这共同造成了我们很难透过此类案件的民事外观，看到其刑事实质。

（一）事实认定难：案件事实本身疑难复杂

此类案件事实本身疑难复杂，故司法机关对该类案件的事实认定往往存在一定的困难，主要有两个方面的原因。

一是在案件的事实还原上，通过证据组成的“法律事实”难以还原出已经发生的“客观事实”[4]。在整个“网络推广骗局”的组织实施过程中，涉案公司从成立到案发往往历时较长，涉及被害人众多，遍及全国各地。从横向来看，全部收集所有个案的证据并不现实，且由于不同个案情况可能存在较大差异，使得明确真正的被害人较为困难③，导致无论是涉案数额、实际损失还是犯罪嫌疑人非法所得均难以确定；从纵向来看，涉案公司在发展过程中，犯罪主观方面也可能处于动态发展之中，尤其是渐进式的诈骗更具有迷惑性，相应的对公司业务材料进行鉴别的工作量很大。在公司化运营的情况下，员工更换较为频繁，使得犯罪嫌疑人的人数与犯罪情况也难以确定。二是在案件的办理机制上，公安机关与法院的衔接机制不畅。由于刑事司法与民事诉讼证据收集主体和方式以及证明标准的差异，使得公安机关与法院对这类疑难复杂案件性质的判定可能存在偏差，而公法衔接机制的不畅，使得两者之间缺乏必要的沟通和交流，这极易导致对一部分此类案件性质的误判。

（二）法律选择难：刑民规范适用相对冲突

从“网络推广骗局”的行为手段来看，该类案件在犯罪预备阶段与实行阶段的行为与民商事法律行为存在一定的竞合，属于竞合型的刑民交叉案件，也就是指同一事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，且两者在行为主体、相对人以及行为本身等方面完全一致，呈现一种包容重合关系的案件[5]。但是，刑法是公法，对案件事实侧重于实质合理性审查，民法是私法，对案件事实侧重于形式合理性审查[6]。在对案件整体认识不清时，仅凭分散的个案，司法人员实际上难以准确判断出在民事法律关系之外，是否还有一层刑事法律关系，其行为性质是否已经超出了民法规定的调整范围。因而针对这类案件适用何种规范进行调整，是“有民无刑”还是“先刑后民”，极容易出现选择上的分歧。

因而，在对同一案件事实的评判上还是会存在一定差别。从法的目的价值看，“刑法努力于惩罚实施欺诈、强迫者，除去社会的危害，民法为受到欺诈、强迫者谋求其正当利益的保护。”[7]刑法具有谦抑性，只有那些具有严重社会危害性的行为，刑法才能介入。从这个角度看，在区分此类诈骗犯罪与民事欺诈行为时，应当充分考虑其行为的社会危害性。但是，对此类案件来说，其社会危害性的显现往往需要一定数量个案的累积，这在案件办理初期存在大量案件黑数、串并不利的情况下往往容易造成判断失误。

三、“网络推广骗局”刑事犯罪的认定方法

从上述司法实践中存在的问题可以看出，将此类“网络推广骗局”刑事诈骗与民事欺诈行为进行区分，必须以解决实际问题为导向，将理论与实践紧密结合，深入到案件的本质当中。否则仅仅浮于案件表象，难以有效厘清错综复杂的案件事实，也无法对其刑民规范的适用做出正确的选择。为此，我们必须回归到我国《刑法》关于诈骗罪的构成要件之上，从刑法教义学的视角，对该类案件进行拆解，从欺骗行为、欺骗程度、非法占有目的三个方面进行分析，以期透过其民事外观的面纱，看到刑事实质，进而解决其在刑事犯罪司法认定上的难题。

（一）以整体性原则认定欺骗行为

“网络推广骗局”刑事诈骗与网络推广服务民事欺诈行为虽然都含有欺骗的成分，但是两者的欺骗行为的内容在根本上是不同的，前者是整体事实的欺骗，而后者只是局部事实的欺骗[8]。然而对于何为“整体”何为“局部”并不好把握，为此我们可以把公司的行为过程拆解为前期、中期和后期三个阶段分析，再进行整合，以整体性原则进行综合认定。

1.前期是公司进行虚假宣传，诱导委托人签订网络推广服务合同的过程。在“网络推广骗局”中，公司所使用的宣传手段是整体范围上的、实质上的虚假，超出了商业领域通常做法的范围，并且可以对委托人的意思表示产生强烈的、根本上的影响；而在网络推广民事欺诈中，公司只是在合同的部分要素上进行隐瞒或者夸大，虽然存在局部的欺骗性，但从整体来看并未从根本上脱离自身的实际情况，也只能在一定程度上影响委托人的意思表示。

2.中期是公司不当履行合同的过程。在“网络推广骗局”中，公司不履行或只在表面上部分履行合同，始终处于消极、敷衍的状态，没有为达到合同约定目标付出任何实质上的努力，或者其所付出的时间、技术等成本根本无法与委托人支付的对价相匹配；而在网络推广民事欺诈中，公司基本履行了合同，但可能存在局部上的不完善之处。

3.后期是因合同无法继续履行而产生纠纷，公司进行处理的过程。在“网络推广骗局”中，对于委托人的损失，公司根本没有进行赔偿的想法，或是置之不理或是采用强硬手段平息事端，并没有合理的纠纷解决机制；而在网络推广民事欺诈中，尽管公司在部分完成项目上暂时无法让委托人满意，但会与委托人积极沟通协商以求解决问题，设法维护公司的声誉。

综上所述，整体事实的欺骗是从内到外、从头至尾全部的欺骗，而局部事实的欺骗只是在合同的部分要素或环节上利用欺骗手段为自身攫取更多的经济利益。

（二）以普通人标准评价欺骗程度

欺诈案件是实施欺骗一方与受骗一方互动的过程。在刑事诈骗的基本构造中，被害人陷于错误认识，并基于错误认识处分财产，这两个要素不可或缺。故在刑事诈骗中，行为人的欺骗行为需要达到足以使被害人产生错误认识进而处分财产的程度，如果不足以使对方陷入错误认识，或对方并非基于错误认识而处分财产，就难以构成刑事诈骗。

“网络推广骗局”作为一种实质上的诈骗犯罪，被害人是基于错误认识而处分财物。而在网络推广服务民事欺诈中，委托人虽然受到了一定程度的欺骗，但仍然是基于意思自治而自愿处分财物。因而，要想区分这两者，需要我们判断公司的欺骗手段是否达到足以使委托人产生错误认识而交付财物的程度。但是，由于不同个体认识水平与认识能力不同，无法统一明确的标准。通常情况下，公司的资质、规模、业务时长、所获荣誉与成功案例、外观等都可以作为委托人考量的方面，但是我们不可能要求一般人像一个法律人那样去审慎考察公司的合同内容、法律风险以及实际技术水平等需要较强专业知识和能力才能知晓的事项。何况，在服务合同中，提供服务方本身就是依赖其专业技能而占据优势，委托人往往处于相对弱势的地位，因此，只要按照一般人的标准，认为委托人有一定的理由信赖公司即可。基于这种信赖，委托人陷入或维持错误认识，进而交付财物。

（三）以合同履行能力判断非法占有目的

是否具有非法占有目的是该类诈骗犯罪与网络推广服务民事欺诈行为之间的根本区别所在。更为重要的是，我们可以通过查明公司是否具备合同履行能力来进行佐证。由于是否具备合同履行能力可以落实到许多具体的客观指标，依据这些客观指标可以尽可能作出较为客观的判断，因而在司法实践中具有较强的可操作性和稳定性。

根据案件的实际情况，通常可以从以下几个方面进行考察：一是技术服务评估与鉴定。可以结合与委托人所签订合同的相关条款、聊天记录等内容，由专业人员对公司所提供的技术服务进行评估与鉴定，如查看其所开发的网站是否具备相应的功能，能否达到承诺的预期目标等，以判断公司所提供的技术服务是否符合约定。二是员工工作资质与能力鉴定。可以通过公司的员工招聘情况、公司从事销售与技术工作的人员构成情况、技术员工的从业资格与履历情况、骨干员工与普通员工的学习培训情况等考察公司员工是否具备应有的工作资质与实质上的工作能力。三是公司管理制度与业务模式考察。可以结合一定数量的委托人陈述、公司员工陈述、公司管理制度文件、会议记录、内部工作群文件及聊天记录等，考察公司的管理制度和业务模式，从侧面反映公司是否有切实履行合同的意愿及合同履行能力的大小。

在欺骗行为存在的前提之下，若公司在签订合同时不具备合同履行能力，但在履行合同的过程中积极提升履行能力持续促成合同的履行，公司的行为就是网络推广服务民事欺诈行为；若公司在签订合同时不具备合同履行能力，此后不履行合同或在表面上部分履行，且未积极提升履行能力使得合同自始至终没有被履行的可能，那么就说明公司具有非法占有的目的，其行为就是刑事诈骗。

四、结语

“网络推广骗局”只是众多刑民交叉诈骗案件中的一种，随着市场经济的快速发展，诸如此类的案件层出不穷，其所带来的司法认定方面的难题也越来越受到学者们的关注。很多学者开始倡导“刑民并重”、“先民后刑”的司法理念，但这使得司法实践中出现了不少的犯罪行为非刑事化，难免有矫枉过正之势。经济纠纷的背景下，对于此类案件正确的处理，应当是充分认识刑事诈骗与民事欺诈的关系，掌握其界分的方法，既要防止出现民事案件刑事化，更要反对一味的“先民后刑”，要敢于透过案件表象深入到案件实质，最大可能地还原客观事实，并根据刑法的相关规定予以定罪处罚。

注释：

①从PC 端时代到移动端时代，“网络推广”作为一种新型的市场营销方式，已经渗透于网络世界之中，越来越受到人们的重视。它以产品或服务为核心，根据委托人需求，通过免费或付费渠道，将特定内容通过建立网站、APP、小程序、H5 等多种途径，推送给互联网上的不特定对象，借助平台和网络媒体的交互性辅助营销目标的实现。

②“网络推广骗局”是一类诈骗犯罪，所涉及的罪名主要为诈骗罪与合同诈骗罪。只有当合同成为诈骗的载体，双方对合同之债均具有明确的认识，合同对非法占有被害人财物结果的实现具有实质影响的情况下，才能认定为合同诈骗罪，反之只能构成涉合同的诈骗罪。以上是对两个罪名的简要区分，详细辨析不在本文的研究范围之内，故不作进一步讨论。

③在该类涉众型经济案件中，往往是有的被害人联系不上，有的联系上后却不配合，即使愿意配合，各被害人的情况也不相同。有的由于间隔时间久或其他个人原因使得涉案合同等较为关键的证据缺失甚至灭失，还有部分并没有实际损失或者损失极小，刚刚签订合同或者自愿主动中止合同的情况。