《刑部比照加减成案》之自首案件的量刑研究

王晓斐　苏凤格

[摘要]“自首除其罪”是中国自古以来形成的刑法原则。由于自首者自首其罪的时间结点不同，自首其罪的程度各异，以及犯罪类型不同，自首量刑会有很大差别。《刑部比照加减成案》中记载的清代自首案例类型按照自首的时间划分为四类：闻拿投首、知人欲告投首、案件未发投首以及已决犯逸出投首。自首的量刑方面主要通过直接适用律例和比照适用律例;但是为实现情罪允协，自首案件需要在“依法量刑”基础上，依照犯罪情节轻重进行适度的加减。从自首时间来确定的刑罚加减目的在于使犯罪人认识到其自首行为量刑情況，鼓励自首，减少恶性犯罪，实现法律的价值。

[关键词]《刑部比照加减成案》;自首认定;量刑依据;量刑加减原则

[中图分类号]D929[文献标志码]A[文章编号]2095-0292（2021）05-0035-09

引言

清代的司法活动中除了依照《大清律例》进行司法裁判外，还包括了大量的成案予以参考。在成案的功能及效用方面，是作为非正式法律渊源的形式存在，强调佐证在司法审判中的律例选择和量刑。[1]（P150-160）即便作为非正式的法源，但是不容忽视的是成案在司法中所具备的当然效力，并且清代司法在成案的运用中形成了其内在逻辑和论证方式。[2]（P146-160）成案的运用方式上更接近于引证的方式，[3]（P217）使其成为独特的法律渊源，在很大程度上为司法人员提供了相应的参考，这也成为成案在清代司法中运用广泛的原因。就成案的作用而言，《刑部比照加减成案》的叙文这样表述：“盖律例为有定之案，而成案为无定之律例。同一罪犯也，比诸重则过，比诸轻则不及，权轻重而平其衡，案也，律例也。同一轻重也，比诸彼则合，比诸此则否，汇彼此而析其义，案也，律例也。”[4]（P4）成案被视作与律例同等重要地位的法源，同时认为“今时律之外有例，则已备上下之比，而仍不能尽入于例，则又因案以生例而法详焉，故断狱尤视成案。”[4]（P3）成案在一定程度上，成为司法过程中弥补律例规定不足的重要参照补充。实际上，成案所载的案件，多为审理中存在争议的案件，地方将案件以“奏”、“题”、“咨”的形式上报刑部，刑部则通过对该类案件的复审形成具有参考意义的成案。其中清代自首在吸收前代的经验基础上形成了完备的自首体系，但是随着律例的进一步完善和社会的发展，律例的规定并不能完全解决涉及自首的案件，其中包括了对于自首如何认定，以及适用自首后如何解决法律适用等问题。《刑部比照加减成案》及续编中涉及十四件自首案例，集中在嘉庆和道光两朝，其中部分案件存在地方督抚审理与刑部之间适用自首的争议，如“朱敬善等共殴致伤黄松柏身死案”、“吴士齐等聚众谋杀刘廷扬等十三命案”等;也有地方督抚直接适用自首减等处罚的案例。这些案例中并非如律例中对自首情形规定的简单适用，而是形式正义与实质公平的平衡。

清代对于自首的认定情形在《大清律例》中有着较为明确的规定，但是就律例中自首规范的适用而言，在案件存在争议或者无法律明文直接适用的情况下，就需要由司法者对案件情形进行分析，并依据案情寻求对相关法律的解释，在此过程中寻求法律适用和公平价值之间的平衡。一方面就《刑部比照加减成案》所记载的案例的层级来看，这些案件都由刑部核准或者判决，能够由刑部批驳的案件存在其特殊性;另一方面，经由刑部核定的案件在一定程度上具有了代表性，实际上成为了清代司法官员在审理过程中寻求司法公正的重要参照。就《刑部比照加减成案》所载的案例而言，清代自首案件的审理争议主要存在于自首的四种类型，分别为闻拿投首、知人欲告自首、案件未发自行投首、已决囚犯逸出投首。在审理自首案件时，由于清代律例对于不同的自首类型规定了不同的加减等处罚，因此首先应当明确其属于何种自首类型，即是否认定为自首，以及按照何种情形认定为自首。

一、闻拿投首的准首与量刑

《大清律例》中对闻拿投首的例文规定为：“闻拿投首之犯，除律不准首及强盗自首例有正条外，其余一切罪犯，俱於本罪上减一等科断。”[5]（P72-75）从例文的规定来看，其核心内容是对闻拿投首之人减一等处罚，但是对于什么样的情形适用闻拿投首，却并未进一步详细规定阐明，这也是造成在闻拿投首这一类型案件的认定中存在争议较大的原因，据《刑部比照加减成案》及续编中所收集的十四件自首案件来看，关于闻拿投首的案件有五件，分别为嘉庆二十二年湖广司奏“吴士齐等聚众谋杀刘廷扬等十三命案”、嘉庆二十三年广东司题“陈亚受听从行劫案”、嘉庆二十四年山东司咨“田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏案”、道光七年广东司题“朱敬善等共殴致伤黄松柏身死案”、道光九年陕西司奏“济木萨县丞衙役戴作保等奉票访査失马诈赃案”等。

在以上五例案件中，除了嘉庆二十三年广东司题“陈亚受听从行劫案”不存在地方和刑部的意见冲突外，其余四件皆表现出地方和刑部在适用闻拿投首上的冲突。首先是针对该犯闻拿投首的行为是否在准首之列，这一争议主要通过“吴士齐等聚众谋杀刘廷扬等十三命案”、道光七年广东司题“朱敬善等共殴致伤黄松柏身死案”呈现。

嘉庆二十二年吴士齐等聚众谋杀刘廷扬等十三命一案的记载较为简略，但是仍可见地方司法与中央司法存在的争议：

“湖广司（嘉庆二十二年）

北抚奏：吴士齐等聚众谋杀刘廷扬等十三命内，芦添华等三人系属一家。査案内同谋加功之罗扬才闻拿投首。该抚以该犯有畏罪之心，应于“杀一家三人为从加功斩决律”上，量减拟以斩候具奏。

经本部，查罗扬才听从同谋加功惨杀多命，未便因其闻拿投首遽寻量减，应仍依“杀一家非死罪三人、为从加功律”斩决。姚坤等各持木棍在场助势，未便仅照“不加功律”拟流，应从重发新疆为奴。”[4]（P11-12）

吴氏一案中地方司法机关认为罗扬才具有“畏罪之心”，应当按照闻拿投首适用减刑，但是在刑部考量具体情节“……十三命内，芦添华等三人系属一家……”后，认为该案件中罗扬才并不适用自首减刑的规定。在刑部看来，“杀一家非死罪三人”，[5]（P13）是属于不道的行为，薛允升对十恶行为做注，认为“十恶皆罪大恶极，王法所不容，其罪至死者，固恩赦所不原。”[5]（P13），在清律中“常赦所不原”条中规定：“凡十恶杀人……虽会赦并不原宥。”[5]（P32）十恶重罪并不在允许自首减罪宽宥的范围内。“惨杀多命”的情节从律法和情理两个层次都决定了在本案中罗扬才闻拿投首不能适用自首减刑的规定，一方面，例的规定应当符合名例律的规范;同时又必须考虑到案情的惨烈程度适用自首减刑所带来的社会负面影响。对于超脱律法和情理的判决，在中央司法层面受到更严格的限制和规范。

与吴氏一案相反的是，在广东司道光七年上报的朱敬善等共殴致伤黄松柏身死一案中，地方司法机关认为朱姜志不适用自首的规定，而刑部认为其行为应当适用闻拿投首的自首类型。

“广东司（道光七年）

广抚题：朱敬善等共殴致伤黄松柏身死。案内之朱姜志用刀划伤黄松柏，经地保叶允安拉究，复用刀将其拒伤，嗣据闻拿投首。将该犯依“刃伤人加拒捕罪二等”拟杖百，徒三年，声明损伤于人，律不准首。

本部以拒捕傷人加二等之处，不在不准自首之例，将朱姜志改依“闻拿投首、于本罪上减一等例、于刃伤人加拒捕罪二等、杖一百、徒三年罪”上，减一等，杖九十，徒二年半。”[4]（P364）

在朱氏一案中，广东地方司法机关和刑部的争议围绕“拒捕伤人”是否应当适用自首。在本案中，地方认为朱姜志所犯“损伤于人”的行为不在允许自首之列，据《大清律例》规定：“其损伤于人……并不在自首之律。”[5]（P72-75）而刑部则提出该案涉及两个行为，先一个行为是“用刀划伤黄松柏”，后一行为“拒伤”叶允安，在刑部看来，其后一行为所造成的处罚结果是“刃伤人加拒捕罪二等”，这一处罚结果并不在不准自首的范围内，朱姜志的自首包含了对两个行为的自首，就前一行为而言，依照法律规定不在自首的范围内;但是就后一行为而言，朱姜志对“刃伤人拒捕”这一行为的自首是否应当认可，是在司法审判中应当积极考量的。从律例的规定来看，在律不准首的范围内，并不包含“刃伤人加拘捕罪”这一罪行情节，因此刑部对其后行为的自首予以认可。

其次针对其闻拿投首的行为应当如何量刑的问题，整体来看，在闻拿投首的法律适用上，刑部坚持了从轻判罚的原则。闻拿投首的认定是适用自首减罪的前提，在司法过程中，司法官员对行为人的投首行为认定构成自首后，需要依据其自首情节和犯罪事实选择法律适用。对于闻拿投首的法律适用，地方和刑部在某些案件中存在差异化的裁决。在嘉庆二十四年山东司上奏“田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏”一案中，刑部对主谋秦三孟的处刑予以改判。

“东抚咨：田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏，尚未嫁卖，旋即首还。除秦三孟前经本部改照“未伤人首盗闻拿投首例”发极边烟瘴充军外……”

显然“经本部改照”表明刑部和地方在对秦三孟的判罚上存在了不同的看法，对于秦三孟地方司法机关做出何种判罚并未有所记载，但是按照刑部“改照‘未伤人首盗闻拿投首例’”来看，秦三孟也是适用闻拿投首减罪的，据《大清律例》中对“未伤人首盗”的规定：“未得财，又未伤人，首犯发新疆给官兵为奴，从犯杖一百，流三千里。”[5]（P417）同时在犯罪自首的律文中规定“强窃盗自首，免罪。后再犯者，不准首。”[5]（P72-75）再结合闻拿投首减一等处罚的规定，“未伤人之首伙各盗，……闻拿投首者，实发云、贵、两广极边烟瘴充军，面刺‘改遣’二字。”[5]（P434）刑部对于秦三孟的处罚是采取了依照法律从轻判罚的原则。

在道光九年乌鲁木齐都统上奏的案件中，刑部也对此进行了改判。在该案中，对于适用闻拿投首并不存在地方和刑部的争论，涉及的是应当按照何种刑罚进行减等处罚。

“陕西司（道光九年）

……查吴尚文于事发逃逸，系在未经到官之先，按例不加逃罪，后闻拿投首，例应于徒二年半本罪上，减一等问拟。今该都统仍将该犯吴尚文于唐伏满徒罪上，减一等，拟杖九十，徒二年半，系属错误，自应依例更正。”

在乌鲁木齐都统看来，吴尚文减罪的基础刑罚应当比照“唐伏满”被科以的徒刑进行减等处罚;而刑部则认为，吴尚文的逃逸行为是在到官之前并不构成逃罪，《大清律例》对此规定：“事发在逃……若逃在未经到官之先者，本无加罪，仍得减本罪二等。”[5]（P72-75）显然，对于吴尚文的逃逸行为，并不构成加罪。按照律例的规定，仍然可以在其所犯本罪上减等处罚，由于吴尚文的自首行为属于闻拿投首，因此应当在本罪的基础上减一等处罚。整体对比地方和刑部的在适用闻拿投首减等处罚的问题上，刑部采取量刑从轻的原则。

二、知人欲告投首的“欲告”规范

知人欲告投首作为清代认定自首减罪的重要情节，在《大清律例》中规定：“其知人欲告及逃（如逃避三泽之类）、叛（是叛去本国之类）而自首者，减罪二等坐之。”[5]（P72-75）相较于“闻拿投首”的减轻处罚而言，又减轻了一等，薛允升对这二种自首情形做了对比，认为“闻拿投首”是较“知人欲告自首”严重了一等，“知人欲告而自首，律得减罪二等，本有分别，此又立有减一等之条，较知人欲告又加严矣。”[5]（P72-75）在《刑部比照加减成案》的自首案例中，共有四例涉及知人欲告投首，其中所记载的“知人欲告”的情形而言，主要涉及何种时间节点自首可以认定为知人欲告、特殊案件认定为知人欲告自首等。在《大清律例》中，仅有律文对知人欲告自首减罪二等的规定，除此之外，律文和例文未对何种情形下适用知人欲告的情形做进一步的阐明解释，因此使得在实际的司法审判中，出现了针对“知人欲告自首”的上报裁决。从地方上报中央的案件来看，地方司法中表现出以下特点，首先是对“知人欲告”适用的灵活解释;其次是在对“知人欲告”情形的自首时间节点予以明确。

“知人欲告”适用的灵活解释为司法的裁决提供了相应的依据，地方司法机关往往通过这种方式获得对案件恰当的判决。但是在适用这种解释时，往往需要具备较强的说服力和分辨力，甚至在一个案件中，并未出现“知人欲告”的情节，而司法官员需要阐明案件的基本事实的基础之上，做出合理裁判。浙江司在嘉庆二十五年上报了一例案例，对张允然依照知人欲告进行裁决：

“浙江司（嘉庆二十五年）

浙抚咨：外结赌博内张方氏因夫张允然赌博输钱争吵，被夫嗔斥，气忿自尽。张允然于伊妻自缢后，始行呈明，与自首不同，应照“知人欲告而自首者减罪二等律”，于赌博本罪上减二等，枷号五十日，杖八十。”[4]（P11-12）

就该案例而言，张允然是在对其妻子自缢身亡这一案件的呈明中，陈述其涉嫌赌博的行为，对于其赌博行为的是否存在自首便会存在争议，一方面，并不存在他人对张允然的举告;另一方面，张允然又是主动陈述了其存在的赌博行为。对此在本案中，张允然“呈明”的原因在于因赌博嗔斥张方氏导致张方氏自尽，而非是他人欲举告张允然。地方司法机关对于张允然的“呈明”行为是否应当认定为自首做出了否定的裁决，认为不同于自首。但是从张允然的行为来看，其在呈明过程中，将其赌博行为告知了司法机关，对于张允然赌博的行为，司法机关认为可以存在减刑情节。知人欲告，在律文中并未要求行为人在主观上存在悔过的态度，因此只要行为人向有司告知了自己涉嫌犯罪的行为，即可以在定罪量刑上对此进行考量。

在嘉庆二十四年，同样也是浙江司上报刑部一件相似的案件。在案件事实上，并不存在知人欲告的事实，而在行为人如实陈述后，依然按照“知人欲告减二等”处罚。

“浙江司（嘉庆二十四年）

浙抚咨：蔡汝增诬控蔡性善等抢夺洋钱五百四十圆，旋即悔惧，具结呈明，将蔡汝增比照“犯罪知人欲告而自首者、减罪二等例”，于诬告人死罪未决、杖流加徒罪上，减二等，杖一百，徒三年。”[4]（P11-12）

该案属于诬告案件，地方司法官员在审理过程中，对行为人蔡汝增的悔罪自首经过描述为“旋即悔惧，具结呈明”。就蔡汝增的整个“呈明”的过程来看，也是不存在“知人欲告”的情节的。从案件的特殊性来看，本身该案涉及到诬告案，若诬告案得以查明还原真相，蔡汝增的诬告行为便会坐实，实际上形成了与“知人欲告”相似的情节，即蔡汝增的诬告行为存在可能被司法机关知晓，这种可能性在蔡汝增处形成了某种确信——“悔惧”。基于此前提，司法机关对其认定可以适用“知人欲告减二等”的规定。

从“知人欲告”适用的情境而言，在司法过程中形成了这样一种共识，“知人欲告”并不需要真正的存在他人举告的意图，而是在实践中司法机关存在获知行为人犯罪行为的可能性，当这种可能性在行为人处形成了确信，便可以在法律允许的范围内适用“知人欲告”自首减等处罚的规定。但是仍然需要注意的是，在这种对律文扩大解释的适用过程中，地方仍然是出于一种谨慎的态度，浙江司分别在嘉庆二十四年和嘉庆二十五年上报了这两例相似案件，显然对于该种解释尚且需要获得中央司法机关的认可。

除了特殊案件中的灵活解释外，在一般“知人欲告”案件中则是对“知人欲告”的时间节点予以明确。在何种节点后才能够构成“知人欲告”，这是适用“知人欲告”的难点。嘉庆二十二年云南司上报了“李李氏贪贿私和”一案，在本案中的争议，便是李李氏的呈明所處的时间点成为了自首和知人欲告自首的分界。

“云南司（嘉庆二十二年）

云抚题：李发枝听纠共殴李正身死尸，妻李李氏贪贿私和，例应杖流。嗣李发枝等烧毁尸棺，该氏始行呈首，第该氏呈首系在牌甲访查禀报之后，未便照自首免罪，将李李氏比照“知人欲告而自首减罪二等律”，于满流上减二年，杖九十，徒二年半，系妇人赎。”[4]（P11-12）

在该案件中，云南司法机关认为在李李氏在案发后向官府“呈首”，存在一个重要的时间节点，即“牌甲访查禀告之后”。显然 “牌甲访查禀告”这一节点在本案中成为李李氏适用自首的关键环节，对于“牌甲访查禀告”这一行为，应当视作已经向官府举告或者是预备向官府举告决定了“李李氏贪贿私和”自首的性质。如果视作已经向官府举告，已然超过了“知人欲告”的“欲告”这一时间要求;而视作预备举告，即官府存在知道该案件的可能性，则可视作满足“欲告”这一时间节点。从云南司上报该案件适用“知人欲告投首减二等”的记录来看，刑部并未对此做出否定。在该案件中似乎无法直接体现“知人欲告”的时间要求，在嘉庆二十四年山东司上报的案件中，则以“旋即首还”体现了对“知人欲告”的时间节点要求。

“山东司（嘉庆二十四年）

东抚咨：田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏，尚未嫁卖，旋即首还。……田四、大刀合依“聚众伙谋抢夺路行妇女已成、为从绞监候罪”上，比照“强盗人财物、知人欲告、财主处首还、减罪二等律”杖一百，徒三年。”[4]（P11-12）

在山东司上报的陈述中，对田四、大刀等人的投首表述为“尚未稼卖，旋即首还”。田三、大刀等人的行为涉及“聚众伙谋抢夺路行妇女”，《大清律例》例文对此规定：“凡聚众伙谋抢夺路行妇女……一经抢获出门，即属已成。审实，不分得财与未得财，为首者，斩立决;为从者，皆绞监候。”[5]（P219-220）在司法实践中，对于抢夺妇女一般按照强盗罪处理，原因在于“盖抢夺妇女，近于强劫，……平情而论，此等结伙成群直入人家，将妇女用强抢夺，与强盗何异。”[5]（P219-220）因此在本案的处理方式上选择了比照强盗罪裁决。在《大清律例》的律文中，对强盗罪“知人欲告”投首也予以规定，“若强窃盗诈欺取人财物……若知人欲告，而于财主处首还者，亦得减罪二等。”[5]（P72-75）除此之外，还有一条规定，“于事主处首服……与经管司自首同，皆得免罪。”[5]（P72-75）那么对于田四、大刀等人“旋即首还”应当是免罪还是减罪二等处罚便成为该案在审决中的难点，而且在本案中涉及强盗罪，薛允升对强盗罪有过这样的评述，“因强盗情罪重大，故分别情节轻重以为等差，并不全免其罪也。”[5]（P72-75）从抢夺妇女这一行为来看，该案已成，司法机关必然会接到关于本案的举告，因此田四、大刀等人的自首行为即便是“旋即首还”，仍然不可避免被司法机关获知其犯罪行为。因此就“李李氏贪贿私和”与“田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏”二案可知，在司法实践中，司法机关往往对知人欲告的时间节点提出较高的要求。一方面，出于避免造成严重犯罪行为得不到适当惩罚，并形成对司法公信力的冲击;另一方面则是避免了地方司法机关在适用自首制度时的任意性，加强地方司法的严谨性。

三、案件未发自行投首未免罪的价值选择

在《大清律例》犯罪自首条开篇便对案件未发的自首行为进行了免罪的规定，“凡犯罪未发而自首者，免其罪。”[5]（P72-75）并要求在自首过程中，应当如实陈述自己的罪行，对于未如实陈述部分的罪责不能获得豁免，“若自首不实及不尽者，（重情首作轻情，多赃首作少赃），以不实不尽之罪罪之。”[5]（P72-75）从律文的规定来看，在司法过程中，对于案件未发而自首的适用应当是较为简单容易操作的，但是在实际的司法过程中，案件的复杂程度使得“犯罪未发自首免罪”在适用上存在了价值衡量。首先是适用免罪的情况下应当免去哪些罪情;其次是存在犯罪未发的自首情节，但是并不免去其罪情的情况下应当如何解释。这是地方司法机关将“犯罪未发自首”的案件上报的重要原因，通过一种审慎的态度，避免因广泛适用“犯罪未发自首免罪”而造成犯罪者逃避刑事处罚，以至于“情法未见平允”[5]（P72-75）。

在犯罪未发自首的案件中，如果自首中涉及了多个行为，应当如何裁决处理，这在犯罪自首的律文中并未有详尽的规定。从律文本身出发，只要犯罪行为未被举发就可以自首免罪，但是这样一来，势必造成行为人无法得到应当的制裁。在嘉庆二十三年，陕西上报刑部“张恂行窃拒殴致陈九柱子身死”一案，从案件的陈述来看，张氏确实在案件未被举发之前自行投首，但是陕西地方司法机关仍然认为其行为不能全部适用自首。

“陕西司（嘉庆二十三年）

陕督题：军犯张恂在配行窃，因被事主陈九柱子瞥见，扭住所窃衣衫喊骂。该犯情急图脱，拾石拒殴，致伤事主陈九柱子身死。携赃而逸，实属临时拒捕，依例应拟斩决。惟该犯于尸亲未经告发以前自行投首，免其所因行窃之罪，科以杀人本法。査该犯拒捕由于图脱，并未有意欲杀，仍照“斗杀律”拟绞监候。”[4]（P11-12）

在本案中，张氏共存在两个犯罪行为，一是“行窃”，二是“致伤事主陈九柱子身死”。在《大清律例》犯罪自首的律文中，对于损伤于人是不允许自首的，“其损伤于人……并不在自首之律。”[5]（P72-75）但是该条文的律文小注中对此进一步解释，“因犯杀伤于人而自首者，得免所因之罪，仍从本杀伤法。”[5]（P72-75）在张氏一案中，张氏确实存在自首行为，且是在案件未经举告前自首，但是就综合律文规定而言，其自首行为仅能免去其“伤人致死”行为的“所因之罪”，即“行窃之罪”。同时张氏在该案中，还存在逃逸行为，“事发逃逸……若逃在未经到官之先者，本无加罪，仍得减本罪二等。”[5]（P72-75）综合律例的规定来看，选择适用不同的律文都会对本案的结果产生影响。因此需要司法机关对此做出合理解释，其中涉及到形式和实质的平衡，法律和情理的统一。司法机关对逃逸行為解释为“实属临时拒捕”，目的在于“图脱”，因此不另作处理，仍属于行窃行为之内。对于损伤于人的行为，在情理上显然不能因为自首便使其获得法律的豁免，同时在法理上，《大清律例》的规范内容又涵盖了张氏所犯行为的诸情节，需要在此过程中选择合适法律对张氏的行为进行裁决，因此在审判中，对张氏的行窃行为免罪，但是对于致伤身死的行为不适用自首减等处罚。

案件未发自行投首未获得免罪，是清代司法中对价值选择的结果，这样一种司法逻辑进一步扩展至律例无明文规定的自首案件。在断罪引律例的要求之下，“承问各官审明定案，务须援引一定律例。”[5]（P870）在审定案件时必须要以律例的规定为依据，因此司法官员必须对相关的法条进行形式解释，尤其在“断罪无正条”的情况下，“其律例无可引用，今比照某律某例科断，或比照某律某例加一等、减一等科断，详细奏明。”[5]（P95）司法官员在寻求实质正义的基础上必须要实现审理依据符合法律要求的形式逻辑。在道光十年，河南司上奏“赵和纠抢杨唐氏”一案，在认定为案件未发自首的情况下，仍然不适用免罪。

“河南司（道光十年）

河抚咨：外结案内汤阴县徒犯蔡允辉听从赵和纠抢杨唐氏，尚未奸污。查赵和与杨唐氏本有谊，因媒说未允，起意抢夺，并未奸污。即经其父赵殿沅于未经事发之前，将唐氏送回，律同自首法，惟查律例并无作何治罪明文。核与诱拐不知情妇女悔过自首者，情节相同，赵和应比照“诱拐不知情妇人子女、甫经和诱、尚未奸污、即经悔过自首、被诱之人给亲完聚者”，将自首之犯照例减二等;于聚众伙谋素有瓜葛之家、先经媒说未允、因而纠众强抢者，仍按“抢夺强奸未成本例”科断;强抢良家妻女、中途夺回及尚未奸污者，照“已被奸占律减一等、杖一百、流三千里本罪”上，减二等，杖九十，徒二年半。”[4]（P364-366）

在该案件审理过程中，河南司法机关先予以陈情，对该案件如何处理表明在法律上无明文规定。对于无明文规定的情况，便需要司法机关寻求法律之中的价值追求。在司法机关看来，赵父在案发之前将唐氏送回，“其（犯人虽不自首），遣人代首，若于法得相容隐者（之亲属为之首……各听如罪人身自首法。”[5]（P72-75）是符合自首情形的，但是对于该案的情节，律例中并未有相应的规范。在此自首情形下，赵父确实为事发之前将唐氏送回，司法机关在处理面临两种选择，其一是按照自首免罪宣告赵和无罪，其二是在律例中根据赵和所犯罪情寻求相近或相似的规定，通过形式性合理解释，使赵和获得相应的惩戒，实现法律所应当维持的社会情法公允。在本案中，司法机关通过对赵和“起意抢夺，并未奸污”，且由赵父还归的情节分析，认为与律例中的规定“诱拐不知情妇人子女” 这一情形较为相符，“凡诱拐不知情妇人子女，首从各犯，……其甫经诱拐，尚未奸污，亦未典卖与人，即经悔过自首，被诱之人即时给亲完聚者，将自首之犯，照例减二等发落。”[5]（P72-75）按照律例的规定，赵和的自首行为可以减二等处罚。同时又考虑到二者之间曾有媒说，《大清律例》中对此种情形也有规定，“若于素有瓜葛之家，先经媒说未允，因而聚众强抢者，仍按抢夺奸占已未成本律例科断。”[5]（P219-220）因此在对赵和的定罪上依据“抢夺强奸未成”定罪，并且由于其父还回唐氏且“并未奸污”，可以在强占良家妻女已成的罪行上减一等处罚，综合其自首情节，可在本罪的基础上再减二等处罚。

行为人于案发之前自首却未能获得免罪，看似于法律的规定不相符合，甚至在判决中会出现与法律相冲突的情况。需要注意的是，法律的价值不仅仅在于获得形式性合理，还需要寻求实质性合理。依法裁决是司法的基本要求，但是完全按照“犯罪未发自首免罪”的规定来审理以上两类案件，难免会使得法律缺失了真正的价值所在，造成犯罪行为人得不到应有的刑罚惩戒，以此形成社会的不良导向。因此在司法过程中，在犯罪未发自首免罪的适用上，司法机关应当首先做出实质性合理的解释，在满足此条件下，进而寻求形式性合理解释。

四、已决囚犯逸出投首的扩展适用

前三类都是针对在案件未审决之前犯罪自首的规定，对于案件在审决之后，在押人员逸出后自首也予以规定，主要包括“因变逸出”和“自行越狱”两种情况，从律例的规定来看，“因变逸出”投首可以减一等处罚，而对于“自行越狱”的情节则要求按照原罪完结，并不适用自首减罪，但在“自行越狱”的情况下，自首虽未能使行为人减罪，却也并未加罪，实际上也对“自行越狱”的情形采取了宽允的态度。除了律例规定的这两类情况外，还存在对于尚未审决的逃犯、流犯自首应当如何处置的争论，在针对此类案件的自首问题上，地方司法官员（从《刑部比照加减成案》续编的内容来看，地方司法机关的河南司和广东司采取了相同的做法）选择的态度是将“因变逸出”自首和“自行越狱有服亲属拿首”两种情形予以扩大适用。

首先是对“因变逸出”自首的扩大适用。在道光十三年河南司上报“郝丙寅等因瑶匪滋事逃回投首”的案件中，地方司法机关认为此类案情在《大清律例》中并无明文规定应当如何定罪处罚。

“河抚咨：登封县流犯郝丙寅等因瑶匪滋事，虑及受害，逃回投首。查流犯郝丙寅、王圪娃、王奉五因配所匪滋事，乘乱逃回投首，律例并无作何治罪明文。”[4]（P364-366）

从河南司上报的案件来看，郝丙寅等人乃是流犯，并非是律例中明文规定的“在监斩绞重囚及遣军流徒人犯”，在《大清律例》中对于此类人员逸出自首的规定为，“如有因变逸出，自行投归者，除谋反、叛逆之犯仍照原拟治罪，不准自首外，余俱照原犯罪名各减一等发落。”[5]（P72-75）在该规定中，要求存在客观情形，“因变”即受到外界强力干扰。就此种情形而言，地方司法机关认为“郝丙寅等因瑶匪滋事，虑及受害”的情形中，“瑶匪滋事，虑及受害”即是“因变”的外力影响。并认为郝丙寅等人的行为存在可参考的情节，“惟该犯等乘乱脱逃旋回投首，与在监人犯因变逸出投归者事无二致”。[4]（P364-366）

在顺治时期有一起与其类似的案件：

“查徐元善诈骗多金，情罪俱真，但于寇退之后，懔遵国法，自赴投监，较之远遁无踪，行拿始获者，情有可矜，应请减一等。”[5]（P72-75）

徐元善一案也成为“因变逸出自首”定例的直接原因。从徐元善一案来看，徐元善投案自首的情节并非在监“因变逸出”，而是在“寇退”之后“自赴投监”。其情节与郝丙寅等人以流犯的身份自首类似，因此在郝丙寅一案的审理中，司法机关通过以相似的情节获得对案件同等程度的惩戒，以减一等处罚的方式，鼓励犯罪行为人自首。通过对“因变逸出”条例的扩大适用，使得该条例能够适用在更多的类似案件的裁判中，进而达到同案公平。

其次是“自行越狱有服亲属拿首”的扩展适用。道光十二年，广东司上报陈亚祥解审脱逃，有服亲属拿获投首的案件。在该案件中，地方司法机关认为“律例内并无拟斩监候人犯，解审中途脱逃、经有服亲属于半年限内拿获投首作何治罪明文”，[4]（P364-366）

但是在律文无明文规定的情形下，司法机关需要比照相类似的律例予以裁决。在《大清律例》中规定，“一人越狱半年内自行投首者，仍照原拟罪明完结。……如系有服亲属拿首者，亦照本犯自首之例，分别完结。”[5]（P72-75）而陈亚祥的案情在广东司的上报中这样陈述：

“陈亚祥因缌麻服叔陈亚邻失去什物，心疑该犯所窃，向其查问，致相争闹。该犯陈亚祥殴伤陈亚邻身死，解审中途脱逃，于半年限内经伊父陈四英探知纵迹，首告拿获。”[4]（P364-366）

从陈亚祥案的具体情节而言，其与“一人越狱半年内自行投首”条例中规定的内容有相似之处。首先是逃脱，陈亚祥为解审途中逃脱，律例规定为在监越狱;其次是时限要求在半年内，陈亚祥在半年投首;最后是律文中对有服亲属拿获投首的，也认为是自首，陈亚祥被其父陈四英首告拿获，属于被有服亲属拿首。在对该条律例的解释中，认为在此种情形下的自首按照原拟罪名完结，其目的在于免去逃脱的加罪，“此层免其越狱之罪”。[5]（P72-75）因此司法机关将陈亚祥案比照该条例定罪量刑，对其逃脱行为不加罪处罚，认为应当“仍依原拟罪名完结”，按照“‘殴本宗缌麻尊属死者斩律’拟斩监候，秋后处决。”[4]（P364-366）

从这两例案件而言，近乎涵盖了审决案件和未审逃逸案件的全部。在裁决过程中，司法机关通过对比相似案情的案例，寻求同案同判，通过对未审决逸出案件的情节分析，在法律中寻找与之相类似审决逸出的规范，为审理裁决提供正当性解釋。一方面，清代自首司法中面对法律中未规定的情节，不得任意裁判;同时，司法实践中，司法官员依托丰富的司法经验，在律例和影响定例的案件中寻求相对应的情节，以期能够使法律与案件契合。在这一过程中，实际上形成了对这一类法律的扩展适用，而不仅仅局限于法律的文本，进而寻求法律制定背后的缘由和理念。

五、《刑部比照加减成案》中自首的量刑依据 在清代的司法中，大量的非正式法源成为断案的参考。通过对非正式法源的参考，获得对案件适用定罪量刑的依据。主要包括两部分，一类是直接援引法条，进而依法判决;另外一类则是进行比照，然后依据比照的律例进行裁决。两种量刑依据的灵活适用，为自首的司法适用提供了标准和可能性。从律例的规定来看，“律文简严，意义该括，……诸律亦互有应照”，[6]（P6-8）因此在言简意赅的律文中梳理选择合适的裁决依据，成为自首司法实践运用中的难点，除了律文要求必须“断狱引律例之外”，还要面对复杂的案情，甚至在法律无明文规定的情况下做到有理有据。从十四例案例来看，在审理自首案件时，司法机关适用自首的规定仍保证了围绕“犯罪自首”之下的各条律例，即便在律例无明文规定的情况下，采取扩展适用等灵活方式，将案件纳入自首律例的规定范围内。

（一）直接依律例裁判

从依法裁判的要求来看，在司法审判过程中应当严格按照律例的规定进行定罪量刑。在《刑部比照加减成案》及续编的内容中，仅有三例案件记载为“依……律”，“依……律”，“依例更正”，这三例案件分别为“吴士齐等聚众谋杀刘廷扬等十三命案”、“田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏案”、“济木萨县丞衙役戴作保等奉票访査失马诈赃案”。依照在《刑部比照加减成案》及续编所记载的案例而言，其所占的比例是较小的。但是需要注意的是，《刑部比照加减成案》所记载案例具有其特殊性，往往是由地方司法机关上报刑部审核覆议的，从某种程度上说，这一类型案件在地方上具有复杂性和代表性。在这三例案例中，保持了依法裁判的基本要求，在司法过程中严格遵照法律的规定进行司法实践。这也是在司法审判中，适用自首案例的基本准则，围绕律例的基本规定进行。事实在，即便按照律例的基本规定进行对自首案件的认定，也会存在存争议。以上述三件案例的整个过程来看，都经由刑部改判定案，在刑部和地方运用律例进行裁决的过程中，二者保持了一致，并未出现未依据律例即定罪量刑的情况。虽然刑部在某种程度推翻了原审裁决，但是并不是说明原审的地方司法机关未依据律例进行裁决，而是由于案件的复杂性，在法律适用上存在的争议。

（二）比照律例裁决

比照律例裁决根据是否存在律例规定的情形又可分为有律例比照和无律例比照，即现有律例规定不能满足审理求而进行比照，和律例无明文规定而进行比照。有学者曾提出，在《大清律例》中“比照”和“照”存在差别，应当区分适用。[7]（P70-76）但是实际上的司法过程中，“比照”和“照”存在混同，进而难以区分，因此对于《刑部比照加减成案》及续编中案例所涉及“照”的法律适用，并不区分二者的区别。在司法实践中采取引用比照他律审理案件，原因在于“法制有限，情变无穷。所犯之罪无正律可引者，参酌比附以定之，此以有限待无穷之道也。”[6]（P116）通过比照他律的适用，可以使得有限律文应对更为繁复的案件，但是又避免了法律为应对复杂的案情而愈加繁冗，使得法律规范的内容愈加庞杂。在十四例案例中，有律例比照的案例有八例，无律例比照的有仅有三例。有律例比照的案件主要包括李李氏贪贿私和，张允然赌博自首，陈亚受听从行劫，张恂行窃拒殴致伤身死、蔡汝增诬告自首、田四、大刀等听从秦三孟抢夺周氏、在配军流人犯王白等因变逸出、许济川阻逃案等八件案例;无律例比照的案件主要有流犯郝丙寅等因瑶匪滋事逃回投首，陈亚祥殴伤陈亚邻身死解审脱逃，蔡允辉听从赵和纠抢杨唐氏等三件案例。事实上《大清律例》律例的规范已经能够解决绝大多数的案件，但是仍然会存在个案的不同。“其中又有情事不同处，或比附此罪，而情犹未尽，再议加等，或比附此罪，而情稍太过，再议减等。应加应减，全再用法者推其情理，合之律意，权衡允当，定拟罪名。”[6]（P116）在比照断案的过程中，除了符合法律的基本规定之外，还需要参考情理，对法律的比照适用综合考量。通过比照法律的适用，避免出现判决过重或者过轻以致于造成“出入人罪”的情况。

六、《刑部比照加减成案》中自首量刑适用的原则 沈之奇对自首评注为“自首者，将己身所犯之罪，自具状词，而首告于官也。”[6]（P73）在自首的适用中应当注意到其本身存在的两个基本要求，首先是“自具状词”，其次是“首告于官”。这两者都对自首者提出了较高的要求，要求行为人具备悔罪之意，并且自行陈述罪状。基于此，法律在制定及适用的同时，也透露出法律和司法的善意。从法律规定的而言，其本意在于对有自首情节的行为人予以奖励，通过减等处罚达到法律意在宽减的追求。同时通过扩大自首适用的情形，实现法兼情理的内蕴。在为了实现情法公允，某种程度上突破了依法裁判的限制，适度的超越“依法裁判”更有利于实现价值的“权衡允当”。

（一）意在宽减

自首的作用在于使行为人认识自身存在的违法行为，并主动将案件完整详实地告知司法机关。法律的本质作用在于减少刑罚，“故不得已而用刑，独惧刑之滥也，……其文似密，其意甚宽，盖非所以死民而所以生民也。”[6]（P6-8）在蒋陈锡蒋陈锡，曾任巡抚山东等处地方都察院右副都御史。看来，法律的作用在于生民，因此在断狱之中应当留有一线生机，“仁者执律而断狱，虽罹於死，有一线生路之可求，未尝不求之。”[6]（P6-8）因此在自首的使用中，对于凡是涉及到自首，允许自首的情况下，都应当考量减罪适用，并在不同阶段都可适用自首，也允许有服亲属代首。除了对自首行为人适用宽减外，对于该案的共犯也存在宽减适用，这一点在“蔡允辉等听从赵和纠抢杨唐氏”一案的判决中有所体现。

“蔡允辉、高玉琢听纠帮抢，虽未一同自首，惟该犯等听纠抢夺唐氏与赵和为妻，无所贪图，惟系该犯各自允从，非人连累，究于强抢嫁卖希图分赃有间。况首犯赵和既已减等，则为从应酌减科断，蔡允辉、高玉琢亦应于赵和徒二年半上，再减等，杖八十，徒二年。”[4]（P344-366）

在该案中，蔡允辉、高玉琢二人作为本案的从犯，并未与首犯赵和一同自首，但是在对二人的处罚上，仍然采取了宽减。司法机关认为二者“无所贪图”，且首犯赵和已经适用自首减等处罚，出于法律持平的态度，對二人也应当减等处罚。整体来看，在犯罪自首的认定与量刑上，司法机关秉承宽减的原则进行裁决。

（二）法兼情理

中国传统司法中，除了关照到法律本身得文本之外，还需要关照到法律文本中的情理表达。“读律止悉其文，不求其意，鲜有不为酷吏者，此注解之万不容已也。”[6]（P6-8）只有将律文中所蕴涵的情理表达适用于司法实践中，才能够实现情法两平。有学者提出，中国传统司法过程不是机械地简单适用，而是将实质正义思考和形式逻辑结合的过程。[8]（P114-124）也有学者认为虽然自首的司法适用在表面上不太符合形式逻辑，但是却符合了中国内在的情理，形成了独特的法律理性。[9]（P28-40）这一原因在于中国传统司法有着独特的文化基础，形成了传统中国司法中的“情理法”三位一体的运行机理。[10]（P161-166）在自首司法中，往往更需考量法意本身所蕴含的情理，司法实践所追求的价值乃是情法两平。同时也是避免自首减罪的滥用，造成在情理上不应减等而减等处罚的情形，除了遵照基本的法律之外，更应注意到情理的思考。“陶公用法，而恒得法外意。区区之心，亦若是而已矣。”[5]（自序）“法外之意”并非违法，而是在满足形式性逻辑的基础上寻求法律实质价值。

（三）适度对“依法裁判”的超越

马克斯·韦伯形容中国传统司法的图景是“卡迪司法”，围绕这样一个命题，学者们将目光集中在对传统中国司法中的理性和逻辑思考进行探讨。[11]（P288-304）针对传统中国司法中是否是依法裁判，有学者提出，清代司法形成了对“依法裁判”模式的超越，[12]（P631-639）通过一种“权宜裁判”的方式达到情理两尽。清代司法官员在依据律例的前提下寻求司法中“情理”的平衡，这一点在自首案件的适用上也有所体现，从自首适用的基本要求来看，“依法裁判”是其要求的形式化要件，但是在“情法兼顾”又对司法结果提出了更高的实质化要求，“在司法裁判的‘形式化 ’和‘实质化’之间充满着张力”。[13]（P39-76）形式化的标准构成了案件裁决的正当性，但是在律例规范内容的抽象性这一前提下，进而“依法”的要求过于宽泛，实际司法过程对于“依法”这一形式化的追求使得司法官员不得不考量在满足这一正当性后所带来的后果，即能否实现“罚当其罪”。以“罚当其罪”作为司法的追求而言，适度的“超越依法裁判”能够更好的实现这一目标，司法官员在案件的审理中，往往通过其自由裁量获得对案件的结论。但是这一自由裁量的结果往往需要上报，通过更高层级的司法机关对此做出认可，赋予其超越“依法裁判”的正当性。清代自首案件中，往往能够看到地方司法机关对案件做出超越法律规范的裁决，并试图上报刑部获得认可。对于不予认可的，刑部会采取改判的方式，对原审形成否定性评价，以限制地方司法机关对“依法裁判”的超越。

结语

《刑部比照加减成案》中所载的自首案例仅有十四例，虽然不能反映出清代司法中自首适用的全貌，但是仍然体现了清代司法中对于特殊案件适用自首的类型、适用情况和基本原则。在自首案件的审理过程中，除了以规范意义上的律例作为法律渊源外，基于中国传统文化基础而生成的“情理”也成为司法裁决的重要渊源，即便这种渊源是非正式的。同样是受传统中国“情理”的司法基础影响，司法机关在案件中不仅仅需要满足裁决规范正当性的形式化要求，进一步需要思考案件裁决后所形成秩序而提出的实质性要求，即如何形成“情法公允”的司法效果。

[参考文献]

[1]罗洪启.清代成案的功能、效力及其运用方式[J].政法论丛，2018（4）.

[2]王志强.清代成案的效力和其运用中的论证方式[J].法学研究，2003（3）

[3]苏亦工.明清律典與条例[M].北京：中国政法大学出版社， 2000.

[4]许梿，熊莪纂辑.刑部比照加减成案[M].北京：法律出版社，2009.

[5]薛允升读例存疑点注[M].北京：中国人民公安大学出版社，1994.

[6]沈之奇撰，怀校锋，李俊点校.大清律辑注[M].北京：法律出版社，2000.

[7] 张本照.论《大清律例》“比照”与“照”的区别[J].历史档案，2013（2）.

[8] 陈小洁.中国传统司法判例情理表达方式[J].政法论坛，2015（3）.

[9]谢晶.逻辑之外的“理”[J].现代法学，2015（6）.

[10]陈小洁.情理：中国传统司法的文化基础[J].学海，2014（3）.

[11] 李栋.超越“依法裁判”的清代司法[J].中国法学，2014（4）.

[12]陈林林.古典法律解释的合理性取向[J].中外法学，2009（4）.

[13] 徐忠明.清代中国司法裁判的形式化与实质化[J].政法论坛，2007（2）.

[责任编辑孙兰瑛]

[作者简介]王晓斐，郑州大学法学院硕士研究生，研究方向：法制史;苏凤格，郑州大学法学院讲师，博士，研究方向：法律史。