第三方辅助软件提供行为的不正当竞争认定

傅建晶

〔华东政法大学 知识产权学院，上海 200042〕

一、问题的提出

第三方辅助软件是由既有软件开发者以外的人开发、在既有软件的基础上增加新功能的计算机程序。比较常见的第三方辅助软件包括网页浏览器中使用的插件。浏览器使用的插件一般用于改善浏览器的安全性、可访问性，也有的是为提升浏览器使用体验，例如广告屏蔽、多任务管理、隐私保护等。第三方辅助软件在发挥其辅助效用的同时，也会因其功能的负面效应而遭受诟病，在游戏产业体现得尤为明显。在游戏当中，第三方辅助软件往往未经许可或授权，破坏游戏的技术保护措施，修改游戏数据，使部分玩家可以在游戏中作弊，从而谋取利益，侵害他人利益。(1)《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局等关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，新出联〔2003〕19号，2003年12月8日发布。这里的第三方辅助软件有一个更为人熟知的名字——外挂，也常常被用于指代产生了负面效应的第三方辅助软件。

由于部分第三方辅助软件会篡改他人享有著作权的计算机软件，破坏特定的技术保护措施，对软件开发者、使用者的利益造成侵害，还可能对社会秩序和市场秩序造成不良影响，因而长期以来都受到严厉打击。(2)参见北京市第一中级人民法院(2007)一中刑终字第1277号刑事判决书，谈某某等擅自制作网游外挂并销售谋取利益属于非法互联网出版活动，构成非法经营罪。近几年，一些第三方辅助软件的运用并不会直接篡改受著作权保护的计算机软件，而是会对终端内存中的数据、软件运行中的客户端与服务器端的交互数据等进行修改、增加、挂接运行，或者会修改软件运行中的指令，从而变动软件的功能或运行效果。在这种情况下，著作权法体系的保护就显得力不从心。第三方辅助软件的运行显然会对既有软件产生影响，但并不意味着这种影响必然是不利的。在竞争法视角下，使用第三方辅助软件是否会妨碍其他软件经营者的正常经营活动，《反不正当竞争法》的“互联网专条”又是否能够充分反映出对其行为的认定标准？本文试着结合司法实践，从第三方辅助软件正当与否的争议出发，分析“互联网专条”的适用缺陷，并探讨适用“互联网专条”时应当注意考虑的因素。

二、第三方辅助软件是否可归责

第三方辅助软件的存在是否就意味着与既有软件之间存在竞争关系，从而会对既有软件的利益造成损害，司法实践主流意见基本上都对此持肯定态度。而实际上，仍有很多因素影响着对第三方辅助软件正当与否的判断，并且在不正当竞争的认定上具有一定争议，这些争议也需要厘清。

1．技术中立抗辩之否定

在互联网不正当竞争行为的认定当中，如果涉及通过技术手段实施的竞争行为，技术提供方往往都会以技术中立作为其抗辩事由，以表明其技术提供行为的正当性。然而现行的《反不正当竞争法》并未明确规定技术中立可以作为不正当竞争的抗辩事由。将技术的中立性等同于提供该技术不构成不正当竞争，这样的观点实际上并没有正确理解技术中立的内涵。

对于技术中立与否的争论一直以来都是见仁见智。赞成技术中立的主要观点认为，技术本身不具有任何道德价值，只有当人使用它时才具有价值。(3)Pitt J.C. (2014) “Guns Don’t Kill, People Kill”; Values in and/or Around Technologies. In: Kroes P., Verbeek PP. (eds) The Moral Status of Technical Artefacts. Philosophy of Engineering and Technology, vol 17. Springer, Dordrecht.技术可能为特定目的而开发，但不同人使用技术的功能和目的决定了对该技术的价值评价。反对技术中立的观点认为，尽管人可以根据不同需求使用技术，但技术的诞生就表明其创造者赋予的目的，而这个目的也影响着后续人的使用方式。二者的争论就宛如“鸡生蛋”问题，难以分清价值取向与技术二者究竟哪一方更先存在。但正是在此争论中反映出价值取向具有后天赋予性的特点，在法律关系的探讨中，人们也更偏向于通过技术带来的后果来判断其价值的好坏。这一点也体现在法律层面技术中立原则的形成中。

技术中立原则源于美国最高法院审理的索尼案，美国最高法院认为，如果产品能够具有实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。(4)Universal City Studios Inc,. v. Sony Corporation of America, 480 F. Supp. 429 at 435-436.也就是说，技术中立原则原本是在于明确不得基于产品具有非法用途来推定其销售者或制造者具有侵权过错，防止陷入技术过错推定的误区。后来的Grokster案进一步明确，即使不能推定具有侵权用途的产品存在过错，但如果结合提供者的其他行为表现表明提供者存在侵权意图的，则不能适用技术中立原则免除责任。(5)Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster,Ltd.,F.3d 1154(9th Cir 2004).由此，版权法上的技术中立原则是间接侵权中的过错与责任认定规则，显然不是认定产品提供行为合法与否的唯一依据。[1]这里对技术中立性的确定是认可技术本身功能的中立性，而对使用技术的价值评价，仍要基于使用者的具体使用方式分析。

在不正当竞争的认定上，技术本身也不是法律审查的对象，法律审查的关键也应该是技术使用行为，因为技术无时无刻不处在具体的使用情境中，这是技术的本质，技术也只有在使用过程中才能发挥其功能并实现其价值。[2]在“贝壳网际与合一公司不正当竞争纠纷案”中，两审法院对技术中立原则作出了不同论证。一审法院认为，对待技术中立原则需要考察技术提供者是否存在损害他人合法权益的主观过错。二审法院则指出，技术中立原则仅仅是不能认定某个特定的技术本身属于违法技术，但对于该技术的使用行为则不受此限。这也就意味着，如果该使用行为违反了相关法律规定，则其依然可能构成侵权或不正当竞争行为。(6)北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。类比源于版权法的技术中立原则，要认定某项技术是否构成不正当竞争，不应当一味地将技术中立作为抗辩，而应当结合技术提供者的主观目的判断，即是否具有恶意竞争的主观过错，另外也需要判断使用技术的行为是否会产生影响市场竞争秩序的后果。

2．竞争正当与否之边界

在判断不正当竞争行为的过程中，存在竞争关系是前提条件。但反不正当竞争法鼓励公平竞争行为，所要规制的应是扰乱市场竞争秩序的行为。竞争关系的存在必然会有利益的此消彼长，市场竞争当中一方利益受损难道必然就意味着另一方竞争行为的不当？如此认定只会扼制市场良性竞争秩序，因为竞争本就是在争夺机会，一定程度上的竞争关系有利于激励市场经营者改善产品和服务，保护消费者利益，推动市场创新与进步。在“购物党比价插件案”中，购物党比价插件能够在多种浏览器运行，消费者登录不同的网购网站浏览相关商品服务时，能够实时比较不同购物平台上的商品价格。法院认可比价插件向用户提供相应的搜索、比价服务，如果比价插件能够如实准确地反馈给消费者、经营者相关商品价格的变化趋势信息、促销优惠信息、商品及服务的评论信息等，对保护消费者利益及社会公共利益、促进市场经营者公平竞争均有意义。(7)北京知识产权法院(2019)京73民终1489号民事判决书。然而这并不意味着，外观上具有正当竞争关系的行为就不会对市场竞争造成不良影响。判断行为是否构成不正当竞争，要谨防将一般合理的竞争行为认定为不正当的误区，仍需要结合其他行为属性判断。尽管购物党比价插件具有正当竞争外观，但在该案中，购物党比价插件的相同功能在不同电商平台上展现内容不一致，对淘宝公司的设置明显不利于消费者获得真实准确的信息，因而对淘宝公司的商业信誉造成损害，构成不正当竞争。

判断竞争关系正当与否，在司法实践中往往结合商业道德标准来认定。在“《一起来捉妖》游戏虚拟定位插件案”中，在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，应从商业伦理出发，将商业道德放在互联网产业背景下予以考量。(8)上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初73840号民事判决书。“通路云微信群控系统案”也以群控系统涉案违反诚实信用原则和公认的商业道德为由，认定涉案群控系统竞争具有不正当性。(9)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初1912号民事判决书。但如何认定商业道德亦存在很大的讨论空间。在司法实践当中，存在将一般社会道德观与商业道德混用之嫌，通过更容易引发大众共鸣的社会道德评判，使不正当竞争行为的评价失去本身的价值取向。这很可能会导致对行为的判断标准被泛道德化，从而不适当地扩张了行为的认定范围。此种做法并不可取，因为商业行为妥当与否的判断标准应当与日常行为有所区分，因其在特定的商业竞争环境下所采取的行为方式常常不同于日常生活的行为方式。[3]商业道德评判标准才更遵循市场运行机制，不会影响竞争自由和市场效率。

对商业道德的评判也应当要考虑特定竞争环境的背景。例如“《一起来捉妖》游戏虚拟定位插件案”，法院指出，在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，应重点考察互联网产业背景下的商业伦理。而“网络游戏行业公认的商业道德是禁止第三方为游戏玩家以作弊方式获取竞技优势提供便利、维护网络游戏规则公平性”。(10)上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初73840号民事判决书。北京市高级人民法院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》也规定，认定公认的商业道德可以参考：(1)信息网络行业的特定行业惯例；(2)行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；(3)信息网络行业内的技术规范；(4)对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。(11)北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》(2016年4月13日)第34条。因此，对于互联网竞争行为的正当性认定，需要兼顾互联网技术创新和产业发展需求，考虑到技术本身可能具有的中立地位，兼及技术提供者使用技术的主观状态及其后果影响等因素。

三、互联网专条规范第三方辅助软件之困境

提供第三方辅助软件的行为是否会损害既有软件的相关利益，并且受到《反不正当竞争法》明确列举的互联网不正当竞争行为的规制，需要结合第三方辅助软件的功能外观和“互联网专条”的规定来分析。

1．列举条款情形不足

随着技术和新型商业模式的发展，近几年涉第三方辅助软件的不正当竞争纠纷衍生出更多类别，主要集中在广告屏蔽、信息过滤、虚拟定位、价格比较、群控管理等功能。从司法审判结果看，法院在认定提供第三方辅助软件是否属于不正当竞争行为时，在法律适用上难以形成统一意见。

现行《反不正当竞争法》“互联网专条”以类型化的方式规定了三种不正当竞争行为：强制跳转的流量劫持，干扰他人产品或服务，恶意不兼容。但这三类并不能涵盖新型互联网竞争行为。例如广告屏蔽插件一般采用URL地址过滤、底层扩展过滤技术等过滤视频网站播放视频内容前的广告，而该机制没有对视频网站插入链接或强制跳转，也没有诱导用户修改、关闭视频网站，更不符合恶意不兼容的情形。(12)北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书。再如针对微信推出的自动化批量营销外挂软件，能通过一个系统在上百台手机的微信软件中执行批量营销脚本，实际上是针对微信进行产品功能设置。这样的行为也不属于“互联网专条”特别列举的情形。(13)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初1911号、(2019)粤03民初1912号、(2019)粤03民初1912号民事判决书。需要明确的一点是，尽管本文将第三方辅助软件作为探讨切入点，但并不意味着第三方辅助软件的功能全都无法适用这三种不正当竞争行为。第三方辅助软件的不同功能和机制仍会对应不同的法律适用情形。在“二维火诉美团小白盒案”中，“美团小白盒”插件插入二维火的智能收银一体机，使得原二维火系统的收银界面强制跳转到“美团小白盒”的收银界面，并非法读取系统数据。从“美团小白盒”插件的原理和运行效果看，显然属于插入并强制进行目标跳转的行为，违反“互联网专条”列举的第一项情形。(14)北京知识产权法院(2018)京73民初960号民事判决书。

“互联网专条”规定的三种情形在司法实践中面临着涵射范围与实际需求不兼容的困境，在立法层面也不具有普适性，不能满足分类周延性的要求。理想类型化条款中的各种类型应当满足互斥并周延的要求，但这三种情形既不互斥也不周延。不互斥意味着行为可能同时被多个类型覆盖。[4]而这样的立法不完善就会导致法律适用陷入两难境地，特定功能的第三方辅助软件可能会对他人产品造成干扰，同时也可能具有强制跳转的表象，对此，法院在认定时无疑会陷入条文选择的纠结。尽管“互联网专条”出现之始是对当时司法经验的归纳与总结，但它们似乎也就只能规制三种列举的情形，扩大解释的方式只会让司法产生更大的不确定性，也会影响到立法的权威性。

2．兜底条款适用不明

“互联网专条”规定了第四项作为互联网不正当竞争行为认定中的兜底条款：其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。然而这一兜底条款并未如立法者所愿在发挥兜底作用，反而会与《反不正当竞争法》第二条的一般条款产生重叠。面临三项特别列举的情形之外的新型互联网不正当竞争行为，法院应适用一般条款还是“互联网专条”的兜底条款都未达成明确，而且还出现将两个条文结合使用认定的情形。

在微信群控软件涉及的系列案件中，不同法院做出不同认定。由杭州铁路运输法院审理的“聚客通群控软件案”认为，被告所提供的Xposed外挂技术将“个人号”功能模块嵌套到微信的个人平台，异化个人微信产品作为社交平台的服务功能，给用户使用微信产品造成干扰，同时危及到微信平台的安全、稳定、效率，已妨碍、破坏微信的正常运行，因此受兜底条款的规制。同时法院还论述了被告监测、抓取微信的数据资源，损害微信运营方腾讯对微信数据享有的合法权益，应受到《反不正当竞争法》第二条的规制。(15)杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初1987号民事判决书。由深圳市中级人民法院审理的“通路云系统”等三款微信群控系统案中，法院在法律适用上指出，本案可适用“互联网专条”规定的兜底性概括条款，但该条款对互联网不正当竞争行为构成特征的表述缺乏针对性和实质性的构成要件，必须结合《反不正当竞争法》第二条一般条款的构成元素和判断范式，具体认定原告指控的行为是否构成不正当竞争行为。(16)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初1911号、(2019)粤03民初1912号、(2019)粤03民初1913号民事判决书。对比之下，杭州铁路运输法院规制外挂技术是通过直接对“互联网专条”兜底条款按照立法目的解释的方式，认为被告技术对原告微信产品正常运行造成损害，属于兜底条款涵射的范围。而深圳市中院则认为兜底条款的构成要件不明，在具体适用上还需要结合一般条款的构成要件认定。

可见，涉第三方辅助软件案件的法律适用仍有很大争议。除了属于“互联网专条”明确列举的三项情形，仍有多数案例是通过援引《反不正当竞争法》第二条来认定被诉行为是否构成不正当竞争，(17)“帮5购比价插件案”上海知产法院(2017)沪73民终198号民事判决书；“爱奇艺诉极客广告屏蔽插件案”北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书。部分案例虽使用“互联网专条”的兜底条款，但也会结合第二条进行补充说理，(18)“《一起来捉妖》游戏虚拟定位插件案”上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初73840号民事判决书；“酷蜗群控系统案”广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初1911号民事判决书。专门援引“互联网专条”兜底条款展开论述的案例仍不多。(19)“优酷诉万凯达视频广告过滤案”北京知识产权法院(2020)京73 民终49号民事判决书。立法者增加“互联网专条”兜底条款的意图显然是希望兜底条款能够为列举情形之外规范新型互联网不正当竞争行为留有余地，但从实践反馈看，兜底条款能否真正发挥其独立价值仍有很大疑问。这反映出司法实践中仍需要厘清兜底条款的适用条件，才能使司法裁判更具说服力与可信度，以免频频陷入“相同事由不同认定”的境地。

四、互联网专条明确适用待考量因素

随着技术发展和商业模式增加，新型互联网不正当竞争行为不一而足，立法的滞后性难以预先规定日益增加的行为类型。《反不正当竞争法》引入“互联网专条”的目的是希望能够规范互联网不正当竞争行为，一方面以列举的方式规制典型情形，另一方面通过兜底条款的规定留下可解释的空间。如前文所述，“互联网专条”列举的类型化情形存在不互斥不周延的缺陷，三种类型可能适用重叠，而兜底条款的规定过于概括性，也未形成明确规范的适用要件，可能因容易被扩大解释而滥用，也可能因要件不明而名存实亡。

第三方辅助软件可实现的功能与日俱增，相关的不正当竞争争议也纷至沓来，这意味着需要对“互联网专条”进行修正，在宽泛的概括性规定下进一步明确其适用边界。反不正当竞争法不同于设权性知识产权专门法律，属于行为法，因而行为的正当性判断需要考虑与行为有关的多种因素。[5]52《反不正当竞争法》第二条作为一般性条款，应是具有指导性的原则规定，相比之下，“互联网专条”本应是更加具体、具有可操作性的规则。在“互联网专条”的类型化条款有所不足且解释空间有限的情况下，应当以明确兜底条款适用要件的方式弥补当前以及未来的实践困境。但当前司法实践出现一些趋势，可能对兜底条款适用情形产生影响。要规制第三方辅助软件提供行为，甚至其他新型互联网不正当竞争行为，应当将这些因素纳入考虑之中。

1．竞争关系边界模糊化

我国司法实践长期以来坚持以“竞争关系”作为反不正当竞争法适用的逻辑起点，当事人是否存在竞争关系是适用反不正当竞争法的前提。[6]在涉不正当竞争的相关司法案例当中，法院在判决说理部分都会讨论是否存在竞争关系，因为竞争关系存在与否是适用不同部门法的关键。然而，如何界定“竞争关系”也一直有所争议，尤其是随着竞争方式的多元化，以及现代反不正当竞争法保护范围扩大化的趋势，目前司法实践中对竞争关系的界定趋于模糊。

直接竞争关系通常是指市场经营者从事相同或类似的经营业务，直接竞争关系对应的市场主体就只是同一行业的经营者。然而如果仅以直接竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，可能导致其他市场经营者的合法利益因不正当竞争行为受损却无法受到保护，无法实现反不正当竞争法保护经营者和消费者合法权益的宗旨。因此司法实践中对竞争关系的界定也相对宽泛。最高人民法院发布的指导性案例第30号“小拇指不正当竞争纠纷案”确认，反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。(20)天津市高级人民法院(2012) 津高民三终字第0046号民事判决书。由此，间接竞争关系也成为可以认定为不正当竞争行为的基础。然而间接竞争关系缺乏准确的法律定义，在具体适用中几乎完全依靠法官的论述说理。这样导致的结果之一是，经营者的不正当行为如果损害到其他经营者正当经营活动，即使不属于同一行业或服务类别，都会认定二者存在间接竞争关系。这就意味着“间接竞争关系”的外延会因自由裁量而无限扩大。在“《一起来捉妖》游戏虚拟定位插件案”中，法院指出，随着新技术、新业态以及新商业模式的发展，市场竞争已经从传统的二维竞争向多维竞争发展，特别是随着互联网产业的兴起，竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，市场竞争边界和竞争关系趋于模糊。(21)上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初73840号民事判决书。而“间接竞争关系”的边界模糊化，也可能使不正当竞争的审判思路演变为不再注重以竞争关系为前提。该案的法院同样认为，不正当竞争之诉成立与否的判别，应着眼于经营者实施的特定行为是否具有市场竞争属性。至于经营者间是否存在竞争关系，并不属于提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。(22)上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初73840号民事判决书。这样的结果或许能够充分保护市场参与者的利益，但也可能使《反不正当竞争法》所保护的利益关系与其他部门法重叠，因为所调整法律关系的不同正是区分不同部门法的关键，立法者在制定某一特别部门法时正是附着于主体之间的法律关系。[7]

因此，面对审判实践针对新型竞争模式所做出的调整，需要注意“竞争关系”这一因素认定在不正当竞争判断中可能被弱化的趋势。即使逻辑上仍以竞争关系作为认定不正当竞争的前提，但是对“竞争关系”的界定却有更大空间，尤其在网络环境下，行业相关性更为密切，竞争关系更加多样。

2．“三元叠加”法益层级化

反不正当竞争法所规范的行为必须存在可保护利益。从反不正当竞争法的历史演进来看，保护经营者及诚实商人标准是反不正当竞争的逻辑起点。[5]48既要确保市场充分创造价值，又要防止竞争者之间过度挤压，反不正当竞争法需要在鼓励自由贸易与遏制不公平竞争之间取得平衡，从而促进与维护良好的经济竞争秩序。因而反不正当竞争法律一开始就很明确其保护的法益是市场秩序和经营者利益。

反不正当竞争法的现代化进程将消费者利益也作为其保护的重要法益。世界知识产权组织公布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》指出，在工商业活动中违反诚实的习惯做法构成不正当竞争行为，遭受不正当竞争行为损害的自然人或法人有权得到补救。(23)世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》(Model Provisions on Protection Against Unfair Competition)第1(a)(b)条。此规定下，不处于竞争行为中的自然人或法人，例如消费者因商业活动受到损害，也能够获得不正当竞争名义下的救济。我国立法上也有所调整，《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为由“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”(24)《中华人民共和国反不正当竞争法(1993年通过)》(已被修改)第2条。转变为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”(25)《中华人民共和国反不正当竞争法(2019年修正)》第2条。。消费者利益成为认定是否构成不正当竞争的重要考量因素。反不正当竞争法也以保护市场经营者、消费者和社会公众的利益为目标，判断法益损害就需要进行“三元叠加”综合考量。

如前文所述，当前互联网产业背景下信息和资源自由流通，新型互联网竞争方式层出不穷，竞争界限淡化，竞争正当与否的认定以商业道德为标准，仅凭经营者利益受损这一因素不足以支撑竞争自由的市场动态变化需求。因为有的竞争可能使经营者利益受损，对消费者而言却是有利的。正如“购物党比价插件案”(26)北京知识产权法院(2019)京73民终1489号民事判决书。，正常运行下的第三方辅助软件对消费者是有益的，使用比价插件会更加明显反映出不同平台所提供商品的价格区别，以便消费者做出选择，虽然这会导致购物平台流量流失，但也属于正当竞争的范畴。只有当该比价插件展示错误的信息，误导消费者的判断，恶意损害购物平台的利益，对正当的市场竞争秩序造成影响，才需要受到反不正当竞争法的规制。在互联网产业竞争的法益位阶排序中，更加看重消费者利益和市场利益，而经营者利益则是相对处于最末端的法益。因为从最深层次的因素看，反不正当竞争法的最终目的还是维护市场竞争秩序与社会稳定。

3．不当竞争损害延伸化

尽管实践中损害消费者利益和市场经济秩序是认定行为不当性的根本因素，但不正当竞争更直接的表现是损害经营者的合法权益。而认定经营者是否因第三方辅助软件的不当行为遭受损害，不再仅限于直接损害，例如当前互联网核心竞争力流量损失，司法裁判在不正当竞争的要件认定上会延伸损害的范围。

“通路云微信群控系统案”中，法院论述微信软件经营者腾讯的合法权益受损从四个方面展开：(1)腾讯因大量投入到微信而获取的网络用户注意力的互联网市场竞争优势和与此相关的交易机会；(2)群控系统增加的虚假流量会损害微信产品的商誉；(3)群控系统的刷量功能会影响广告主投放广告的积极性，进而导致腾讯损失广告收入等增值服务交易机会；(4)微信服务器的运营负担加大，造成实际损失。微信群控系统的效果主要在于通过批量化营销的方式增加微信流量，主要能够实现“刷公众号阅读量”“批量加微信好友”“监控自动回复消息”等功能。微信向广告主提供广告机会，向用户收取增值服务费用，这种商业模式正是基于其免费提供的通讯服务积攒的流量，群控系统增加虚假流量必然会对微信运营模式产生影响。因而群控系统插件的显性损害是会增加微信运营负担，而可延伸的隐性损害体现在微信利用流量运营的特定商业模式上，即进一步的市场竞争推广机会。因而在互联网不正当竞争行为损害的认定上，根据不同商业模式，不当竞争行为造成的损害范围在一定程度上会得到延伸，不仅限于直接利益损害。例如在游戏中使用作弊性质的外挂，直接损害到游戏运营商与玩家之间的交易机会，与此同时也会影响到游戏公平性，进一步导致游戏玩家流失。但对损害范围的延伸也需要保持谨慎，在判断不正当竞争行为是否构成的语境下讨论不当行为的损害范围，应当与赔偿保持一致。当前互联网不正当竞争案件的损害赔偿按照被侵权人的实际损失、侵权人因侵权所获利益以及法定赔偿数额确定，如果在要件认定中过分扩大不当行为造成的损害范围，可能会与赔偿认定中实际损失的认定产生矛盾。

五、结语

对于认定提供第三方辅助软件是否构成不正当竞争行为，需要考虑到第三方辅助软件本身的中立性，但这应当与提供行为是否不当分开判断。由于第三方辅助软件的功能各异，当前“互联网专条”列举情形并不能规范当前出现的提供第三方辅助软件的不当情形，而兜底条款又缺乏明确的适用规则。因此，为防止“互联网专条”在规范新型不正当竞争行为上名存实亡，有必要在立法完善或有关司法解释出台之前，充分考虑当前司法实践出现的趋势：模糊界定互联网不正当竞争行为中的“竞争关系”，以消费者和市场秩序作为重要衡量法益，扩大不正当竞争的损害认定范围。