数字市场垄断行为的认定

李延舜，冯洁峰

（1.河南大学 法学院，河南 开封 475001；2.河南大学 民商法研究所，河南 开封 475001）

一、问题的提出

2021年4月10日，国家市场监督管理总局发布了对阿里巴巴集团关于网络零售平台服务市场垄断案的行政处罚决定书，对其处以182.28亿元的罚款。该案被称为“中国互联网反垄断第一案”，有着鲜明的数字市场反垄断“快、准、狠”特性。首先，执法效率高、耗时短。从2020 年12 月24 日正式立案调查到发布处罚决定仅用了107天①。其次，案件性质判断准确。2020年12月以来，国家市场监督管理总局先后集中公布了两批共计13 起互联网领域违反《反垄断法》实施经营者集中的案件，但这些案件均为程序上的违法，并不具有“排除、限制竞争的效果”，而该案处罚决定书则认定，阿里巴巴自2015年以来实施的“二选一”行为构成实质上的滥用市场支配地位行为。再次，处罚力度大。此次处罚金额是此前纪录保持者“高通案”60.88亿元的近3倍，也超过了中国既往数百起反垄断执法案件处罚金额之和（约120亿元）②。2021年4月26日，国家市场监督管理总局根据举报，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

国内如此，国外关于平台经济反垄断的行动也毫不逊色。2019年，由于谷歌在线搜索广告涉嫌垄断，屏蔽竞争对手的广告，欧盟反垄断监管机构对谷歌处以14.9亿欧元的罚款，而这是自2017年以来欧盟对其开出的第三张罚单，累计罚款金额达到82.5亿欧元。据法新社2021年5月13日的报道，意大利政府对谷歌又开出1 亿欧元罚单，理由是谷歌滥用市场支配地位，关闭了一款与其存在竞争关系的提供电动车充电服务的智能手机应用程序③。德国联邦卡特尔局自2016年3月起就对Facebook（脸书）展开反垄断调查，2019 年联邦卡特尔局裁定Facebook滥用市场支配地位，在用户不知情的情况下收集、整合用户数据，并发出了限制数据收集行为的禁令。随后双方诉至德国联邦法院，2020 年6月23 日，联邦法院裁定，关于Facebook 滥用市场支配地位非法收集用户数据的指控成立。2021年4月30 日，欧盟正式对苹果公司发起反垄断诉讼，指控苹果公司在其应用程序商店设定限制性条款，可能会扭曲苹果设备上的流媒体音乐服务竞争。此次诉讼可能导致苹果公司被处以相当于其全球营收10%的罚款（2020年苹果营收为2745.15亿美元）④。

之所以世界范围内频频出现数字市场的反垄断执法行为，与数字经济的发展息息相关。数字技术的应用有一个特性，即技术进步和商业模式创新有利于强化竞争、提升效率，但一旦竞争胜出就可能出现赢者通吃的局面，削弱竞争甚至导致竞争消失。“这是因为数字产品和服务具有非排他性，复制成本低甚至边际成本为零，由此带来规模经济与范围经济，可降低成本、提高效率，但也可能形成壁垒阻碍竞争。尤其是跨产品、跨市场的范围效应使得按产品的市场份额判断垄断的传统方法变得有争议，增加了事前监管的难度。”[1]序言4在算法驱动的大数据军备竞赛中，胜出的企业将获得多重奖赏：首先，它的自学习算法将进一步精选；其次，数据将创造更大价值；再次，网络平台可以利用这笔丰厚的回报进一步扩展自己的势力范畴，汇聚更多用户、广告主和个人信息数据；最后，当网络平台最终进化为超级平台时，它们摇身一变成为新型市场规则的造物主——作为数据的拥有者，它们在竞争中得以予取予求[2]45。理想的数字市场竞争是众多企业为了在竞争中脱颖而出，竭力优化产品与服务，但当数据成为竞争的关键要素和资源时，掌握数据优势的企业就可以在相关行业中睥睨众多对手，甚至越过经济领域影响政治生态。

法律如何应对数字市场中的垄断行为？以互联网购物平台“二选一”为例，适用《反垄断法》还是《电子商务法》？具体如何适用相关法？是否应该引入相对优势理论？在学界都有不少争论。那么，研究互联网企业与平台涉嫌垄断问题，究竟应该采取什么样的分析范式？分析范式是研究具体垄断案例的指引，厘清互联网企业垄断案件分析范式背后折射的是现行《反垄断法》大修、小修还是中修的问题。数字经济背景下的平台垄断带来的所谓新问题主要新在外观表现，传统的反垄断法理论与规则完全能够消化这些问题，真正受到挑战的并不是反垄断法理论本身，而是我们对理论的理解能力与应用能力[3]。数字市场反垄断分析应遵循以下步骤：首先，界定相关市场，正如经济合作与发展组织（OECD）所说：“任何类型的竞争分析的出发点都是相关市场的界定。”[4]其次，结合数字经济的特性，分析涉嫌垄断的行为，并推定行为非法。再次，探究行为背后是否有正当理由，并进行正负效果对比。有些行为虽然具有违法外观，但实质上有利于促进创新、增加消费者福利，那么，此行为就不应受到惩罚。

二、相关市场的界定

相关市场本身不是反垄断法中的独立制度，却是各国反垄断工作中的理论基础。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定：“在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。”界定相关市场的根本目的是识别竞争者，反垄断法的内在价值是保护公平有序竞争，如果竞争者们的“角斗场”范围都不明晰，更遑论分析竞争手段正义与否的问题。事实上，在处理垄断案件时，不是可能会涉及相关市场界定问题，而是必然会涉及相关市场界定问题。

互联网勃兴之初，互联网企业多为单一企业，受资金、技术等影响，企业多专耕一隅，或社交通信，或商品交易，如彼时的腾讯QQ、MSN、人人网等。然而，集中化是数字市场发展的必然规律，当今互联网企业已经展现出前所未有的特点——平台化。再加上大数据算法技术的发展，互联网经济呈现出数据、平台、算法三元合一新态势[5]。由此造成的问题便是市场更难把握，市场边界更加模糊。谁和谁是竞争对手？阿里巴巴的淘宝中既可以购物，也可以观看短视频；腾讯的微信App，既是即时通信工具也能直接网购；Facebook亦同，既是社交软件，同时也已经是半个电话公司了；亚马逊是一家网购集团，但同时也在制作电影，所以和电影院以及电视频道也构成竞争关系。

相关市场如果界定不清，可能给反垄断执法带来难题。2007年谷歌收购DoubleClick，欧盟委员会审查时认为谷歌的竞争者（如微软和雅虎）也可以从门户网站、其他大型网络服务商等第三方处获得数据，故谷歌收购DoubleClick不会带来严重阻碍有效竞争的问题。2014 年Facebook 收购WhatsApp 再次引起关注，欧盟委员会同样认为这场并购不会引发竞争问题，尤其是委员会还特别考虑跟Facebook同时收集用户数据的其他市场参与者，包括谷歌、苹果、亚马逊、微软、推特等。委员会似乎认为互联网企业参与构建的数据集大体上都是可以替代的，却没有考虑这些企业提供的具体产品或服务，这就涉及反垄断的重要问题——相关市场。委员会没有对社交网络服务的潜在市场及不断拓展的市场边界给予足够重视，却得出结论：尽管不排除“如果没有这场收购，DoubleClick可能会在线上广告市场发展成为谷歌的有效竞争者”，但市场上还有足够数量的其他竞争者。“考虑到Facebook 和WhatsApp的功能和服务重点之间的差异，无论它们的确切市场边界是什么，它们暂时还没有构成竞争关系。”[6]49-51如果当时的收购放到现在进行审查，相信欧盟委员会会做出截然不同的判断。

那么，如何界定相关市场？在传统方法中，监管机构往往用“基于需求替代性标准的假定垄断者测试法”（以下简称SSNIP）来界定个案中的相关市场。最初的假定垄断者测试的核心是“数额不大的非临时性但重要的涨价”[7]94。在此分析方法中，价格是重中之重。SSNIP 测试法一般包含三个步骤：首先选定合理的备选市场；然后进行为期约一年的幅度在5%～10%的涨价，观察消费者的需求变化；最后多次循环此过程，当消费者们不再转向其他替代品的时候，以上产品的集合就是相关市场。但是，数字经济有一个重要特征——免费，使得该界定方法难以适用。尽管也有很多人认为，互联网平台对用户来讲并非免费，而是付出了个人信息甚至是隐私。但在目前的理论和实践框架中，数据、隐私和用户注意力难以量化，难以折合成价格。在SSNIP 之后，产生了基于质量下降的假定垄断者测试法（以下简称SSDNQ），该方法的核心在于考察产品服务质量的下降。在“奇虎诉腾讯案”中，“尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析”⑤。可见，体现于“奇虎诉腾讯案”判决的SSDNQ在性质上属于SSNIP 的变通，该方法虽然能够在一定程度上解决数字市场双边市场、免费等新问题，但也存在难以评估量化、缺乏基准质量标准、下降幅度难以确定的难题[8]。在界定相关市场过程中，若采用质量下降分析方法，必然伴随定性与定量的取舍。在评估质量下降细节性问题时，一方面应当考虑专业测评调查网站机构的意见，另一方面也要考虑普通消费者的使用体验。消费者是互联网市场中质量下降的直接感受者，若想获得可靠的分析结果，需要尽可能收集普通用户的意见。可见，SSDNQ还需要官方在技术上和财力上的大力支持，才能逐步走向完善。

在界定相关市场时，切忌走向两个极端：一是界定范围过窄，只见树木不见森林；二是界定范围过宽，过于关注“相关”。就前者而言，互联网经济的独特之处在于市场是相互联系的，当一家食品连锁店收购一家连锁书店时，对食品和图书市场的竞争并无影响。但在数字经济中情况则可能有所不同，如果一家智能手机制造商接管了一家电影制作商，那么它在这两个领域中都会受益。因为如果用户可以用手机访问电影资料库，那么这部手机将对客户更具吸引力。对于这种关系，竞争管理机构必须更加重视。就后者而言，就是要警惕数字市场中的“玻璃纸谬误”。总之，数字市场虽然极具动态性，但也拥有“赢家通吃”的属性。淘宝、蚂蚁金融、虾米音乐看似领域迥然，但都归属于阿里巴巴集团。微信、腾讯视频、虎牙直播以及众多游戏App，看似领域差异巨大，但背后的掌控者都是腾讯集团。互联网市场看似百花齐放，实则资本暗流涌动，在界定相关市场时应该跳出传统思维，“当平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场”⑥。

三、涉嫌垄断行为的认定

作为动态市场的典型，互联网行业中很多占据庞大市场份额的企业往往是昙花一现，短暂的、可观的市场占有率并不一定意味着强大的市场力量。故而，打击垄断与维护创新激励机制在动态市场往往难以两全。“如果那些过于激进的竞争执法机构执意要采取惩戒措施，那么势必会给市场竞争氛围带来打击。所以说，我们需要认可的是，当创新既可以带来效率的优化，又会为商家带来一定的市场力量时，我们不应将其视为对竞争机制的偏航。事实上，这正是一种特殊形式的竞争。因此，在处理这类问题时，我们要务必小心，避免将其错视为违反托拉斯法的不当行为。”[9]《反垄断法》第三条规定了三种涉嫌垄断的行为，即经营者集中、经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位。三种垄断行为在数字经济时代各有其区别于以往之处，在认定垄断行为成立的时候，需着重考量其特殊之处。

（一）经营者集中

经营者集中本质上是一种经营者结构性调整的行为，即经营者通过“垄断协议”或“主体合并”而从事损害竞争的涉嫌垄断行为。从法理上讲，反垄断法并不惩罚“垄断事实”，而是惩罚妨害市场自由竞争的行为，所以经营者仅有“集中”而没有妨害自由竞争的行为时，反垄断法是不予规制的。从传统上来看，经营者集中问题主要出现在程序申报和处罚上。2020年12月，滴滴等三家企业因经营者集中问题被国家市场监督管理总局处以50 万元罚款。虽然滴滴历史上的两次收购涉及金额很大，但是都没有正常申报。另外，对经营者集中实施的处罚标准太低，其罚款封顶为50万元。2021年3月，滴滴、腾讯等公司再次被处以50 万元罚款。这难免有种“雷声大雨点小”的感觉。

数字经济时代，除申报程序及罚款金额外，经营者集中面临的最大问题其实是法律标准问题。依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2018年修订）第三条，参与集中的经营者申报是有营业额限制的，也就是说，如果参与集中的经营者营业额未达到申报标准，就不用申报。而现实是，很多有潜力的互联网企业在创立初期并没有太大的营业额，它们以吸引客户为主，这也是数字经济的典型特征：许多有前途的初创公司在成立之初并没有多少收入，因为它们倾向于凭借风险资本先扩大企业规模，然后再将其产品变现，而在此之前它们可能就已经成了抢手的收购对象。时至今日，全球市场的集中很多都是由大型科技公司发起的。统计资料显示，自2010 年以来，Facebook、苹果和微软公司各自已经收购了60多家公司，谷歌甚至收购了约160 家，亚马逊也收购了约40 家……很多时候，别的类似或相关企业才刚刚露出点苗头就被收购了[1]38-39。

面对这种法律困境，未来的经营者集中申报可能的解决办法有二：一是以是否具备排斥、限制竞争效果为标准来主动审查集中问题。这一点从《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第十九条可以看出端倪。二是将收购价格作为检验是否需要审查的标准，而非以收购时被收购方的营业额来作为判断标准。在德国，此种规定已生效于其《反不正当竞争法》的最新修订。

（二）垄断协议

垄断协议一般有纵向垄断协议和横向垄断协议之分，纵向垄断协议指经营者与交易相对人之间的协议，横向垄断协议指具有竞争关系的经营者之间的协议。近年广受关注的平台“二选一”或“不兼容”现象，其实质就是纵向垄断协议中的排他性交易协议和滥用市场支配地位的结合[10]。

数字经济时代，最值得注意的是轴辐协议。《指南》中出现了此种协议，事实上，轴辐协议并非新生概念，1972 年的“Elder-Beerman 诉联合百货案”就确定了轴辐协议的三个要件：第一是存在整体性的非法计划或共同方案；第二是所有涉案方都知道其他涉案方也会参与这个计划；第三是有证据证明所有的涉案方都积极参与了以上计划⑦。轴辐协议是一种形象的比喻，在平台内具有竞争关系的经营者很容易在平台的引导下进行实质上的合谋，从而妨害竞争。以外卖平台为例，各个商户和骑手是辐条，而平台是轴心，商品的价格和配送费均是在平台的指导下确定的。轴辐协议的出现，是由平台经济的特性决定的。平台具有明显的双重属性，它既是一个企业，也是一个市场。既然是市场，它就要和平台内的所有经营者进行接触，并有可能与这些经营者分别签订“轮圈”协议。如果说早期的轴辐协议之达成还需要会议、面谈等线下的沟通，那么未来的轴辐协议之达成已经不需要会见，而是被自学习算法所取代。在著名的“梅耶诉卡兰尼克”案中，算法成为促成轴辐协议的重要工具，促成了司机之间的合谋。

随着数据、算力和算法的进一步成长，人工智能自主决策与学习能力会将算法推进到同质化产品市场之外。也许我们在万千卖家与产品条目中的确看到了激烈的市场竞争，但默许共谋却隐藏在了人们无法察觉的角落。的确，企业会在一段时期开展竞争，并因此而引发你来我往的报复性降价销售，但在这背后，竞争秩序却已被密集的市场数据收集与监测行为所削弱，精妙的计算机算法甚至可以做到令同一市场中的数家企业和平共处，免于竞争。从表面上看，稳定的市场均衡状态确是一种市场充分竞争的表现，但实则是一种隐性的客户资源分配——每个算法都已锁定了特定的客户群体[2]108。

反垄断《指南》中引入轴辐协议是个超前的决定，在“赢者通吃”的数字市场，超级平台的出现已呈不可阻挡之势。2015年，亚马逊上线了自己的物联网平台，这是一个集合了产品制造商、网络服务提供方与应用程序开发的完整生态系统。在这个生态系统中，亚马逊就是国王，各路商家在其带领下圈定消费者谋取巨额利润，这个场景极像狮王带领狮群围猎羚羊。超级平台的反垄断法规制会是未来的显学，对轴辐协议或算法合谋无论怎么重视都不为过。

（三）滥用市场支配地位

1.市场支配地位的认定

滥用市场支配地位的前提是判断市场主体是否具备支配地位。任何企业都具有或大或小的市场力量，而市场力量是指企业能够通过减少产出，将其产品价格提高到竞争性水平以上从而增加利润的能力[11]。从传统上讲，“如果一家企业使其商业条件变得更苛刻（如抬高定价或者以其他方式将合作条件向对其更加有利的方向更改），而同时不需要担心自己的销售额会大幅下降时，或者其他企业对其有依赖性，也就是说这些企业的大部分收入都是建立在与这家企业商业往来的基础上时，又或者它掌控着其他公司所依赖的基础架构时，这家企业就会被普遍认为是具有市场势力的企业”[1]48。那么，在数字经济时代，认定企业是否具备市场支配地位又有何不同呢？根据《指南》，大体应考虑以下因素：

第一，市场份额。市场份额是传统市场中认定市场支配地位的首要因素，也是最具可视性、最直观的因素。但在数字市场，市场份额受到越来越大的争议，主要是在“普遍免费”的数字经济时代，市场份额经常陷入尴尬境遇。数字经济市场份额并非不再重要，而是要重新考虑“份额”的构成——除营业额外，用户或者数据也是市场份额的一部分。只要数据的范围足够广，体量足够大，价值足够高，用户足够多，我们就应当认定其拥有相当市场份额。试想一下，“如果没有数十亿用个人数据买单的用户，谷歌就不是谷歌，脸书也不再是脸书”[12]。“用户数量对我们而言何其重要，我们所能展示的广告数量、广告主眼中的广告价值、交易支付的规模费用与资本性支出都与之密切相关。用户数量的趋势变化会直接影响我们的收入与财务指标。”[2]307联合国专家小组曾在2014年的一份报告中指出：“一个全新的不平等边界将被撕开个口子，将世界分割为掌握数据的一拨人和不掌握数据的另一拨人。”[13]显然，企业亦同。

第二，经营者控制市场的能力。该能力是指经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，这种能力对于超级平台来说更为典型。超级平台可以制造障碍阻止自己的竞争对手及时获取关键信息，又或者通过热度封锁让用户难以在App 商城找到相应的应用程序，还可以专门为自家产品或是有意扶持的第三方应用程序提供特殊待遇，从而削弱其他同类应用程序的市场力量。2016年，在欧盟针对谷歌的反垄断监管之战中，欧盟指控谷歌以其安卓系统的市场支配地位，强行推广自己的搜索引擎，此举严重阻碍了其他公司的竞争⑧。根据欧盟的控诉，谷歌不仅与手机厂商签署授权条款，迫使厂商将谷歌搜索引擎设置为系统默认的搜索引擎，还向一些大型手机、平板计算机制造商以及移动网络运营商支付大笔款项以确保它们会在自己的设备上预装谷歌的搜索引擎。一言以蔽之，超级平台可以成就一款应用程序，也能让它黯然离场。

第三，其他经营者的市场进入壁垒。从传统上讲，市场进入壁垒主要是政策和技术上的壁垒，数字市场则有所不同，壁垒主要来自市场本身。互联网经济具有网络效应、锁定效应和反馈效应，正是这三种效应导致新企业在创立初期举步维艰。苹果的SIRI之所以是世界移动端最好的语音助手，是因为背后万亿消费者的每一次“嘿，SIRI”。网络效应扩大用户，锁定效应留住用户，反馈效应改进产品。与互联网发展初期不同，现在的网络用户极易被平台锁定，被散养于平台化催生的特定产品生态圈。外来者想要打破生态壁垒，除非能够让用户直观感受到转移后的利益高于转移成本[7]175。超级平台有多种方式提高用户转换成本，从而让有意扩张的应用程序难以吸引到足够的客户，这就是数字市场的进入壁垒。

第四，消费者对经营者的依赖程度。我国《反垄断法》规定市场认定应当考虑其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，但却没有直接规定消费者依赖度的考量因素。消费者是市场的基础，也是对数字市场力量感受最为明显的群体。引发热议的“大数据杀熟”背后，未尝没有消费者对某一平台或应用软件“过于忠诚”这一因素存在。互联网企业在锁定用户过程中会不断完善用户画像，于悄无声息间推送各类广告和信息，从而形成“在信息的海洋中造就信息茧房”的情景。因此，现实生活中，大多数消费者在下载、使用某数字产品时是否有被强迫感和需求无法替代感是判断消费者对经营者依赖程度的重要参考因素，在这一过程中，应重视专业机构用户体验报告及田野调查的参考价值。

综上，数字市场环境复杂，反垄断执法机构在认定企业是否具备市场支配地位时需要考量种种市场条件，如企业之间的依存程度、网络效应的强大、外部选择的有限性、高昂的用户转换成本等。

2.滥用市场支配地位具体行为的认定

滥用市场支配地位的行为一般分为剥削性滥用和排他性滥用。剥削是针对消费者的，例如，通过不公平的定价实施剥削。排他性行为是指滥用市场支配地位，将竞争对手排除在市场之外[14]。无论哪一种滥用，在数字经济时代都有相应的表现。

先关注传统滥用市场支配地位行为在数字市场的表现：第一，掠夺性定价行为。它是指互联网企业为了排挤竞争者，往往以不正常低价倾销商品。这种低价看似一种消费者福利，但往往是当该企业获得支配地位后，一改初期的低价或补贴，反而价格上涨，损害消费者利益。第二，不合理搭售行为。在数字市场中，搭售产品并不以用户支付金钱为对价，但用户必须支付流量，如使用某平台必须搭配使用其旗下其他产品。在界定搭售行为时，应把握免费的特点，注意“默认勾选”和强制搭售的性质。第三，限定交易。数字市场之所以是“稠密市场”，原因就在于它打破了传统市场的物理限制。只有自由的交易环境才能促进效率，刺激消费，提高消费者福利。限定交易行为无疑是为自由市场戴上人工枷锁，具体限定交易方式有“二选一”、屏蔽、搜索降权、限流等，在强补贴、优惠政策等方式中应作具体分析。第四，差别待遇。大数据杀熟是典型的差别待遇，企业通过数据和算法打造用户画像，用户在平台交易时出现同物不同价的情形，例如在外卖和打车软件中，iOS用户和安卓用户的打车费和配送费会有差别⑨。在认定企业实施差别待遇行为时应当基于消费者平等的立场，但也应注意，“个性化定价”在数字经济时代具有其合理性，并非所有的“不同价”行为都属于差别待遇，判断是“个性化定价”还是“差别待遇”有一定的标准，不能一概而论。

在数字市场中，除一些传统滥用市场支配地位的行为外，还有两种情形值得特别关注。首先，服务协议问题，在数字经济中表现为“用户协议”及“隐私政策”。由于个人数据在数字环境中的替代价格成为一种货币类型，故而剥削性滥用可能会涉及过度收集消费者信息问题。对于互联网企业而言，消费者个人数据的收集和处理行为之正当性及免责性（部分）源自用户协议及企业隐私政策[15]。因此，互联网企业服务协议不仅涉及是否违反数据保护法规，还可能涉及是否滥用市场主体地位。德国联邦卡特尔局在2016 年3 月宣布启动对Facebook的诉讼程序，理由是脸书涉嫌滥用在社交媒体类市场可能拥有的霸权地位——卡特尔局怀疑Facebook的服务条款违反了数据保护法，因此也代表了可能具有将不平等条款强加给用户的行为。卡特尔局认为，如果能够确定被指控的侵犯数据保护行为与Facebook 可能存在的支配地位之间存在联系的话，Facebook使用的不合法条款也可以被视为违反竞争法的对支配地位的滥用[6]64。由此，在数字市场，可否以数据保护法为基准来判断、评估一家占据市场支配地位的企业的某些剥削性行为是否应被视为反竞争行为，或者更进一步，数据保护法及反垄断法面对上述行为是“择其一”还是可“交叉实施”，值得慎重考量。其次，基于数据的其他反竞争行为，比如排他性合同、交叉使用数据集和拒绝竞争对手访问数据。排他性合同可能会被占支配地位的企业用以限制竞争对手收集数据，比如谷歌与某第三方网站签订为其提供搜索广告的协议，但在协议中，谷歌要求该第三方将提供搜索广告服务的竞争商排除在外。交叉使用数据集是指拥有市场支配地位的企业使用在一个市场收集的数据进入另一个市场。比如2015 年比利时竞争管理局对该国国家彩票局处以罚款，因为该局滥用了它在比利时公共彩票市场的合法垄断地位，在进入竞争性的体育博彩市场时，利用其在公共彩票市场收集到的个人信息来推广产品[6]65。至于拒绝竞争对手访问数据，则指向占据支配地位的企业或平台系统性地偏好“自己的”服务，拒绝向竞争对手提供应用程序接口（API）等。

四、裁量性判断

在相关市场界定及涉嫌垄断行为认定之后，并不意味着企业要受到反垄断法的制裁，还要进行违法性判断。我国反垄断违法认定原则借鉴了欧盟的豁免制度，如《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的免责事由，第十七条滥用市场支配地位具体行为中，除第一款外都有一个前提设定——没有正当理由。但不论是美国法上的合理原则的进化——霍温坎普路线图，还是欧盟的豁免制度；无论是我国《反垄断法》第十五条规定的具体行为豁免，还是第十七条的前置性规定，其实质都是反垄断分析范式的最后一步——正负效果对比，只有行为的负面效果大于正面效果时才应该予以科责。具体而言，裁量性免责事由主要考虑以下三种：企业经营必要、整体效率需求以及公共利益（含消费者利益）考量。

（一）企业经营必要

不同于传统企业生产经营所需的土地、资本、劳动力、技术等要素，互联网企业之生产要素有其特殊性，即依赖于数据以及立基于数据的算法等。以位置数据为例，互联网企业可以基于位置发送定向广告，可以基于位置创新产品应用；政府可以基于位置进行重大决策，也可以基于位置优化治安及侦破案件[16]。平日不为我们重视的位置数据尚能发挥如此功用，遑论其他为我们所重视的数据！数字经济时代很多创新都是在掌握足够多数据的基础上产生的，这也足以解释超级平台诞生的缘由。所以，面对数字市场的反垄断需要，何时介入尤为重要。正如有学者所言，“在高新技术领域，企业市场支配地位的持续性长短令人捉摸不透，由此执法者也难以确定采取行动的适当时机。被动等待企业进入或扩张？何时得以断定企业已拥有稳固的市场力量？执法者又该采取什么监管措施？这些问题都有待慎重回答。经验表明，平衡反竞争行为危害与科技进步带来的社会福利改善之间的关系实非易事。更重要的是，一些市场效率的改进只能通过超级平台来实现”[2]291。

数据不会自动带来权力，占据市场支配地位也不是垄断行为认定的原罪。只有当企业的数据应用对自由竞争产生了危害，我们才需要通过法律的干预来重建公平、自由的竞争环境。“三十年河东、三十年河西”是数字市场的常态，所以我们大可不必对某一家企业在某一较短时期内占据市场支配地位充满忧虑，即使该企业在此时期内有一些涉嫌垄断的行为发生，也要考量数字市场的特性，兼顾该企业的生产经营所需。例如，低价或补贴行为是否为了在合理期限内吸引用户、拓展其他业务，是否为保护针对交易进行的特定资源投入所必需，是否为保护知识产权或数据安全以及维护合理的经营模式所必需等。阿里巴巴之所以被处以巨额罚款，部分原因在于其长时间、持续性地滥用市场支配地位，与生产经营所需没有任何关联。

（二）整体效率

《反垄断法》第十五条明确规定了垄断协议免责事由，其中前三种与企业或行业的整体效率有关，要么为改进技术、研发新产品，要么为提高产品质量、降低成本，要么为提高中小企业经营效率。效率是法律的基本价值之一，也是社会主义市场经济的追求，更是繁荣数字经济的必要追求。数字市场打破了传统市场的物理限制，将市场主体的交易效率推到前所未有的高度。互联网企业间某些算法共谋、纵向协议、默认勾选、数据共享等行为，皆有提高效率的因素在里面。例如，手机生产商和下游经销商的纵向协议可能是为了提高售后效率；购物平台的默认快递选择，可能是为了提高运输和退换效率；手机生产商协议使用TYPE-C接口，可能是为了提高数据传输效率，这些有助于提高企业或行业整体效率的行为应该是被允许的。

（三）公共利益（含消费者利益）

《反垄断法》第一条就开宗明义，视维护消费者利益和社会公共利益为《反垄断法》之圭臬。诚然，反垄断的直接目的是维护自由竞争，但一切法律的终极价值归依仍是人民，而人民的利益就体现在公共利益及消费者利益上。有意思的是，公共利益和消费者利益之间呈现两种关联：首先，公共利益较为抽象，而消费者利益相对具体。就前者而言，如经济模式创新、协作卫生防疫、治安防控、抗震救灾等，占据市场支配地位的互联网企业之收集、利用个人数据行为足以因其合目的性而具有正当性；就后者而言，消费者的数据隐私保护、直观的消费者福利等，也足以证成涉嫌垄断行为之免责。其次，消费者利益常与公共利益交叉。孔祥俊教授在谈到2017 年修订的《反不正当竞争法》时认为：“在依据一般条款认定不正当竞争行为时，应当将是否损害消费者利益作为重要判断标准，包括将其作为认定是否违反诚实商业惯例的重要标准。而且，消费者利益经常是与公共利益交叉和重合的，消费者利益代表或者延伸了公共利益；保护公共利益成为反不正当竞争法的重要目标。”[17]可见，消费者利益受损甚至可以等同于公共利益受损。

目前，关于垄断行为的免责事由多集中在经营必要、实质公平和整体效率上，很少有人从消费者利益出发分析垄断行为的正负效果。消费者利益是经营者的终极免责条款，反垄断法是市场经济领域的“宪法”，消费者则是此“宪法”中的“人民”。那么，如何界定消费者利益？在数字经济时代，界定消费者利益主要有两种方式：一是价格；二是数据及隐私利益。就前者而言，无论是传统市场还是数字市场，价格都是消费者利益的直观反映。如果反垄断法的目标是经济效率，经济效率最终指向消费者福利，则对所谓的互联网垄断现象就不能过于严厉，也不能将其与传统经济领域的垄断现象等量齐观[18]。但遗憾的是，数字市场的垄断行为往往对消费者变本加厉。以打车、外卖平台为例，企业虽然利用算法大大提高了效率，却并未提高消费者福利，更多的是“两头通吃”。此外，价格不仅指向企业对消费者让与利润，还指向消费者之间的同等对待，即平等问题，比如“大数据杀熟”就是通过价格表现出来的。就后者而言，数字市场尤其要关注消费者的数据及隐私利益。前文提到的德国卡特尔局对Facebook发起的反垄断调查，真正激怒卡特尔局的是：“用户必须同意脸书将从其他来源获取的信息与用户本人关联，才可以继续使用该公司的服务。具体来说，用户向Instagram 或WhatsApp 等脸书的子公司甚至是第三方公司提供的信息都被强制和脸书网站上的信息合为一体用于分析。”[1]85

另外，数字市场中的中小企业利益也可以在特殊情境下视为公共利益。英国竞争与市场管理局主席大卫·柯里说过：“与大型企业相较，中小型企业缺少成熟的技术资源。它们虽能达成零散的数笔交易，但是所能掌握的顾客个人信息却极为有限，就更别提它们的大数据分析能力了。所以从这个角度来讲，中小企业却更像是普通的消费者，它们的认知偏见同样会被大企业所利用。”[2]153不仅如此，在超级平台生态中，中小企业也可能遭遇不公正对待。如谷歌商店应用程序中的Brightest Flashlight Free 应用和Disconnect 软件。前者是一款炫亮手电筒应用，虽深受用户喜爱，但这款应用程序暗地里一直追踪用户的精确地理位置信息，并将位置数据打包卖给第三方。后来FTC 介入，将该行为认定为“欺诈”。后者是一款反定位追踪软件，其存在意义在于曝光并拦截各种不为用户所知的数据追踪行为。最后，谷歌把Disconnect 踢出了局，而Brightest Flashlight Free 仍处于谷歌应用商店显要位置。尽管谷歌解释，Disconnect 违反了安卓系统的应用开发人员协议，但实质上谷歌的作为乃是利益所驱——谷歌从手电筒应用中分得广告收入[2]230-231。可见，在超级平台生态中，中小企业同样会受到平台滥用市场支配地位的损害，而这种受损的利益可归之于公共利益。

五、结语

涂子沛教授谈道：“经过近30年的野蛮生长，今天的互联网开始强调秩序，所谓互联网进入下半场，其实是一种新的宣示，互联网将从上半场对效率的追求，转到对公平合理的制度设计的追求上来。”[19]随着超级平台的出现，世界各国及国际组织日益重视并着手解决数字霸权问题，这是时代的必然。中国有着世界上最广阔的互联网市场，有着世界排名前列的大数据企业，如何处理《反垄断法》与平台型企业的关系不仅对数字经济创新有重要影响，也对数字市场繁荣意义重大。而这其中，如何恰如其分、科学严谨、宽严适度地界定垄断行为是该关系处理的核心环节。《反垄断法》的修改是数字经济必须面对的时代课题，垄断行为的认定必须与数字市场特性紧密相连。

注释：

①同为国务院反垄断执法机构查处的滥用市场支配地位案件，“高通案”（2015）用时14个月，“利乐案”（2016）用时3年零10个月，“葡萄糖酸钙原料药案”（2020）耗时10个半月。

②杜广普：《182.28亿创纪录罚款——“货真价实”的中国互联网反垄断第一案》，参见微信公众号“杜和”，2021年4月11日访问。

③《谷歌被罚款1 亿欧元》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12679039，2021年5月14日访问。

④《苹果遭到反垄断诉讼》，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12499688，2021年5月1日访问。

⑤参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

⑥参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第四条。

⑦陈永伟：《轴辐协议的前世今生》，参见经济观察报微信公众号，2020年12月7日。

⑧European Commission， Antitrust： Commission Sends Statement of Objections to Google on Android Operating System and Applications，April 20，2016. http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm，2021年3月15日访问。

⑨《复旦教授打车800 次实验：使用越贵的手机，打的车可能还越贵》，搜狐网：https：//www.sohu.com /a/452813295_121009701，2021 年3 月16 日访问。