农用地犯罪的规制困境与出路——以罪数论为视角

季晨佳

(东南大学 法学院，江苏 南京 211100)

农用地安全是保障国家粮食安全的基础，粮食安全则直接关系到国民的健康与国家的稳定。受不法利益驱使，我国农用地犯罪日益严峻，进一步激化了人地矛盾，产生了严重的法益侵害。为使犯罪行为得到全面准确的评价，应在罪责刑相适应原则的指导下，对以往的处罚漏洞进行反思，探讨当前农用地法益保护的困境与出路。

一、农用地犯罪的规制困境：定性、量刑与犯罪预防

在刑事立法层面，涉农用地犯罪的条文可以归纳为直接规制与间接规制两类。第一类条文包括《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十二条“非法占用农用地罪”、第二百二十八条“非法转让、倒卖土地使用权罪”、第四百一十条“非法批准征用、占用土地罪”；第二类条文主要包括《刑法》第三百三十八条“污染环境罪”、第三百四十三条“非法采矿罪”“破坏性采矿罪”等其他可能以农用地作为犯罪对象的犯罪。在第一类条文中，“非法转让、倒卖土地使用权罪”“非法批准征用、占用土地罪”分别规定在《刑法》第三章“破坏社会主义经济秩序罪”、第九章“渎职罪”内，旨在保护农用地的行政管理秩序，与直接保护农用地生产的“非法占用农用地罪”有着实质区别。对农用地的最大威胁莫过于非法占用与破坏行为，这类行为时常伴随着复合的法益侵害。因此，本文所指的农用地犯罪主要是非法占用、破坏型犯罪。非法占用农用地罪的适用困境主要表现为以下几个方面。

(一)定性维度：非法占用农用地罪的选择性适用

《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”对符合犯罪构成要件、违法且有责的行为给予刑罚处罚是罪刑法定原则的基本要求，但这一原则在农用地犯罪的规制中并未得到贯彻。截止到2020年10月28日，以“河南省”“农用地”“非法采矿”“刑事案由”为关键词，可在中国裁判文书网检索并筛选出有效裁判文书87份。其中判处数罪并罚的案件数仅占8.05%，判处“非法采矿罪”“非法占用农用地罪”一罪的案件则大致相当，分别占比47.12%、44.83%。与之大相径庭的是，在检察机关的指控中，对“非法占用农用地罪”“非法采矿罪”数罪并罚的占比远超8.05%。总的来说，法官在定性时青睐一罪与重罪，部分应当并罚的非法占用农用地行为未得到应有的评价。在不予说明裁判依据的情况下，非法占用农用地罪被定性成了“次要罪名”。罪名的选择性适用本质上是对同一法益的选择性保护，选择性适用消解了罪刑关系的实在性，模糊了禁止规范的实质内容，不利于培养国民的规范意识及对法秩序的信赖。

(二)量刑维度：非法占用农用地罪的罪刑失衡

在选择性适用带来的直接后果中，量刑维度的罪刑失衡最为突出。由于法益侵害未能得到客观全面评价，在农用地犯罪的规制问题上，尤其是在责任刑的判断上，存在判定过轻的现象。当前的农业发展政策吸引了大量资本涌入，《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第四十二条规定：“国家鼓励土地整理。县、乡(镇)人民政府应当组织农村集体经济组织，按照土地利用总体规划，对田、水、路、林、村综合整治，提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境。”随着资本涌入，以开展规模化农业项目为保护伞，盗采矿产资源牟利的现象愈演愈烈。就刑法规制而言，司法机关在涉矿案件中更侧重对盗采矿产资源的评价。相较于未获得批准而盗采的违法行为，“开明盘”盗采矿产资源行为的监管成本更高，对我国农业现代化进程的破坏性更强，无论从违法性还是有责性的角度来看都应当得到规制。在实务中，以非法采矿罪定罪，处三年以下有期徒刑的判决造成了严重的罪责刑不相适应。

(三)刑罚目的维度：犯罪预防功能的虚置

罪刑失衡必然导致特殊预防与一般预防功能的虚置。非法占用农用地罪的选择性适用纵容了部分非法占用行为，是否值得刑罚处罚、值得用何种刑罚处罚沦为一场偏离教义学的“博弈”。立足“常理、常识、常情”，相较于农用地上建坟、建房、堆放固体废弃物等作“加法”的犯罪行为，取土、采石、采矿等作“减法”的犯罪行为对土地的破坏程度更大，造成了不可逆转的生态破坏，事后更难以进行生态修复，其具有更严重的违法性，更值得加重刑罚处罚。犯罪行为未受到处罚，不仅难以发挥刑罚的个别威慑功能与教育感化功能，影响对犯罪主体的特殊预防，也会妨碍刑罚的一般威慑功能与法治教育功能的实现，从而影响对犯罪的一般预防。犯罪预防功能的虚置使得对农用地资源的保护流于形式，给转型期农业改革带来了极大威胁，与改革目标背道而驰。

二、农用地犯罪既有规制路径之反思

既有的刑法规制路径在抑制犯罪上越来越力不从心，但“稳定农业发展，保障粮食安全，促进农民增收又是短时期内亟待研究和解决的问题”[1]。因此，有必要梳理产生规制困境的原因，并提出有效的解决方案。

(一)规制困境的原因归纳

1.直接原因

(1)土地性质难以确认。首先，同一土地具有多重身份甚至身份冲突的情况并不罕见。对于性质不明的土地，司法机关难以适用非法占用农用地罪。其次，司法鉴定的主体、标准、程序不统一。根据相关司法解释的规定，非法占用农用地行为应造成一定面积农田、林地、草原“种植(植被)条件严重毁坏或者严重污染”的侵害结果。但实务中仍缺乏“严重毁坏”“严重污染”的明确判断标准。各类司法鉴定机构不同程度地忽视了对生态价值损害的评估，鉴定报告的证明效力也不尽相同。

(2)对法定犯行政要素的误读。首先，审判中认定的形式性行政要素不明。环境犯罪是典型的法定犯，而法定犯的行政要素又可分为形式性行政要素与实质性行政要素两类。“法定犯中最重要的行政要素是形式性的行政要素，它们是法定犯的成立前提。”[2]然而几乎所有的裁判文书都将非法占用农用地罪的行政前置法即形式性行政要素统称为“土地管理法规”，既未说明具体的条文，更无实质性的解释。其次，审判中对实质性行政要素的解释存疑。例如，针对非法占用农用地罪构成要件中的“非法占用”要素，司法实务将其解释为“擅自占用”“超越合法审批占用”“依据非法审批占用”三种违法类型[3]71。但根据《土地管理法》第三条、第三十条第一款、第三十七条、第四十三条等规定，保护农用地生产功能，实现“十分珍惜、合理利用土地”“切实保护耕地”的基本国策是土地管理法的实质目的所在。因此，即便经过合法审批，如果改变占用土地用途、造成农用地大量毁坏，也应当认定为“非法占用”，不需要以程序违法为前提。上述理解存在不当限缩非法占用农用地罪规制范围的可能。

(3)对吸收犯、牵连犯理论的滥用。“非法占用农用地犯罪常见的罪数问题为牵连犯、想象竞合犯问题。”[3]73司法实务对吸收犯、牵连犯理论“青睐有加”，并在农用地犯罪的规制中广泛使用。但通说认为吸收犯、牵连犯等概念缺乏实质内涵，难以在违法性、有责性上对犯罪构成要件进行指引，只具有知识论层面的意义。对牵连犯有着深入研究的日本也在逐渐放弃这一概念。吸收犯、牵连犯概念的空洞性能够掩盖法官的部分真实目的，但概念的合理性不能用无实质意义的循环论证来说明，应当从客观违法与主观责任的角度展开。

2.实质原因

(1)农业转型期的内生矛盾。农业的现代化转型以技术的革命为起点，以文化的变革为终点，罪名的选择性适用是传统与现代农业文化冲突的一个缩影。一方面，司法实务对规制资本运作的重要性认识不足。“国际金融危机以来，农业增长主要是要素投入增加，尤其是资本增长的结果。”[4]现代农业是现代社会的组成部分，而现代社会最重要的要素就是资本。资本对于法律和政策有着极强的影响力，但当前的司法实务并未充分意识到构建资本运作边界的必要性。因此，在“法无禁止即自由”的规则下，资本的流向与引入资本的目的渐行渐远。另一方面，政府高度重视农业现代化，鼓励资本流入农村市场，以资本推动生产要素的结构性优化。面对行政机关推行的经济政策，司法机关在处理农用地犯罪时难免有所顾虑，导致对农业项目的审查标准普遍放宽，经由刑法话语体系转化，结果就是非法占用农用地罪的选择性解释及适用。土地性质的认定难题、土地刑法规范的立法价值问题，本质上都是在此基础上的衍生问题。

(2)对罪责刑相适应原则与罪数论的误读。中国的农业转型是一个长期过程，但通过刑法理论与技术革新可以降低内生矛盾的不利影响。罪责刑相适应原则的实质是刑罚与犯罪行为的违法性、有责性及行为人的人身危险性相适应。当前，司法实务对罪责刑相适应原则与罪数论的误读可以归结为以下几个方面：一是对犯罪行为的违法性评价不全面。评价不全的问题突出表现在数个行为同时存在的场合，司法实务未能树立区分意识并分别加以评价。二是对犯罪行为的非难可能性评价有误。在法定犯的场合，重要的是行为人突破行政前置法。三是过于重视“以刑制罪”，以至于背离了罪刑法定原则。尽管法官的经验判断在保证刑罚妥当的过程中扮演着重要角色，但定罪量刑应当是一种严谨的逻辑判断。仅将犯罪论作为量刑的正当化工具，就有可能纵容案外因素干涉审判。四是司法实务中罪数理论的混乱。合理的罪数理论是实现罪责刑相适应原则的基础，但当前我国的罪数理论十分混乱。具体而言，我国司法实务未能充分认识法条间的交叉关系，对使用“想象竞合”等罪数论概念的正当化依据认识不足，存在滥用吸收犯与牵连犯等空洞概念的现象。以上问题表明，我国罪数论尚需进一步完善。

(二)“罪数—行为个数—罪数形态”的罪数论体系构建

对农用地犯罪规制中的罪责刑不相适应问题，一方面，需要树立实质刑法观，紧密围绕违法性、有责性对罪责刑相适应原则进行反思；另一方面，罪责刑相适应原则离不开合理的罪数论体系，对罪数论的研究就是罪责刑相适应原则的实际应用过程。

当前中国学界主流的罪数体系包括源于日本的罪数论体系与源于德国的竞合论体系，其中司法实务主要采用罪数论体系。“日本的罪数论与德国的竞合论所讨论的具体问题及研究目的相同，只是研究方法略有不同。”[5]罪数论与竞合论都旨在实现刑罚的目的性与合理性，因此构建何种罪数体系不仅仅在于体系本身是否逻辑自洽，更在于何种罪数体系更能保证刑罚妥当性，能以最低的成本解决量刑问题。学界的主流观点认为，罪数论体系更加适合我国的司法实务。有学者进一步提出应塑造中国式罪数论，并将罪数论体系归纳为“(1)单纯的一罪(继续犯、法条竞合)；(2)包括的一罪(集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪)；(3)处断的一罪(想象竞合犯)；(4)并罚的数罪”[6]173。该方案立足中国审判实践，更加契合中国的司法实务，具有研究与适用的合理性。

我国的司法实务应当构建“罪数—行为个数—罪数形态”的罪数评价体系。首先，应当把“构成要件基准说”作为逻辑起点，判断犯罪行为是否具有多个法益侵害结果，是否多次该当构成要件。对于只符合一次构成要件的犯罪行为，没有必要在罪数论体系内讨论定罪量刑问题。“由于数罪中亦存在着不同的种类，这些种类的区别在实务上也具有极为重要的意义，所以即便可以说区分一罪与数罪并不具有决定性的重要意义，但在一定限度内，也可以说，对于划定犯罪个数之基准予以说明，仍然是有意义的。”[7]389当前，学界对罪数论的逻辑起点存在“一罪或数罪”与“一行为与数行为”的争论。通过对争论进行梳理后可以发现，后者在大多数场合并非真正的逻辑起点。“一行为与数行为”多出现在是否构成想象竞合的场合，然而此处讨论的目的在于得出妥当的罪数形态，隐含的前提是已经排除了只具有一个法益侵害结果、只符合一次构成要件的情形。故以构成要件基准说为逻辑起点的罪数论在我国具有普遍适用性。

其次，应当把行为个数作为罪数形态的评价基础。行为个数判断是在“罪数”判断后，为了进行“单纯的一罪”“包容的一罪”“处断的一罪”“并罚的数罪”等罪数形态的评价而构建的标准。“作为决定‘是一罪还是数罪’这一犯罪个数的标准，学界历来有如下几种不同的观点学说：(1)以行为的个数为基准的见解(行为说)；(2)以行为人的意思的个数为基准的见解(意思说)；(3)以结果(法益侵害)的个数为基准的见解(结果说)；(4)以构成要件评价的个数为基准的见解(构成要件基准说)。其中，构成要件基准说在学说上一直占据非常有力的地位。”[7]389由于“行为说”是与“构成要件基准说”同一层次的判断标准，本文中对行为个数的判断是为了实现合理的罪数形态评价，尽管在标准上可能与“行为说”有部分重叠，但是与“行为说”的目的并不相同。具体而言，对行为个数的界定有赖于对规范突破次数的判断。一行为数次符合构成要件但只具备一次规范意识的突破，则可能评价为单纯的一罪与处断的一罪；数行为数次符合构成要件并具有数次规范意识的突破，可能被评价为包容的一罪或并罚的数罪。国内一般从自然与规范两重视角评价行为的个数，规范意义上的标准以存在数个受保护的法益为前提，其中行为对象的属性、行为重合程度等对法益侵害个数与规范意识突破次数具有重大参考意义[8]。

(三)农用地犯罪的类型化

1.不涉及其他犯罪的农用地犯罪。非法占用农用地进行各类非农业建设，造成农用地严重毁坏或者严重污染，只应定性为非法占用农用地罪的，依照非法占用农用地罪进行定罪处罚即可，不存在选择性适用的问题。

2.以农用地犯罪作为其他犯罪的目的。以其他犯罪为手段，实现非法占用、破坏农用地的目的，这类行为一般在罪数上也并不存在争议。例如，行为人以暴力、胁迫的手段强迫他人转让农用地使用权，并非法占用农用地进行非农业建设的，同时构成强迫交易罪与非法占用农用地罪。作为手段的其他犯罪不以农用地为直接侵害对象，故不存在被农用地犯罪吸收评价的问题。

3.以农用地犯罪作为其他犯罪的手段。以农用地犯罪作为其他犯罪的手段，或称手段型农用地犯罪，是指以非法占用农用地为手段，实施其他犯罪的行为。手段型农用地犯罪是司法实务中常见的犯罪类型。手段型农用地犯罪的行为对象之间有着物理上的紧密联系，实务中容易将这种物理上的联系视为只存在一个行为的根据。然而，罪数评价是建立在客观事实上的规范性问题，“行为个数要通过规范梳理之后重新评定，而不是单一的自然外观就能呈现于外的”[9]。此外，作为手段的侵害农用地行为应当构成刑事违法而非仅止于行政违法。后文的讨论主要围绕最具争议的手段型农用地犯罪展开。

三、对手段型农用地犯罪行为个数的认定

“行为单复数是区分想象竞合与实质竞合的关键。”[10]司法实务普遍采用自然行为论来判断行为个数，但自然行为论的结论缺乏合理性。本文以农用地非法采矿行为为例，说明规范视角下行为个数判断的具体标准。

(一)法益侵害的多重性

法益侵害的个数是判断行为个数的起点，对法益侵害个数的判断需要结合行为对象与规范目的。不同的规范目的所保护的法益不同，行为对象的法益属性决定了法益侵害的个数，行为对象的自然属性仅是法益属性的判断资料。农用地非法采矿行为主要涉嫌非法占用农用地罪与非法采矿罪，也有观点认为可能构成财产犯罪，但评价为财产犯罪可能导致量刑畸重，故本文不采纳。非法占用农用地罪与非法采矿罪分别以土地管理法规与矿产资源管理法规为行政前置法。“坚持法秩序统一原理，根据行政管理法规确定法定犯的违法性，是法定犯坚守罪刑法定原则的重要路径。”[11]结合行政前置法的规定，可以有效区分非法占用行为与非法采矿行为的法益侵害性差异。

农用地资源与矿产资源是不同性质的行为对象。根据自然法则，任何具备生产功能的土地都意味着其地质构造中必须存在易于种植的土壤层，矿物层则与土壤层相分离。在对深层的矿物层进行非法开采时，不法行为人通常采用廉价便捷的露天开采方式，即通过大面积逐层挖掘进行矿产开采。基于此，非法占用农用地行为与非法采矿行为具有时间与空间上的间隔性，所开采的对象并不混同。司法实务并不否认两者属性上的差异，法院在裁判文书的表述中通常并列列举“擅自取土”与“开采矿产”，从形式上区分了非法占用农用地行为与非法采矿行为。

在规范评价层面，开采土壤层直接破坏了农用地的农业生产功能，严重触犯《土地管理法》《森林法》《草原法》等国家法律法规，侵害了农业生产的安全与秩序。在以取土出售为实行行为的案件中，各级法院无一例外地适用了非法占用农用地罪，将挖掘种植层土壤的行为评价为“对种植条件的严重破坏”。“保护农业生产”是土地管理法规的规范目的所在，非法占用农用地罪属于“环境类”犯罪。在矿产层进行的非法采矿则造成了对不可再生矿产资源的损害，严重触犯《矿产资源管理法》等国家法律法规，侵害了矿产资源开发的安全与秩序。“保护矿产资源”是矿产资源法规立法的目的所在，非法采矿罪属于“资源类”犯罪。

手段型农用地犯罪侵犯了两种不同法益。虽然非法占用、采矿的土地在地理位置上具有同一性，但是由于两者在空间上分别损害的是土壤层与矿物层，所以，其行为对象并不完全一致。此外，规范目的的不同决定了不同阶段的开采行为在法益侵害上不具有同一性，也不具有包容评价的空间。因此，以非法占用农用地为手段非法采矿的，应当肯定存在两个不同性质的法益侵害事实。

(二)规范意识突破的多重性

证明法益侵害性的不同只是说明行为个数的第一步，在责任刑法中，还需要证明行为人有承担相应责任的非难可能性，即具有突破不同规范的意识。由于主观上的规范意识突破难以直接观察，为实现可操作性与客观性，理论与实务多采用行为重合程度的判断标准。重合程度的标准可分为“主要部分重合说”“部分重合说”“着手重合说”与“分割不能说”。后三种观点在重合范围的必要限度上过分宽松或过分严格，不具有可操作性或结论妥当性。相较而言，“主要部分重合说”更加符合一般人的判断标准，在结论上也更加合理，因此本文采纳“主要部分重合说”。

破坏农用地行为与非法采矿行为通常在主要部分不具有重合性。首先，开采农用地土壤层与矿物层在空间与时间上具有分割性。根据《土地管理法》第四条第三款规定，“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。农用地的农业生产属性决定了农用地范围内分布的矿物层不可能是裸露于表面的矿层，而下层的矿物本身是在不同年代特殊的物理、化学条件下累积而成，一般呈规律性的分层分布。这就意味着在农用地上的开采行为具有明确的空间与时间分割性，不法行为人能够相对明确地知晓“取土”与“采矿”的区别。其次，开采矿产资源并非必然破坏农用地的农业生产用途。矿产资源的开采方式包括直筒式、斜筒式、露天式等基本方式，直筒式、斜筒式采矿能够减少对环境和种植条件的破坏，而露天式开采则是以大面积挖掘土壤层的方式逐层开采，事后生态修复难度较大。对于有能力选择其他开采技术，或者明知自身没有能力采取其他开采技术，而以破坏性的露天开采进行非法采矿行为的，将之认定为一个行为则等同于间接鼓励露天采矿，显然并不妥当。最后，犯罪目的与动机不同于犯罪故意，只有非法采矿的目的并非只存在非法采矿的故意。在许多案件中，不法行为人通过承包农用地的方式逃避监管，说明其对签署农用地承包合同后的权利义务具有充分认识，在此情况下仍然非法采矿，显然具有非法占用农用地罪的故意，其非难可能性理应超过在“四荒”土地上实施不法行为。

四、手段型农用地犯罪不构成包括的一罪

“所谓包括的一罪，是指虽然实施了数个行为，发生了数个法益侵害事实或者结果，数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于‘法益侵害的实质同一性’而可以被包括性地评价为一罪的情形。”[6]175在司法实务中，手段型农用地犯罪可能被评价为吸收犯、牵连犯、发展犯、附随犯、共罚的事前(事后)行为等几种类型。

(一)手段型农用地犯罪不构成吸收犯

在对农用地非法采矿行为进行定性时，常使用吸收犯与牵连犯的概念，但吸收犯与牵连犯概念存在许多理论问题。吸收犯可以分为异种与同种行为的吸收，前者可进一步分为实行行为对共罚的事前事后行为的吸收，后者可进一步分为实行行为对预备行为、既遂对未遂、主行为对从行为的吸收[12]。我国刑法中并无吸收犯的明确规定，然而实务中吸收犯理论的实质内容却横跨犯罪论的多个领域。吸收犯理论以“同一对象和同一法益”作为根据，但却无法提供确定“同一对象”“同一法益”的具体标准，其只具有知识论层面的性质。因此吸收犯、牵连犯等概念不应当继续作为罪数论概念使用，“在刑法中真正属于罪数论的只有想象竞合、法条竞合和实质竞合这样一些基本概念，因此可以在刑法竞合论的框架内加以讨论”[13]。由于吸收犯理论中的分类均可以用共罚的事前事后行为、发展犯、共犯理论来说明，因此“我国刑法中采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消”[14]。

(二)手段型农用地犯罪不构成牵连犯

“牵连犯是指作为犯罪手段或者结果的行为触犯其他罪名的情形。”[15]由于我国刑法中并未直接规定，牵连犯将数个犯罪作为一罪处理的根据并不明确，支持者们大多只能通过对司法解释的说明获得依据。由于缺乏实质性的理论支撑，对牵连关系的成立标准仍然存在许多争议。在实现罪责刑相适应原则这一根本目的上，罪数论能够进行更加客观有效的评价，更不容易突破罪刑法定原则的限制。所以，牵连犯理论的存在意义已经随着罪数理论的发展而逐渐淡化，“与之对应，牵连犯教义学概念将会成为法律史学中的概念，仅有标本价值”[16]。更重要的是，除不法行为涉及的犯罪类型是牵连犯以外，适用牵连犯理论的正当性难以得到更多实质说明，因此牵连犯概念始终笼罩着循环论证的阴影。与客观处罚条件概念面临的批判相同，牵连犯概念也饱受实质刑法观的质疑。“概念越是无内容就越容易使用”[17]，在实质刑法观的指导下不应当存留未作任何指称的概念。

关于牵连犯概念带来的罪责刑不相适应问题，实践能够更加清晰地展现。“造成生态环境严重损害”是认定非法采矿罪情节严重的标准之一，“造成耕地种植条件严重损坏或者严重污染”则是认定农用地严重损毁的标准，那么是否能够据此认定两罪间可能成立“牵连犯”？对此应当进行实质判断。首先，非法采矿罪的法定刑不足以评价非法占用农用地行为。非法采矿罪情节严重时的量刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；非法占用农用地罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。由于非法占用农用地本身就可能判处三年以上有期徒刑，故非法采矿罪在情节严重时的法定刑根本不足以将非法占用农用地行为包含在内。最重要的是，评价农用地的占用面积、损害程度是一个规范问题，主要侧重于造成的经济损失；而非法采矿行为中的“造成生态环境特别严重损害”则主要侧重于造成的生态损害。其次，非法采矿罪的司法解释本身就存在罪责刑不相适应的问题，不应当再任意进行扩大解释。从以往案件看，大多数非法采矿案件的涉案数额都超过了10万元并已经进行了行政处罚。在非法采矿行为本身已经需要从重处罚的情况下，再以“牵连犯”的名义将非法占用农用地行为纳入非法采矿行为的评价中，实质上已无法反映出法益侵害的严重性，适用升格刑也违反了罪责刑法定原则。因此，适用牵连犯在农用地犯罪的规制中只能带来罪责刑不相适应的结果。

(三)其他犯罪形态的适用问题

1.发展犯。“所谓发展犯，是指针对同一法益，根据其阶段性的发展形态，被设计为复数的犯罪类型的情形。”[18]发展犯的根据在于其所侵害的法益具有实质同一性，因此可以仅以一个罪名进行包容评价。发展犯通常用于评价法益侵害从抽象到具体的过程。发展犯可能由数个行为构成，例如强奸罪可能经历从猥亵到强奸的过程，最终只以强奸罪一罪评价。然而，从非法占用到非法采矿尽管存在由抽象到具体的侵害过程，但是非法占用本身具有独立的法益侵害性。非法占用行为与非法采矿的预备行为构成想象竞合，故该预备行为不再具有被吸收评价的基础。土地管理法规与矿产资源管理法规的立法目的不同，因此农用地非法采矿行为不构成发展犯。

2.附随犯。附随犯概念同样存在理论根基不明的问题。例如，在强奸时毁坏他人昂贵衣物及其他物品的，故意毁坏财物行为被包容评价在强奸罪之内。尽管在强奸时毁坏她人衣物具有概率上的相当性，但是这并不代表强奸罪就能够包容评价故意毁坏财物的行为。诸如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等犯罪旨在保护人身而非财产权利，因此对于侵害不同质的数个法益的附随犯，更应认定为想象竞合而非包括的一罪。以非法占用农用地为手段实施非法采矿的，由于在行为个数上不符合附随犯只具有一个行为的要求，故一般不宜认定为附随犯。

3.共罚的事前(事后)行为。对事前(事后)行为不予共罚的正当化根据在于，事前(事后)行为不具有独立的法益侵害性，因此不必处以数罪并罚。据此， “事后行为是否可罚取决于该行为是否侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害。如果后行为没有侵犯新的法益也没有加重或扩大原法益侵害，就应作为事后不可罚行为处理”[19]。对没有造成新的法益侵害的行为，就以共罚的事前(事后)行为进行包容性评价。以非法占用农用地为手段实施非法采矿的，手段行为与目的行为并非侵犯同一法益，不符合共罚的事前(事后)行为，也不存在重复评价的问题。

五、对手段型农用地犯罪进行数罪并罚的妥当性

在手段型农用地犯罪的规制中，数罪并罚是实现罪刑适应的有效路径。数罪并罚有助于法益侵害评价的完整性，适用数罪并罚是“罪数—行为个数—罪数形态”体系的合理结论，也是罪责刑相适应原则的当然要求。数罪并罚促使法官立足不同视角，分别以农用地犯罪与目的犯罪的角度考虑行为的违法性，避免其陷入遗漏或错误评价法益侵害的危险之中。实务中，由于缺乏数罪并罚的视角，非法采矿案件或是对被破坏的农用地面积未予计算，或是将土方的价值也计入了矿产价值中，严重违背了罪刑法定原则与罪责刑相适应原则。

数罪并罚有助于我国农业现代化转型与恢复性司法的推广。对于合法承包农用地以逃避监管，而后实施犯罪的行为，数罪并罚能够提高不法行为人的犯罪成本，实现对这些行为的有力打击。同时，数罪并罚也有助于恢复性司法的推广。恢复性司法能够在很大程度上恢复环境类犯罪中被破坏的法益，从而实现法益的实质保护。实务中，非法占用农用地罪是应用恢复性司法最多的罪名，相较而言非法采矿罪的占比较低。非法采矿行为侵害的矿产资源属于不可再生资源，非法采矿罪也被归类为资源犯罪，由此导致在犯罪行为被评价为非法采矿罪时通常贻误了生态修复手段的适用。采用数罪并罚有助于避开以上误区。尽管非法采矿行为造成的资源损害无法恢复，但非法占用毁损的土地可以通过土壤回填与化学改良等方式实现生态修复，从这种意义上说，数罪并罚执行的刑罚未必一定高于单纯的一罪。总体而言，数罪并罚对于我国农业现代化转型与恢复性司法的推广具有重要意义。

数罪并罚有助于避免追诉时效的不当延长。例如，在行为人非法开采的过程中，对表层土壤的挖掘与停止开采之间通常有着较长的时间间隔。倘若不加区分地将非法开采认定为一个行为，并以非法采矿罪一罪定罪处罚，就会导致停止开采之日成为追诉时效的起算点。而如果依数罪并罚处理，则非法占用农用地行为可能已经超过诉讼时效而无处罚的必要性。数罪并罚能够有效避免无处罚必要性的前罪被不当追诉，进而有利于实现罪刑法定原则与罪责刑相适应原则。

六、总结

法益保护机能的实现有赖于对法益侵害的妥当评价。在遵循罪刑法定原则的前提下，应当积极追求刑罚的妥当性。农用地犯罪的规制困境应当以罪数论为出发点，在罪责刑相适应原则的指导下寻求出路，实现对农用地犯罪法益侵害的客观全面评价，从而保障规范目的的顺利实现。