回应公司社会功能的董事会制度重构

张 凯

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

现代公司法所确立的公司设立制度以及营商环境的不断改善，为公司提供了适宜的社会发展环境，公司也日渐成为重要的市场主体。但商事公司繁荣发展的背后却包含着不容忽视的隐忧。从社会层面看，公司规模的壮大与数量的激增逐步扩大了企业家于社会的影响力，人类的长远利益愈发与企业家及其财富息息相关，[1](p4)如何看待、引导企业家的行为成为我们不得不思考的问题。从制度层面看，在所有权观念的指引下，公司治理机制的设计主要以股东利益的保护与实现为宗旨，而为了达至这一目的，公司法将公司对经济功能的追求作为公司法律制度设计的主导思想。由此，公司治理机制呈现为金字塔形“单峰”制度架构，股东会则处于公司内部治理的权力“塔尖”。至于公司作为社会主体应承担的社会功能，公司法中只存在宣示性的“社会责任条款”，而没有促进其实现的制度设计。

2019年底，新冠肺炎疫情（以下简称“疫情”）席卷而来。中国的疫情防控中，公司发挥了重要作用。许多公司在疫情之初就迅速响应政府号召，发挥自身技术、渠道和资源上的优势，为疫情防控做出了积极的贡献，①相关报道可参见《抗击疫情食品企业在行动》，载http://www.xinhuanet.com/food/2020-01/29/c_1125509917.htm，2020-1-29；《中国企业全力支援抗击疫情》，载http://finance.people.com.cn/n1/2020/0201/c1004-31566149.html，2020-2-1；等。彰显了公司承担社会功能的重要意义。但转而审思，这些公司疫情期间的行为似乎不符合传统的公司经济功能与股东至上的制度设计理念。2020年10月发生的“茅台捐赠事件”才是符合传统公司制度设计理念的典型代表。①2020年10月，贵州茅台拟进行的两项大额捐赠获得董事会的全票通过，但最终因股东的举报和起诉威胁而宣布取消。参见《茅台终止8 亿捐款》，载https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11301116，2020-2-10。两类公司行为有相似之处，却最终得到了截然不同的结果。公司的抗疫行为几乎未被股东质疑，很大程度应归囿于特殊的社会背景；“茅台捐赠事件”则更像是传统公司立法理念之下股东思维上的逻辑反应，这也是我国学界当前的通行观点，即“我国公司治理模式为股东会中心主义”所折射出的意蕴。②相关代表性文献可参见郭富青：《从股东绝对主权主义到相对主权主义公司治理的困境及出路》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第4期；叶林：《公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论》，载《政法论坛》2003年第3期；邓峰：《董事会制度的起源、演进与中国的学习》，载《中国社会科学》2011年第1期。但应注意的是，虽然学者们提出了这一观点，但并非表明均赞同这一观点，相反，当下已有诸多学者认为我国公司治理模式尚待改变。这一模式并未给予公司承担社会功能充足的制度空间，甚至还在一定程度上阻碍了这一功能的实现，突出表现为我国《公司法》中推动公司社会功能发挥的支撑性规则不足及制度设计理念与实践需求相异两方面。从股东会的视角来说，股东的利益偏好、股东会的职能定位及会议召开的复杂性表明其难以满足公司社会功能发挥所需；从监事会层面而言，监事会的职能定位也表明其不适合担当此任；而董事会作为公司常设执行机构，应当是推动公司社会功能实现的不二之选。然而，受股东利益最大化理念的影响，现有公司法下，董事会的主要职能是股东会决议的执行及推动公司经济功能的实现。虽然《公司法》第5条规定了公司的社会责任，却未能从董事会制度的设计中发现促进这一功能实现的具体制度。这直接导致公司的抗疫行为，虽符合社会公共利益及国家利益，却难以得到法律的支持。伴随着社会各界对公司社会功能的不断关注，新一轮的公司法修改既需积极回应公司社会功能之需求，又需重构和完善董事会制度。

二、公司社会功能承担的理论基础与现实表现

（一）公司社会功能承担的理论基础。

1.公司社会责任理论。

公司设立制度理念已从早期的严格管制转变为积极促进，加之社会对公司经济作用认识的深化，促使公司数量呈指数级增长，公司的作用也逐步演变为以经济功能为主要目的的社会主体，其社会目的与商业行为发生了分离。[2](p157-164)纵然非正式、自愿的公司公益行为依然存在，但这种向公益组织提供资金的行为却不再得到法律的支持，因为这种行为与股东的利益相悖。[3](p34-35)以经济功能为主要目标的公司制度设计虽然极大地促进了社会经济的发展，却也给社会带来了诸多负面影响，如严重的环境问题。[4](p74-75)鉴于传统公司立法对于这些问题难有应对之策，理论研究者转而探讨公司社会责任，以期提供新的视角。一些学者对股东利益最大化理念提出了质疑，认为应当更宽泛地去理解公司的利益与目的。③See Sjåfjell，Beate and Johnston，Andrew and Anker-Sørensen，Linn and Millon，David K.，“Shareholder Primacy:The Main Barrier to Sustainable Companie”，in Company Law and Sustainability:Legal Barriers and Opportunities，ed.by Beate Sjåfjell and Benjamin J.Richardson，Cambridge:Cambridge University Press，2015，p.80.公司的主要功能应当是为人们寻求可行的方案以解决问题，并在促进私人和公共利益的基础上获利。[5](p229-238)公司不应当通过损人利己的方式实现自身的发展，每个人既然受着社会的保护，那么，每个人都应为保护社会或其成员免于遭受损害和妨碍而付出努力。[6](p89)易言之，公司作为社会成员之一，其也必须发挥自己应有的作用。公司不仅从社会中汲取了大量的利益和资源，事实上它也掌握了重要的社会权力。特别是在科技蓬勃发展的当下，公司的影响更加广泛且潜移默化，[7](p63)公司承担社会功能的必要性亦进一步凸显。

2.公司可持续发展理念。

“可持续发展”一词最早出现于1980 年国际自然保护同盟发布的《世界自然资源保护大纲》中，我国在《中国21世纪人口、资源、环境与发展白皮书》中首次将其纳入我国经济和社会发展的长远规划。1997年，中共十五大将“可持续发展”确定为我国现代化建设中必须实施的战略。2002年，中共十六大将“可持续发展能力不断增强”作为全面建设小康社会的目标之一。由此，可持续发展理念逐渐深入我国政治、经济、社会各领域，成为社会发展坚持的重要理念。随着全球环境、资源状况的不断恶化，世界各国、各地区和国际组织等愈发认识到可持续发展理念的重要性，纷纷呼吁采取措施确保可持续发展目标的实现。在第75届联合国大会期间，我国进一步提出了以可持续发展为目的的碳中和目标，旨在争取到2060 年实现碳中和。①参见《中国提出努力争取2060年前实现碳中和意味着什么》，http://n.eastday.com/pnews/1600866677024956，2020-9-23。由此不难看出，可持续发展已经从原先抽象的理念逐渐演化为具体的行为指引。但可持续发展并非仅通过国家呼吁或单纯通过政府自身努力便可达至，而是需要经过各方共同推动。公司作为现代社会的重要主体之一，可持续发展的实现必然离不开其积极的助推，这也正是公司可持续发展理念的核心观点之一。②随着近年来世界各地对环境、资源问题的重视，全球掀起“实现碳中和”的浪潮，对于环境影响较大的汽车制造类企业，国内如长城汽车、广汽集团等，域外如大众、宝马、戴姆勒、保时捷等公司纷纷公布“碳中和”时间表，积极推动“碳中和”的实现。参见：《车企陆续公布“碳中和”时间表呼吁出台减碳路线图》，载http://www.zqrb.cn/auto/qichedongtai/2021-06-30/A1624991814016.html，2021-06-30。公司可持续发展理念认为，社会是公司产生与发展的大环境，其提供了公司发展所需的政治、经济基础；③例如，在电子商务领域，电商平台的稳定安全运营离不开政府相关部门对经济和技术力量的投入，电力、通讯和网络等公共设施的维护和监测等均是影响其运作的重要因素。此外，为支持电子商务的发展，政府还需在立法、执法和司法等层面进行投入，建立相关的配套制度。作为主要受益人之一的电子商务公司既受此利益，亦应承担起相应的社会责任。参见朱晓娟，李铭：《电子商务平台企业社会责任的正当性及内容分析》，载《社会科学研究》2020年第1期。社会的可持续发展离不开公司的助力，政府难以单凭一己之力实现这一目标，得益于公司强大的组织能力及超越时空限制而存续的能力，其拥有远超个体和非公司形态下的组织体所能产生的影响力，[8](p353)如果公司参与进来，那么消费者、员工乃至整个社会都将随同转向可持续发展。[9](p4)不仅如此，社会的可持续发展反过来也能推动公司的长远发展，形塑新的公司治理模式，④公司可持续发展理念涵盖下的公司环境、社会和治理运动（Environmental，Social and Governance，简称ESG）引致了公司治理模式的深刻变革，如从管理层的报酬到董事会的结构均受到了不同程度的影响。例如信息技术巨头微软和英特尔、消费饮食巨头百事和沃尔玛等均为推动了公司ESG进一步发展的管理层提供更高的薪酬。参见：Gadinis，Stavros，and Amelia Miazad.Corporate Law and Social Risk，Vanderbilt Law Review，2020，（5）。进而实现公司股东及利益相关者的长远利益。因此，不论是从公司正向推动可持续发展实现的视角，还是后者助力前者的长远发展来看，公司承担相应的社会功能既是社会进一步发展的重要基础，也是公司自身持续繁荣发展的必要条件。

（二）公司发挥社会功能的现实表现。

公司作为人类社会不断创新而生成的一种协作机制，也如人类思维演化一般，逐渐加入了更加多元的理念。其中最主要的表现就是公司逐渐认识到自己作为社会重要主体应起到的作用，开始主动从实现经济功能的工具转变成兼顾经济与社会功能的积极行动主体。随着时代的发展，这种功能的承担方式也不断发生改变。有研究指出，在迈向CSR4.0时代，公司社会责任承担不再局限于企业绩效视角，而是被公司作为战略予以对待。[10](p78-79)换言之，在立法者还在苦寻公司社会功能承担的理论基础与制度路径时，公司却早已主动承担起这一功能，并将其转向了价值创造的视角。在行为模式上，传统观念下将公司社会功能简单地等同于慈善行为的观点不再具备周延性，公司社会功能的承担早已超越这一范畴而以更加多元化的方式展开。[11](p467-468)从公司承担社会功能的现实表现来看，主要可从两个维度理解，即公司社会功能既外显于其积极承担社会责任的外化行为表现上，也内显于因社会各界对于公司社会功能的重视而由公司主动或被动地变革内部治理机制，以满足公司适应新时代背景下公司社会功能承担的需求所采取的内部行动上。

“外显”这一维度的典型适例如疫情期间诸多公司的积极抗疫行动。在此次新冠肺炎疫情期间，各类公司积极发挥自身优势助力抗疫，展现出公司作为社会主体应有的家国情怀与责任感。大量公司在疫情发生后迅速与政府及其他主体一道建构起政府、企业及个体间相互配合的多层次抗疫网络，成功地将疫情造成的负面影响最小化。例如，邮政快递类公司利用其运输方面的优势帮助运送疫情防控物资，并建立起相应物资运送绿色通道；信息服务类公司利用其信息技术优势宣传防疫知识，提供疫情信息；金融类企业针对疫情防控相关企业的需求提供融资和保险等方面的帮助；还有很多企业通过自身渠道优势从全球采购医疗物资，极大缓解了疫情暴发期间医疗物资不足的问题。①参见《抗击疫情，菜鸟裹裹、哈药集团在行动》，载https://www.sohu.com/a/370263406_120259137，2020-2-3；《中国发布〈抗击新冠肺炎疫情的中国行动〉白皮书，四次提及邮政快递业》，载http://news.sina.com.cn/o/2020-06-07/doc-iirczymk5751881.shtml，2020-6-7；《钢铁企业全球采购医疗物资助力抗击疫情》，载https://www.sohu.com/a/371244970_313737，2020-2-7。公司助力抗疫的行为不仅极大降低了疫情所带来的冲击，而且也提升了公司自身的价值，促进了投资者利益的实现。[12](p61)

“内显”这一维度则为诸多国家、组织和企业等关涉公司治理变革的行为所彰显。近年来，国际社会支持公司应承担社会功能、质疑股东利益最大化合理性的声音愈发强烈，例如，黑石集团CEO 要求其投资的公司的董事应当具有社会性目的并为公司所有利益相关者的利益服务。②See Larry Fink，BlackRock，Inc.A Sense of Purpose（Jan.17，2018），at https://corpgov.law.harvard.edu/2018/01/17/a-sense-of-purpose/.受利益相关者理论的推动，2019年的公司治理呈现变革式的发展景象。2019年召开的美国商业圆桌会议发布的《公司目的宣言》摒弃了1997 年发布的“公司应当以股东利益最大化为宗旨”的理念，转而重新定义公司目的，认为公司应当尊重每一个利益相关者的利益并在未来的发展中珍视他们的利益。③See Business Roundtable.Business Roundtable Redefines the Purpose of a Corporation to Promote‘An Economy That Serves All Americans'（Aug.19，2019），at https://www.businessroundtable.org/business-roundta⁃ble-redefines-the-purpose-of-a-corporation-to-promote-an-economy-that-serves-all-americans.英国科学院也在2019 年发布的《目的性经营原则》（Principles For Purposeful Business）中表明，公司董事做决策时应当考虑其他利益相关者的利益。④See British Academy.Principles for Purposeful Business (2019)，at https://www.thebritishacademy.ac.uk/publications/future-of-the-corporation-principles-for-purposeful-business/?from=homepage.此外，2020 年的世界经济论坛也提出，公司的目的不应当局限于股东利益最大化之需求，亦应考虑其他利益相关者的利益。⑤See Klaus Schwab.Davos Manifesto 2020:The Universal Purpose of a Company in the Fourth Industrial Revolution (Dec.25，2019)，at https://www.weforum.org/agenda/2019/12/davos-manifesto-2020-the-universalpurpose-of-a-company-in-the-fourth-industrial-revolution/.上述倡议虽难言具有强制性，但从实际作用看，其无疑对公司的内部治理机制有着极强的形塑作用，以不断满足公司社会功能发挥的需求为导向而影响着公司的治理架构，甚至由实践上升为正式的立法。⑥例如，南非政府2004年发布报告强调公司目的与社会目的的一致性。2008年，南非实施了新的公司法，该法进一步将公司确认为实现经济与社会利益的工具（第7条），并赋予商业与工业部以部门规章的形式指定特定公司设立社会和道德委员会的权力。2011年修订的公司法及公司监管规则进一步将委员会的构成细化，并明确委员会应监督公司社会与经济发展、良好企业公民、环境、健康及公共安全、消费者关系及劳动就业这几个方面的公司行为。See Li-Wen Lin.Mandatory Corporate Social Responsibility Legisla⁃tion Around the World:Emergent Varieties and National Experiences，J.Bus.L.，2021，（2）。

三、英美董事会制度对于公司社会功能的立法回应

英美公司法虽然极度推崇股东利益最大化与公司的经济功能，但其早已开始探讨公司的社会功能。有学者提出，公司作为一个经济组织，其兼具社会服务与经济效益创造双重功能，这一观点对法学理论产生了较大影响，并有可能在未来对法学理论持续产生重大的影响。[13](p1148)因此，英美法在具体的董事会职能设计上形成了有别于我国的思路。在公司的社会功能已成为世界性关注对象和发展趋势的背景下，了解这些法域在公司社会功能实现上的董事会制度设计对于当下正在开展《公司法》修订工作的我国而言，极具参考价值。

早在1980年，英国就在公司法中要求董事做决策时需考虑雇员的利益，但当年的立法因配套规定不足，导致其并未实质上改变董事会决策的考量因素。直到《英国2006年公司法》颁布，这一局面才稍有改变。《英国2006 年公司法》第172 条第（1）款引入了“开明股东价值原则”（Enlightened Shareholder Value），要求董事在决策时应当以促进公司全体成员的利益为前提并考虑：决策的长期影响，公司员工的利益，促进公司与供应商、消费者和其他主体的关系的必要性以及公司运作对于所在社区和环境的影响等。①Companies Act 2006 of UK.§172（1）.这条规定虽在一定程度上缓解了前述配套规定不足的问题，但因其并非强制性义务，使其亦未能撼动传统的股东价值最大化理念。[14](p466-467，503)2018 年英国发布的《公司条例》[The Companies（Miscellaneous Reporting）Regulations 2018]及《英国公司治理准则》（UK Corporate Gover⁃nance Code）似乎使这一局面有所改观。《公司条例》第4条提出在《英国2006年公司法》第414C条之后新设一条，专门规定实现《英国2006 年公司法》第172 条第（1）款内容的公司战略性报告的相关内容。②See The Companies（Miscellaneous Reporting）Regulations 2018，Reg.4.《英国公司治理准则》则为《英国2006年公司法》第172 条第（1）款的实施提供了相应的参照因素。③该准则关于董事会领导力及公司目的部分的内容表明，成功的公司应当由高效且有企业家精神的董事会领导；董事会的作用在于实现公司长远可持续的发展，为股东和社会创造价值；董事会应当确立公司的宗旨、价值及战略；为保证公司履行其对股东和利益相关者的义务，董事会应当采取措施使这些群体有效参与公司治理。See Financial Reporting Council.UK Corporate Governance Code（Jul.2018），at https://www.frc.org.uk/directors/corporate-governance-and-stewardship/uk-corporate-governance-code.在2021 年的英国公司法修订中，上述两部分内容被新法所吸收，成为《英国2006年公司法》的第414CZA条。④修订后的《英国2006年公司法》第414CZA条第（1）款规定，公司每一财年的战略性报告应当包含一份关于第172条第（1）款内容的战略性报告，该报告应明确董事会在履行第172条所规定义务时是如何考量第172条第（1）款（a）至（f）项所规定的内容的。See Companies Act 2006 of UK.§141CZA.可以发现，英国对于公司承担社会功能的立法历经了模糊性规定到具体化的过程，在规范的强制性上经历了建议性逐步迈向强制性的过程，但始终如一的是，其将推动公司承担社会功能的这一任务交给了董事会。

在美国，关于公司是否应当承担社会功能的讨论由来已久。在历经20世纪80年代的敌意收购浪潮、21 世纪初的安然和世通事件及2008 年的金融危机后，学界越发认识到公司不仅具备经济功能，还应承担一定的社会功能，[15](p111)且这种理念也深深印刻在董事会制度的设计之中。从规则层面来看，《美国标准公司法》第3 章第2 条规定，公司有权以公益、慈善、科学或教育的目的进行捐赠活动；第8章第1条规定，除遵循第7章第32条之规定获准的协议及遵循第2章第2条之规定获准的公司章程另有规定外，公司权力应交由董事会行使，或在董事会的许可之下行使，所有公司事务应受董事会管理或在董事会的指导下进行。从州层面来看，特拉华州在《特拉华州普通公司法》第122 条第1 款第（9）项中规定，公司有权为公益、慈善、科学或教育之目的进行捐赠，也可以在战争或其他国家紧急情况下提供捐赠；第141条第1款规定，公司事务应当由董事会管理，或者在董事会指导下处理，但本章或章程大纲另有规定的除外。此外，也有其他州的立法采取了类似英国的模式，如《印第安纳州法典》第23-1-35-1 条第（d）款规定，公司董事在做出以公司最佳利益为目的的决策时，可以考虑其行为对股东、员工、雇员、公司消费者及所在社区的影响。①上诸立法请分别参见：Model Business Corporation Act，§3.02;Model Business Corporation Act，§8.01;Delaware General Corporation Law，§122（9）;Delaware General Corporation Law，§141（1）;Indiana Code，§23-1-35-1（d）.由此看来，美国关于公司社会功能规定的方式比英国更为多样化，不过，《美国标准公司法》及部分州的规定，如特拉华州公司法，对于公司的社会功能范围的认知较英国及我国公司法更为狭窄，多局限于传统的捐赠视角。但从公司社会功能发挥的主导机构层面说，英美并无太大差异，均视董事会为推动公司社会功能承担的主导机构，并为这一功能的实现供给了相应的配套机制。借助这些立法，再辅之以商业判断规则，可以发现美国公司的董事会在这方面具备了极大的自由裁量权。

从英美相关规则的设计来看，其早已认识到公司的社会功能，并通过立法的形式予以促进，只是规范并非一开始就极为细致且具备强制性，而是随着实践的需求才逐渐细化并具备强制力。在主体选择上，它们都将公司董事会作为权衡利弊的机构，并配套了相应的制度。

四、我国现行董事会制度对公司社会功能实现的阻碍

（一）我国现行公司法的董事会制度设计。

在公司本质的营利性认知和股东利益优先理念的指引下，公司立法必然会形成以股东利益保护为核心的制度体系。从立法来看，我国公司法律制度设计也未能脱离这一规律，在规则设计上更加注重股东权益的实现。[16](p107)现行《公司法》将董事会设计为公司的重要执行机关，其制度建构的理念立基于公司的营利性目的和股东利益最大化理念，具体的职能设计均是为了服务于公司的经济功能及股东利益。由此导致的结果是，我国公司法下的董事会并不具备类似上述域外立法或实践中的董事会享有的广泛自由裁量权，纵使公司董事会在某些程度上拥有一定的决定权，其权力的行使也不能过度偏离公司的经济性目的和促进股东利益，难以满足公司社会功能承担的制度需求。

从我国《公司法》及相关规定来看，公司董事会的职能主要在于执行股东会决议并做出经营决策。从《公司法》第46、108条规定来看，董事会的权力涉及程序性事项、执行股东会决议、制定相关方案、部分公司经营决策权等几个方面。在方案的提出层面，董事会虽然有一定的决定权，但除非董事自身为公司控制股东，否则这些方案最终采纳与否均要受到股东（大）会决议掣肘。在董事会的部分经营决策权上，其具有最终的决定权，但这些权力的行使依然限定在促进公司经济效益和股东利益的目的范围内。可见，不管董事会对相关事项有无最终决定权，其职权的行使和义务的履行均难以脱离公司的经济功能和股东利益的涵摄范围。虽然《公司法》第5条要求公司应注意自身社会功能的承担，但董事会实质上并无多大权力或动力来推动公司这一功能的实现，从而使该条规定成为宣传性话语。

（二）现行董事会制度对公司社会功能实现的阻碍分析。

1.董事会制度设计立基于股东利益最大化。

我国公司治理体系深受股东利益最大化理念的影响，并形塑了公司的功能和宗旨，而这种立法思路最为鲜明的体现便是董事会制度的设计。公司董事会作为公司机构存在的目的是使公司更好地实现营利性目的，促进股东的利益。为了实现这一目的，《公司法》对于董事会制度的设计主要是从赋权和规制两个维度展开。从赋权层面来说，我国《公司法》下的董事会主要是股东（大）会的执行机关并为决议执行而享有一定的裁量权。从规制层面来看，为了确保董事会充分履行这一职能，我国立法建立了相对完善的责任体系及追责机制。②参见《公司法》第112条、第147条、第148条、第151条等规定。其中，赋权是为了使董事会更好地为股东和公司经济性利益的实现服务，规制则是为了避免董事会权力的行使损及公司及股东的利益。由此观之，股东利益最大化理念是纵贯整个董事会制度设计的指导性理念，权力赋予和规制机制的设计都只是为了能够更好地促进公司及股东的经济性利益。在这一前提下，《公司法》第5条虽然对社会功能予以了关注，但从本质上来说，董事会以牺牲公司和股东利益的方式来满足公司的社会功能需求的决策自由受到了极大辖制。

2.董事会推动公司社会功能实现的决策自由受限。

董事会是公司日常经营决策的核心机构之一，虽然我国并非像美国那般将公司董事会置于公司权力之巅，但也不能否认董事会决策自由对于公司正常运作的重要性，因为这种决策自由是公司社会功能发挥的关键路径。但从现状来看，股东和公司经济性利益导向的立法思路不仅未能给予公司社会功能实现以充足的制度支撑，反而限制了董事会推动公司实现这一功能的决策自由。从制度供给维度观之，我国《公司法》更注重维护股东利益，于股东而言，更倾向于权利的赋予，至于董事会，则更体现为权力的规制。也即是，在制度的供给层面，董事会自由裁量权制度的供给并不充足，董事会的权责也不匹配。[16](p105)此外，《公司法》及相关规范所采取的董事会职权列举式路径也进一步限缩了董事会在推动公司社会功能承担上应有的权限。[17](p45)董事会权责的不匹配加上完善的股东权利体系及对董事会的追责体系，一旦双方对公司社会功能承担有分歧，股东难免以董事会越权为由掣肘公司承担社会功能的决定。由此观之，即使《公司法》第5条规定了公司社会功能，甚至被纳入《民法典》第86条，但其并不具有充分的可实践性，[7](p64)现有董事会制度的设计不仅未能起到助推作用，反而阻碍了第5条立法目的的实现，此即《公司法》在规范设计上的矛盾之处。

3.公司社会功能承担的董事会激励机制缺失。

激励机制是实现立法目的的重要方式，其通过改变社会博弈支付函数的方式来影响人们的行为选择。[18]（p149）置于公司社会功能承担的场域，合理的激励机制是促进公司这一功能实现不可或缺的环节。不过，从我国现行的法律制度设计来看，虽然也有相应的激励机制，但却受限于公司的经济功能和促进股东利益的目的，而并非是为了促进公司社会功能的实现。导致的结果是，我国公司法律制度对于董事会职能所指向的公司经济功能实现设计了大量的激励机制，如完善的权责体系及以此为基础设计的薪酬体系等，但有助于实现公司社会功能的具体制度却极度匮乏，致使董事追求公司社会功能的行为几乎成为“自甘风险”的“不法”行为。从正面来看，董事会推动公司承担社会功能在经济利益层面难以得到公司的激励；从反面来看，董事会的这类行为违背了受托义务，能否逃脱追责要仰赖于股东们的“觉悟”。疫情期间诸多公司的行为虽然鲜有出现如茅台事件那般被股东威胁起诉的情形，但这可能更多的是疫情期间公众的强烈爱国情怀及社会舆论所起到的积极引导作用的结果，并非表明这些支持抗疫的行为能够在《公司法》中找到更为具体的法律依据。由于公司社会功能承担的法律指引及相应激励机制的缺失，董事会在实现公司社会功能方面自然失去了动力，公司社会功能难以获得理想的实现方式。[19](p37-44)

五、重构中国公司法董事会制度的基本思路

（一）董事会制度应立基于公司经济功能与社会功能的统一。

抗击疫情的行动再一次表明，公司承担社会功能已经成为社会与公司的共同需求。在此背景下，公司社会功能与经济功能是否依然截然对立，是否社会功能的实现必然意味着公司与股东单纯的经济利益的减少？这是当下值得商榷的问题。实际上，早在1981年的美国商业圆桌会议就探讨过这些问题，会议发布的“企业责任报告”表明，企业经济利益的追求与社会责任的承担不相抵牾，在现代社会中，企业的所有责任都处于互相联系的状态。[20](p133)企业社会责任理念和可持续发展理念均表明公司与社会辅车相依，单纯对经济功能的极致追求并不足以保障企业能够实现可持续发展，因追求经济功能而忽视社会利益导致公司难以实现长远发展的例子俯拾皆是。换言之，公司社会功能与经济利益并不对立，而是互利共赢的关系。①例如，2021年7月，河南省遭受特大暴雨灾害，鸿星尔克公司向其捐赠了5000万元，这一行为受到广大消费者认可，其产品销售量一度同比增长52倍之多。不仅如此，其捐赠行为既极大提升了公司知名度，更带动了诸多国潮运动品牌的销量。参见《捐资5000万后，鸿星尔克23日销量增长超52倍！》，载https://www.bjd.com.cn/huawei/2021/07/24/135769t318.html，2021-7-24。公司社会功能的承担能够提升其声誉，进而展现出更高的经济绩效。[21](p84)不仅如此，有些公司社会功能的承担实质上还能起到改善当地基础设施、降低生产成本并兼顾员工利益等多元化的作用。[22]因而，统合公司经济功能与社会功能的路径并不会影响自由社会中公司的根基，更不会消磨商人之激情。[23](p138)相反，其能给予股东更多的选择与追求，①有学者研究标普1500指数（S&P 1500）中的上市公司后发现，股东而非董事已成为公司社会功能实现的主要推动力量。See Hwang，Cathy and Nili，Yaron.Shareholder-Driven Stakeholderism，University of Chi⁃cago Law Review Online，2020，（4）.亦能彰显真正的企业家精神。在下一步的《公司法》修改中，我们亟须重塑公司经济与社会功能之间的关系，并将其作为董事会职能设计的理念指引之一，转变董事会以往仅执行股东会决议、唯经济效益优先的思路，使董事会职能设计更多地融合公司的社会功能理念，从而使立法更加契合社会发展所需。

（二）董事会制度的价值目标应从股东利益转向公司利益。

董事会制度的价值导向是引导董事会制度设计的主线之一，单纯以股东利益的实现作为其唯一的制度设计理念并不妥适，尚需结合实践现状予以修正。诚如前文分析，股东利益最大化依然是我国当前公司法律制度设计的主导理念，在此之下的规范体系设计并不能满足公司承载社会功能的实践需求，甚至阻碍了公司这部分功能的实现。从当前主流接纳公司社会功能的法域，如英国、美国和南非等的立法理念来看，股东利益最大化不再是其制度设计的唯一理念，而是将理念扩展至公司利益层面。结合疫情期间我国诸多公司积极承担社会功能的现实，董事会制度目标亟待转变的客观需求进一步凸显。虽然《上市公司治理准则》（2018 年修订）第8章认可了董事会在公司发挥社会功能中的作用，但这些规则依然更似宣传性语言，并不能起到实质性的推动作用，而且囿于该准则的效力层级和涵盖范围的限制，其效用必然存在很大的局限性。因而，尽快在正式立法中明确规定相应的规则是使这些行为获得正当性依据，并使公司切实承担起社会功能的必然路径。借助《公司法》修订的契机，应将我国董事会制度设计的理念转向公司利益的最大化，将董事会的职能从股东会决议的执行转向公司利益以及公司长期发展的实现上，唯此，董事会制度设计才能体现权责相匹配，并疏解董事被追责的担忧，进而使其积极承担起公司利益的守护者及公司社会功能的推动者的角色。

（三）董事会角色应从股东会决议执行者转变为公司权力行使者。

既然董事会职能设计理念已转向公司利益的追求，那么实现公司的长期可持续发展便是董事会应当首要考虑的目标。为此，公司立法尤其应当为董事会提供决策自由的空间，扫清董事会专业技能发挥的障碍，警惕短期主义，进而实现公司长远发展的目的。[24](p147-149)这种立法理念已经在前述诸法域的制度设计中有所体现，即，应认可董事会在公司治理中的核心地位并赋予其足够的自由裁量权，以实现立法目的并满足实践需求。具体到立法，本次《公司法》修订可以将第46条“董事会对股东会负责”的表述改为“董事会对公司负责”。通过这种立法用语的转换，可以改变公司董事会唯股东利益的定式思维，为董事会推动公司社会功能的实现提供充足的制度空间，使当下普遍出现的公司社会功能投资和社会影响力投资获得法律上的正当性。借助这一转变并结合下文的配套制度修订完善现有法律规定，可以给予董事会足够的自由裁量空间，并扩大其职权涵摄范围，为其做出公司社会功能承担的决定排除后顾之忧。

（四）公司社会功能实现需求下的董事会双向激励制度设计。

1.正向激励：董事会推动社会功能实现的制度去障。

董事会推动社会功能实现的必要条件是消除或缓解已有制度设计中阻碍这一目的实现的因素，由此才可提高董事会助力公司社会功能实现的可行性。

首先，对董事义务体系进行调整。诸多组织的宣告表明，社会各界已日益认识到公司对社会所能产生的巨大影响及其实质拥有的事实性权力，在此背景下，公司董事会有义务考虑其决策对于公司利益相关者所能产生的影响。[25](p315)董事会治理公司应当更加关注公司长期发展的目标。为此，董事会的职能设计思路也应转向公司利益最大化的实现，董事会在追求公司长期利益时，应考虑公司社会功能的承担。落实到具体的立法思路上，我们可以将公司社会功能的实现划分为两个路径——公司法法外路径和公司法法内路径。前者可以通过环境法、劳动法和消费者保护法等立法来实现，这部分也主要体现为偏向于强制性的公司社会功能部分，在立法上已有相应规定，限于篇幅，本文不做赘述。后者可以借助董事会在公司中的职能设计，将公司社会功能的实现加入董事会制度中，将责任落实于董事身上，督促董事去推动这部分功能的实现。[26](p87)在具体思路上，公司社会功能的承担应当包含法律的鼓励性内容及强制性规定。可以考虑将《公司法》第111条第一款后半部分修改为“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的作出应当考虑公司的长远利益，适当兼顾非股东利益相关者的利益”。通过这一规定，可以使董事会在有决定权的事项上适当权衡公司长期利益和其他非股东利益相关者的利益，进而推动公司的社会功能实现。

其次，对董事责任体系进行去障。既然认可董事会在公司社会功能实现上的重要作用，则去除现有立法关于董事会责任的规定中限制公司社会功能实现的不利因素是亟须解决的另一问题。具体到法律规则的完善上，应赋予董事会应有的自由裁量空间，使其能够运用自身的专业能力来管理公司，同时使董事会做出合理的决策不被追责。在公司社会功能实现的目的下，只要董事会的行为是在合理的框架下有利于提高公司的长期营利能力，提高企业的商誉和产品竞争力，就应当赋予其免受股东或者其他群体过度或蓄意追责的困扰。[27](p210-212)为此，我们应考虑将类似于“商业判断规则”的制度纳入立法中，适当减轻董事的担忧，使其能够尽自己的专业所能和合理注意做出有益于公司的决策。

最后，更新相应的绩效评估体系，革新董事会的薪酬计算结构。公司绩效评估体系及董事会的薪酬结构是董事的重要激励机制，对于董事实际追求的目的有着很大的影响。[28](p44)随着公司社会责任逐渐受到重视，越来越多的公司开始在管理层的薪酬结构加入了公司社会功能承担的元素，将其作为管理层薪酬给付的参考因素，并实际上起到了一定的效果。[29](p1419-1423)在这一层面可以考虑改变当下以公司经济功能为导向的公司绩效评估体系，加入公司社会功能承担作为评估的参考指标，并以此重构董事会的薪酬计算规则，以提升其推动公司社会功能发挥的意愿。

2.反向激励：董事会推动社会功能实现的行为规制。

董事会的积极推动虽是实现公司社会功能不可或缺的要素，但其切不可以公司社会功能实现为由，行滥权之实。应注意的是，公司社会功能的实现不应脱离公司经济功能的语境，毕竟追求营利是公司及公司制度赖以存在和发展的基础。公司社会功能的追求应当与经济功能的实现相匹配，在一定范围内发挥公司的社会功能方是正确路径，超越特定范围反而会损害到公司本身的发展。[30](p32-33)因此，在法律制定或修订时，还应考虑以下几点：首先，应明确董事会借实现公司社会功能之名从事损害公司及其他相关主体利益的行为的法律责任。其次，可以通过社会信用层面的立法来加强社会主体的失信行为规制，进而使董事会推动公司社会功能发挥的行为得以规范化。再次，完善相应的公司社会功能承担披露机制并辅之以详细的评价机制，以确保董事会推动社会功能的实现所采取的行动的合理性。最后，囿于公司社会功能所涉及的事务范围极为宽泛且专业性较强，可以借鉴南非的经验，适当完善董事会的结构，如设置专司公司社会功能承担事务的专门委员会，以更加专业的视角来协调公司的经济功能与社会功能。

六、结语

从本质上来说，公司是兼具经济与社会性为一体的经济组织，对公司社会功能的适当追求并不会损害公司的经济利益，反而会在一定程度上促进经济功能的实现。疫情期间的公司行动、茅台公司捐赠事件及鸿星尔克公司捐赠行为等一系列事实进一步凸显了公司社会功能承担的现实需求与制度供给不足的矛盾。从公司治理机制的设计来看，董事会是推动公司社会功能实现的更优选择。但从当前我国《公司法》关于董事会的制度设计来看，其并不能为董事会推动社会功能实现提供相应的法律依据。因而，新一轮的《公司法》修改应当关注社会发展对公司的需求以及公司自身发展所需，通过更为妥当的董事会制度设计来为董事会助力公司社会功能实现提供更为宽阔的制度空间。