论约定受贿的犯罪形态

张志强，卢玉良

（1.北京京凯律师事务所，北京 100191；2.都柏林大学，爱尔兰都柏林D04V1W8）

一、司法实践中的不同观点

本文所称“约定受贿”，是与索取型受贿、收受型受贿相对的概念，是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益之前或者之后，与行贿人约定贿赂，但贿赂款（物）一直未脱离行贿人控制，至案发时受贿人未实际取得的情形。

近年来，司法实践中出现了大量约定贿赂案件。尤其在十八大以后持续高压的反腐形势下，一些官员对贿赂采取骑墙态度，既不敢马上收，又不愿真心拒，约定贿赂便成为一种自认为更“安全”的方式。如国家工作人员甲多次为私营业主乙谋利，乙为表示感谢，几次提出要送给甲1000 万元。甲对乙讲：我目前不需要用钱，先放你那儿，需要的时候再跟你拿。这便是典型的约定贿赂。

对于约定受贿如何认定，司法实践中有受贿既遂、受贿未遂、不构成犯罪几种观点。

认为成立受贿既遂的，理由又不尽相同。一种是达成合意既遂说，持该观点的学者认为，只要行受贿双方就贿赂达成合意就是既遂。[1]一种是代为保管既遂说，持该观点的学者认为，此种情况相当于行贿人替受贿人代为保管贿赂款，受贿人能够通过行贿人对贿赂款进行支配，可以视为受贿人已经实际占有了受贿款，因而是受贿既遂。[2]一种是将来交付既遂说，持这种观点的学者认为，需要考察行贿人有无经济实力、是否将贿赂款单独保存、将来兑现约定的意图是否真实等因素综合判断。如果行贿人将来大概率会兑现约定，就是受贿既遂，则是受贿未遂或不成立犯罪。①参见四川省高级人民法院（2013）川刑终字第391 号刑事判决书。

认为成立受贿未遂的，主要理由是：约定受贿的情况下，受贿人并没有实际取得财物，不能认为受贿犯罪已经既遂，但约定贿赂的行为已经对受贿罪保护的法益造成了侵害，可以成立受贿未遂。[3]

认为不构成犯罪的，主要理由是：此种行为仅属于贿赂双方的“犯意流露”，而非“犯罪预备”。即使认为进入预备阶段，一方面，由于“不处罚受贿的预备”是一项司法裁判规则，另一方面，由于客观上尚未“着手”实施收受贿赂的行为，仍然不应认定为受贿罪。[4]

笔者认为，要厘清约定受贿是否成立犯罪及其犯罪形态，需要比较中外受贿犯罪的立法差别，以我国刑法受贿罪的客观要件为根据，结合受贿罪保护的法益，充分考虑我国的司法实践，才能得出妥当结论。

二、约定受贿的立法比较

我国刑法第385 条第1 款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

由法条表述可知，我国刑法规定的受贿罪，从客观行为方式上分为索取型受贿与收受型受贿两种类型。约定受贿在我国刑法中，并无法条依据，不是一种单独的受贿类型。但目前许多国家和地区将约定受贿作为一种单独的受贿类型予以规定。

（一）境外受贿法律规定

德国刑法第331 条第1 款规定：“公务员或者对公务负有特别义务的人员，就其职务行为为自己或者第三者要求、约定或者收受利益的，处3 年以下自由刑或者罚金。”此条款是德国刑法对单纯受贿罪（受贿罪基本犯）的规定。[5]

日本刑法第197 条第1 款规定：“公务员就其职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”

由上可见，依受贿的行为方式划分，域外刑法将受贿罪分为索取型受贿、约定型受贿、收受型受贿三种。相应地，对应罪名分别为：索要贿赂罪、约定贿赂罪、收受贿赂罪。而我国刑法将受贿罪分为索取型受贿和收受型受贿两种，并无约定型受贿，在罪名上也没有区分索要贿赂与收受贿赂。

（二）不同受贿行为的既遂标准

受贿行为类型的不同，不仅具有形式划分的意义，更为重要的是，因受贿行为类型的不同，犯罪既遂的标准亦不相同。

日本学者大谷实论述：“所谓收受，是取得贿赂，这种形态的犯罪是收受贿赂罪。收受的时间可以是在职务行为之前，也可以是之后。在取得目的物或收受利益的时候，就是既遂。所谓索要（要求），就是要求提供贿赂，对方即便没有答应这一要求的，也是既遂。这种形态的犯罪是索要贿赂罪。所谓约定，就是赠贿人和受贿人之间就将来授受贿赂一事达成协议。这种形态的犯罪是约定贿赂罪。只要有约定行为，就是既遂。因此，不要求具有贿赂的授受，另外，即便撤回要求或表示解除约定，对于成立本罪也没有影响。”[6]

日本学者西田典之指出：“所谓要求，是指谋求提供贿赂的意思表示。只要达到对方得以认识该要求的程度即可，并不要求对方已经实际认识到。即便对方并未答应该要求，也成立要求罪。所谓约定，是指在将来提供贿赂、收受贿赂这一点上受贿者与行贿者之间所达成合意。所谓收受，是指出于将对方所提供的贿赂作为自己所有之物的意思而取得。”[7]

日本刑法虽然规定了多种受贿犯罪，但各种受贿罪的客观行为都表现为收受贿赂，或者要求、约定贿赂，故只要行为人收受贿赂，或者要求、约定贿赂，就成立受贿罪既遂。具体来说，第一，收受贿赂时，只有实际上接受了贿赂时才是既遂。就有形财物而言，行为人取得了对财物的占有时为既遂；就无形利益而言，行为人现实上享受了利益时为既遂；至于收受贿赂是在执行职务之前还是在执行职务之后，则不影响受贿既遂的成立。第二，要求贿赂即请求对方提供贿赂时，只要一向对方提出要求，不管对方是否同意提供贿赂，就是受贿既遂。第三，约定贿赂即受贿人与行贿人就授受贿赂进行约定时，一旦约定成立，就是受贿既遂。即使后来双方或者一方表现出解除约定的意思，也不影响受贿既遂的成立。对于这几种受贿的既遂标准，刑法理论与审判实践没有任何异议。”[8]

三、约定受贿既遂说之否定

（一）“达成合意既遂说”之否定

“达成合意既遂说”不以行为人实际取得贿赂作为判断受贿既遂的标准，完全以受贿罪的保护法益是否受到侵害作为判断标准。根据法益解释论的要求，法益的解释是指对犯罪构成要件的解释，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定的该犯罪所要保护的法益，从而实现刑法的目的。因为对保护法益理解的不同，必然导致对受贿罪的构成要件的解释不同。至于既遂犯与未遂犯的区别，显然实际上也取决于具体法益是否受到了实际侵害[9]。法益解释应当符合犯罪构成要件，脱离了构成要件的法益解释不是真正的法益解释，这种解释不仅会使刑法分则失去定型性，也违背了罪刑法定的基本原则。

国外把约定受贿解释为既遂，不仅符合法益保护的解释原则，而且符合构成要件的解释结论。但我国刑法没有把“约定受贿”规定为一种单独的受贿类型，在构成要件符合性上，存在无法逾越的障碍。对于“约定贿赂”这种情况，既不能脱离刑法规定，人为创设出一种“约定受贿”类型，也不能照抄国外达成合意就既遂的标准。而应该以我国刑法规定为根据，将其类型化为“收受贿赂”。显然，对于“收受型”受贿而言，行为人实际取得财物才是既遂，没有实际取得财物就不是既遂。

（二）“代为保管既遂说”之否定

“代为保管既遂说”也承认受贿既遂以受贿人占有财物为必要。为了满足逻辑的合理性，解释者将“约定贿赂”这一事实，归纳为“行贿人替受贿人保管贿赂，受贿人通过行贿人占有贿赂”。但是，这种结论是建立在对事实错误归纳基础之上的。事实上，并不存在所谓“行贿人替受贿人代为保管贿赂”的“收受型”受贿类型。

对于“收受型”受贿而言，“收受贿赂”是其客观要件。“收受”就意味着要有财物的“交付”和财物的“转移占有”。在“约定贿赂”的情况下，贿赂款（物）从始至终都没有脱离行贿人的占有和控制，受贿人并没有实际取得贿赂。此种情况下，我们不能脱离案件事实，创设出一种没有财产交付的转移占有类型。试想一下，诈骗案件的被骗人在没有实际交付财物之前，也有交付的意思，能否认为，此时被骗人是替行为人代为保管财物，行为人已经通过被骗人占有和控制了财物，因而将诈骗既遂的时间提前至此呢？结论是显而易见的。因为这样归纳已经完全违背了案件事实，使分则罪名彻底丧失了定型性。

“代为保管既遂说”之所以无法成立，一是这种解释实际上舍弃了受贿罪中“收受财物”的客观要件。用主观上的“收受”代替了客观上的“收受”，使客观要件形同虚设，使犯罪构成失去定型性。二是刑法上的占有是一种事实上的支配和控制。在行贿人没有向受贿人交付贿赂之前，无论事实上，还是社会观念上，都只能评价为行贿人在占有，而不能评价为受贿人占有。三是从语义和立法技术上，“约定”与“收受”不应该有包含与被包含的关系。在语义上，如果“收受”能够包含“约定”的意思，在立法技术上，域外刑法就不会将这两种行为并列规定，而只需规定一种“收受”行为即可。

实践中，确实存在代为保管受贿款的受贿既遂。但这种代为保管，或者是受贿人收受财物后交与他人保管，或者是行贿人按照受贿人的要求，将贿赂款交与受贿人指定的第三人保管。这种情况与所谓“行贿人代为保管”明显不同，在此种情况下，贿赂已经脱离了行贿人的控制，是受贿人取得财物后的进一步转移占有，当然成立受贿既遂。

（三）“将来交付既遂说”之否定

“将来交付既遂说”也认为“交付贿赂”是成立受贿既遂之必要条件。但意识到目前还没有交付，于是提出要综合考察行贿人的经济状况、是否把贿赂款单独存放等因素，从而判断行受贿在将来能否完成。这种观点是把行贿人将来兑现约定可能性的大小作为判断受贿既遂的标准，貌似全面，实则更不合理。犯罪既遂是对已然发生行为的评价，不是对将来可能发生行为的评价。即使犯罪预备，也是对已然发生过的预备行为的评价，而不是对没有发生行为的评价。这种见解既没有以构成要件中的“收受”作为解释根据，也没有以法益的解释论为指导，完全是一种或然性判断。

其实，无论行受贿双方的意思表示多么真实、多有诚意、有无书面协议，都没有脱离约定的范畴。在没有实际交付、没有实际取得之前，都属于不确定的状态。在未来没有到来之前，谁知道明天和意外，哪一个先来。“将来交付既遂说”以推测事实代替客观事实，以行为人判断代替行为判断，完全背离了客观主义的刑法立场。

“将来交付既遂说”更有以案发后能否从行贿人处追缴到赃款作为判断既未遂标准的观点，其不合理性显而易见。

四、受贿未遂的合理性解释及其依据

本文认为，约定受贿是收受贿赂的着手。以法益解释论为受贿犯罪形态的判断标准进行分析，并结合体系解释的不同角度进行验证，可以得出这一结论。

（一）受贿既遂的判断标准

我国刑法没有规定犯罪既遂的概念。通说认为，“所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成要件的全部要素。确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的全部要素为标准。”[10]

这是一种形式的判断标准。以此标准，“约定受贿”并不具备我国刑法受贿罪“索取”“收受”的客观要件，不是受贿罪的既遂。但“约定受贿”是否具有可罚性，以及属于哪种犯罪形态。按照通说，似乎难以给出回答。

如前所述，约定受贿在域外之所以成立受贿既遂，主要基于两个原因。一是在这些国家和地区，约定受贿在立法上被单独规定，是有别于“收受型”受贿的不同类型。“约定贿赂”，是符合构成要件的行为。二是在解释犯罪既遂时，贯彻了法益的解释论，即对犯罪构成要件进行解释，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，才能符合刑法目的。

法益解释论是一种实质解释论，并非是脱离了构成要件的解释论。在贯彻法益的解释论时，既要从法益保护立场出发，准确把握分则不同罪名所要保护的法益，从而实现刑法的目的；又要遵循构成要件符合性的要求，“对号入座”，不能违背罪刑法定原则。如果刑法将“收受”作为受贿罪的客观要件予以规定，只有客观上实际取得了财物，才是符合构成要件的“收受型受贿罪”既遂。如果刑法没有把“约定”作为受贿罪的客观要件予以规定，则虽然具备了法益侵害，但由于不是符合构成要件的行为，也不能认为是受贿罪的既遂。

法益的解释论既能解决四要件犯罪构成理论中如何判断“社会危害性”有无的问题，又能解决如何判断犯罪“着手”的问题，是形式判断和实质判断相统一的解释论。

贿赂犯罪的保护法益是公职人员职务行为的不可收买性。只有对这一法益造成现实侵害，并且符合构成要件的行为，才是受贿罪的既遂。无论约定贿赂还是索取贿赂，都对职务行为的不可收买性造成了现实侵害。如果刑法将“约定”“索取”规定为客观要件，则无论行为人是否取得财物，都是受贿罪的既遂。依法益的解释论，财产不是受贿罪所要保护的法益，受贿罪不是财产犯罪，故索取型受贿和约定型受贿并不以实际取得财产为必要。

（二）“约定”是“收受”的“着手”

如上，无论根据传统四要件的犯罪构成理论，还是根据法益的解释论，都能得出约定受贿不是受贿罪既遂的结论。但约定受贿是否具有可罚性，是无罪或是其他犯罪形态，则需要进一步讨论受贿“着手”的问题。

我国刑法第23 条第1 款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。关于何为“着手”，我国传统刑法采取形式的客观说。这种理论认为：“着手以实施一部分符合构成要件的行为为必要，而且以此为足。如果行为人的外部举止已经征表了实现构成要件的开端，就是着手。”[11]

法益的解释论持结果说。结果说认为：“侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险时，才是着手。”[12]

需要说明的是，“着手”是一个规范的概念，不是日常生活的概念，更不是指物理意义上的手部动作。判断某一具体犯罪的“着手”时，必须要结合该具体犯罪的保护法益，才能得出正确结论。

例如，对保险诈骗罪而言，“虚构保险标的”或“编造未曾发生的保险事故”时，因为还没有向保险公司提出索赔要求，保险公司的财产权还没有受到紧迫的危险，还不是保险诈骗罪的“着手”，只能视为保险诈骗罪的预备。同样，也不是非要等到行为人接受保险赔偿金的一刹那才是“着手”。因为在此之前，行为人已经提出了索赔要求，保险公司的财产权已经面临着现实而紧迫的危险。所以，行为人向保险公司提出索赔要求之时，就是保险诈骗罪的“着手”。

再如，对虚假诉讼罪而言，以捏造的事实向人民法院提起虚假民事诉讼时就是“着手”。并非要等到法院开庭审理时才是“着手”，更不需要等到人民法院作出判决时。因为虚假诉讼罪保护的法益是司法秩序，当行为人向法院提起虚假诉讼之时，司法秩序已经面临紧迫威胁，此时就是“着手”。当法院受理以后，本罪就已经既遂。至于法官是否受到欺骗、是否作出裁判、裁判错误与否，根本不影响虚假诉讼罪的既遂。

同样，对受贿罪而言，不是伸手收钱那一刻才是受贿的“着手”。依形式的客观说，行为人与他人约定贿赂，是其收受贿赂“整体计划”的一部分，已经表明行为人收受贿赂的开端，是构成要件的“着手”。依结果说，约定贿赂之时已经将公权力作为商品对价出售，受贿罪保护的法益已经受到侵害，更应该被评价为“着手”。

实践中，有的法院将约定受贿认定为受贿中止，如周勇受贿案。常州中院认为，虽然约定收受财物，但案发前并未提取，属于受贿犯罪中止。①参见常州市中级人民法院（2017）苏04 刑终9 号刑事判决书。有的法院认为不构成犯罪，如姚有贵受贿案。四川高院认为，行贿人与被告人姚有贵事前虽有约定，但姚未实际收受或控制就已经案发，该款仅属于行贿人承诺，并未以任何形式单独存放。不应计入姚有贵受贿的总数额。②参见四川省高级人民法院（2013）川刑终字第391 号刑事判决书。究其根由，是因为法官没有运用法益的解释论，把受贿罪理解为财产犯罪，对受贿罪的保护法益理解不当，导致对受贿罪“着手”的解释出现了偏差。

事实上，受贿罪并不是一种财产犯罪，其保护的法益不是任何人的财产权，而是公职人员职务行为的不可收买性，以及国民对这种不可收买性的信赖。[13]

在刑法将“约定贿赂”作为客观要件予以规定的情况下，国家工作人员客观上实施了与行贿人约定贿赂的行为，这种约定是将公权力作为商品对价出售，职务行为的不可收买性已经受到侵害，形式上满足了符合性要件，实质上也侵害了受贿罪保护的法益，无疑成立约定贿赂罪的既遂。在刑法没有将“约定贿赂”作为客观要件予以规定的情况下，“约定”是“收受”的“着手”，国家工作人员职务行为的不可收买性已经受到侵害，成立受贿罪的未遂。

这一结论，也能从日本刑法不处罚受贿罪未遂的理由得到验证。日本刑法理论认为，索取型受贿罪和约定型受贿罪本身就是收受型受贿罪的未遂。正如西田典之所述：“本罪（普通受贿罪）所以不处罚未遂，是因为要求罪、约定罪本身就具有处罚未遂的机能。”[14]显然，这里的要求罪、约定罪是有别于收受罪的、未实际取得贿赂的类型。换言之，日本是以立法的方式，将收受型受贿的未遂既遂化了。可见，日本刑法理论认为，“索取”和“约定”，都是“收受”的“着手”。

（三）在体系解释框架下的再检验

首先，与索取型受贿犯罪的既遂标准相比较，将约定受贿定性为收受贿赂的着手具备合理性。

上文已经论述，在国外，除收受型受贿以实际取得贿赂为既遂外，索取型受贿和约定型受贿都不以实际取得贿赂为既遂。在约定型受贿以达成合意为既遂的国家，索取型受贿无一例外以提出索贿要求为既遂。只要公职人员提出索贿要求，对方即便没有答应这一要求的，也是既遂。这是因为，索要是比约定更恶劣的行为，当公职人员基于职务向对方提出贿赂要求，就意味着主动把公务当成商品售卖，受贿罪所保护的法益已经受到侵害。因此，基于体系解释和当然解释的要求，如果认为约定受贿达成合意就既遂，索取贿赂也应以提出索贿要求为既遂。国内也有学者持这种观点。[15]

但目前的刑法理论与司法实践很难接受这一结论。如陈兴良教授认为：“受贿罪存在两种情形：一是索取财物，二是收受财物。这两种受贿行为的表现形式不同，然而其共同特征是取得他人财物。因此，无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪，都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的标准。”[16]

有实务部门的检察官论述：“索取实际就是‘索要’+‘收受’，落脚点在收受，以此犯罪才能达到既遂。…没有必要再从解释论上将索贿罪的既遂时间点提前，否则会形成与收受型受贿罪之间的不协调。因此，索取情况下，应以国家工作人员实际索取到贿赂作为犯罪既遂标准。”[17]

司法判决也对索贿持同样的既遂标准。如杨德林滥用职权、受贿案。毕节中级法院认为，“被告人杨德林利用职务便利，向湾田煤业公司索要贿赂400 万元，但该400 万元因其涉嫌滥用职权罪被调查而未实际取得，是受贿犯罪未遂。”①参见《刑事审判参考》（总第103 集），杨德林滥用职权、受贿案（第1089 号）。

基于理论与逻辑的自洽，笔者完全赞同索取型受贿不以实际取得财物为既遂。但基于传统的司法习惯和当前的执法水平，如果把“索而未得”作为受贿既遂，在司法层面也会带来一些令人担忧的问题。

一是“计赃论罪”带来的数额困扰。“计赃论罪”是我国固有的定罪量刑传统，定罪量刑一定要有数额。在索贿未取得的情形下，或者面临数额无法确定的现实障碍，使犯罪无法认定；或者会将未索要到的数额当作加重的构成要件，进而使法定刑升格，造成量刑过重的不当结果（见后“基于量刑的合理性”）。二是对口供至上的追求。受传统主观主义刑法影响，我们有相当一部分执法人员，仍然遵循从主观到客观的认定犯罪思路。实践中，普遍存在“客观不够主观凑”，以主观要件弥补客观要件不足的现象。索要虽然是客观要件，但有没有索要、索要多少，全凭双方怎么说。一旦采取索要就既遂的标准，理论上，靠行受贿双方的口供就可以定案，导向作用明显。更有甚者，会滋生非法取证、诬告陷害等一些无法预料的后果。

因此，在索取型受贿无法贯彻未实际取得就既遂的情况下，对没有立法根据的约定型受贿不应采取比索贿更宽松的既遂标准，否则，会造成体系解释的不协调。

其次，从司法解释的态度来看，将约定受贿定性为收受贿赂的着手具有合理性。

现有的司法解释对约定受贿没有明确规定，但通过某些条文也能解读出最高司法机关的态度。2003 年11 月13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中，“离职国家工作人员收受财物行为的处理”规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。2007 年7 月8 日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，“关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题”规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

事实上，这两个司法解释性文件所规定的就是一种约定型受贿。但最高司法机关没有采取“达成合意”的既遂标准，而是明确以“收受”为既遂标准。对照前后条文变化可见，2007 年的《意见》特别增加了“并在离职后收受的”这句话，显然是为了强调要实际收受，避免了对2003 年的《纪要》的理解产生歧义。

与我国不同，日本刑法对公务员离职以后的受贿行为，单独规定了事后受贿罪。但是，通说、判例认为，在职的时候，索要、约定有关职务的贿赂，退职之后，基于该要求、约定而收受贿赂的场合，因为在利用在职时的地位要求、约定贿赂时，成立普通受贿罪（约定受贿罪——作者注）。因此，退职后，基于此种约定而收受贿赂的时候，被前一受贿罪所吸收，只成立一罪（约定受贿罪）。[18]

可见，日本刑法的事后受贿罪，仅限于公务员在职时没有要求、约定贿赂的情况。设立此罪的目的，是为了解决离职后丧失公务员身份的定罪问题。如果在职时已经约定贿赂的，约定贿赂时已经成立普通受贿罪的既遂。离职后又成立事后受贿罪的，二者之间是事实上的数罪，处断上的一罪。我国司法解释所说的“离职受贿”，不仅强调离职后的“收受”行为，同时也强调在职时的“约定”行为。可以认为，“约定”是“收受”的“着手”，“收受”是“着手”的实施终了。这样，也能很好地解决收受财物时已经丧失国家工作人员身份的问题。

再次，从罪刑相适应、量刑合理化的角度，将约定受贿定性为收受贿赂的着手具备合理性。

众所周知，我国刑法许多罪名都将“数额巨大”“数额特别巨大”作为法定刑升格的条件，受贿罪亦然。这就涉及到量刑规则与加重的构成要件。

有些国家的刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯的量刑规则。[19]我国刑法虽然没做区分，但鉴于分则中数额犯和法定刑升格条款的大量存在，刑法理论和实务部门都无法回避这一问题。张明楷教授认为：“刑法分则条文单纯以多次、数额（特别）巨大等作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。区分量刑规则与加重的构成要件具有重要意义，突出表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。加重的构成要件，可能存在未遂犯。但是，量刑规则是不可能存在未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规则时，才能按照该规定量刑。”[20]

以刑法第263 条抢劫罪规定的8 种法定刑升格情形为例，“多次抢劫或者抢劫数额特别巨大的”属于量刑规则，“入户抢劫的”或者“持枪抢劫的”属于加重的构成要件。“入户抢劫”和“持枪抢劫”存在抢劫加重犯的未遂，“多次抢劫或者抢劫数额特别巨大的”不存在加重犯的未遂，只存在基本犯的未遂。对于入户抢劫未遂或者持枪抢劫未遂的，要适用十年以上法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。而对打算抢劫三次，实施了二次抢劫后就被抓获的，不能认为是多次抢劫未遂。同样，对于打算抢劫数额巨大的目标，但因意志以外的原因未得逞的，也不能认为是抢劫加重犯的未遂，只能认为是抢劫基本犯的未遂，要适用三年以上十年以下的基准刑，同时适用总则关于未遂犯的规定，从轻或者减轻处罚。

但我国刑法理论与司法实践一直没有区分加重的构成要件与量刑规则，因而导致犯罪形态的认定与量刑出现偏差。[21]如两高2013 年4 月2 日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”

显然，司法解释认为，数额巨大、数额特别巨大属于盗窃罪的加重的构成要件，存在加重犯的未遂。当以数额特别巨大的对象为盗窃目标，没有得逞的，是数额特别巨大的盗窃未遂，对应的基准刑是十年以上有期徒刑或者无期徒刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。不仅盗窃罪如此，2011 年3月1 日两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也有相同规定。其结果就是把本属于量刑规则的数额巨大、数额特别巨大当作加重的构成要件，认定为加重犯的未遂，进而对基本犯的未遂适用升格后的法定刑，导致量刑过重。

目前，司法解释还没有对受贿罪中法定刑升格的数额巨大、数额特别巨大表明态度。但基于前述两个司法解释的存在，以及长期的习惯思维，司法判例已经把数额特别巨大当作受贿罪的加重的构成要件。如杨德林滥用职权、受贿案。法院认为，“被告人杨德林受贿既遂500 万元，未遂400 万元。杨德林受贿既遂、未遂所对应的量刑幅度相同，…应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。据此，一、二审法院以受贿罪（既遂）判处杨德林有期徒刑十五年，并处没收个人财产五十万元是适当的。”①参见《刑事审判参考》（总第103 集），杨德林滥用职权、受贿案（第1089 号）。可见，法院已经理所当然地把数额特别巨大当作了受贿罪加重的构成要件。

但是，如前所论，数额巨大、数额特别巨大只是量刑规则，而非加重的构成要件。在案件事实没有真实符合升格数额的情况下，无论行为人主观上想受贿多少钱，其在客观上都没有实现，缺乏违法性增加的实质根据，是基本犯的未遂，而非加重犯的未遂。

有人会认为，行为人以数额（特别）巨大财物为犯罪目标时，客观上存在对更大法益的危险性，主观恶性更深，因而有法定刑升格的理由。

然而，首先，未遂犯都是危险犯，既遂犯都是侵害犯，危险犯与侵害犯在法益侵害方面存在很大差别。这一点，也能从德日刑法以处罚未遂为例外得到说明。我国刑法虽然原则上处罚未遂犯，但实际情况并非如此。许多犯罪都规定了数额或情节的追诉标准，这都限制了未遂犯的处罚范围。

其次，如果认为数额（特别）巨大属于加重犯的未遂的话，那么数额较大的基本犯也应该存在未遂，但盗窃罪和诈骗罪的司法解释都排除了数额较大的未遂，直接跳档到数额巨大。实践中，对于达不到数额较大的盗窃、诈骗、受贿，司法机关都会认为不够立案标准而不予追究，而不会认为是基本犯的未遂。这就造成了或者无罪，或者跳档处罚的不合理局面。

再次，与加重的构成要件不同，对未遂的数额犯法定刑升格，缺乏实质根据。仍以抢劫罪为例，持枪抢劫的，即使没抢到财物，也因为行为方式的特殊性和致人死亡的高度危险性客观存在，因而有加重处罚的理由。入户抢劫即便没有得逞，也因为对象的特殊性，对被害人的居住安全造成了现实侵害，因而有加重处罚的根据。但对于数额犯的法定刑升格，则只有在客观上达到巨大或者特别巨大的情况下，才有加重处罚的合理根据。在数额没有实际达到的情况下，与基本犯相比，行为、对象没有任何特殊之处，因而缺乏加重处罚的实质根据，只能成立基本犯的未遂。

因此，鉴于目前司法实践根本不区分量刑规则与加重的构成要件的实际情况，即使把约定受贿按照受贿未遂处理，量刑也明显过重，如果再按照受贿既遂处理，更有违罪刑相适应原则。

结语

十八大以来，对贪腐犯罪的打击呈现高压态势，约定型受贿成为实践中广泛存在的受贿类型，但对约定型受贿的定性在实务界尚未形成统一意见。

本文认为，在我国刑法受贿罪的立法模式下，以法益解释论作为判断约定受贿犯罪形态的标准，是贯彻实质解释论和罪刑法定原则的体现。由于贿赂犯罪所要保护的法益是公职人员职务行为的不可收买性，而财产并不是受贿罪所要保护的法益，故约定受贿不能作无罪化处理。同时，因为约定受贿不是刑法规定的单独受贿类型，也不能直接认定为收受型受贿的既遂。在约定贿赂之时，刑法所保护的公职人员的不可收买性这一法益已经受到现实的侵害，将约定受贿理解为收受贿赂的着手更为妥当。结合司法解释的态度以及量刑合理化等角度对这一结论进行验证，可以得出，将约定型受贿作为受贿罪的未遂满足体系解释的要求。