生态环境质量持续改善的环境法实施技术

欧阳恩钱

(江西师范大学政法学院，南昌 330022)

党的十八大以来，我国生态环境保护事业取得长足的发展，环境法律制度体系不断完善，生态环境质量明显改善。如何使生态环境质量持续改善，必然是未来生态环境保护事业的重点。为此，党的十九届五中全会将其作为“十四五”时期经济社会发展的主要目标。环境法治是生态环境质量持续改善的基本保障，随着法律制度体系逐渐健全，聚焦法律的实施显然具有紧迫性。

1 生态环境质量持续改善的根基在于夯实环境法实效

改善生态环境质量是环境法的基本目的。因此，人们往往习惯于将生态环境质量的改善作为衡量环境法实效的标准。我国从1989 年《环境保护法》规定“地方各级人民政府对本行政区域的环境质量负责，采取措施改善环境质量”，逐渐发展起以生态环境质量改善为目标导向的“结果控制”型环境治理模式。这种模式是依靠行政系统层层下达生态环境质量指标，围绕指标层层考核。上级政府通常也会规定完成指标的具体措施，但下级政府具有相当大的措施选择自主权。生态环境质量目标导向的“结果控制”契合环境法的“风险法”特征。“风险”指一种“有可能产生损害的状态或行为”，包括两种情形:一是现有科学确信损害可能性低；二是现有科学对损害可能性的确信程度低。无论哪种“风险”，法律将其纳入规制范围都会面临挑战。法律对行为的规制始终会考虑行为的损害结果。在损害结果为人们所不欲，为伦理道德所否定时，法律对行为的禁止具有合理性。而行为与损害之间的因果关联便是对法律正确性的证明。无论是科学能够确信的低程度损害可能性，还是可能性确信程度低，都意味着法律内容不正确。法律内容不正确不会影响法律的性质与效力，但会影响法律所要达到的实际效果。同时，法律将科学能够确信的低程度损害可能性，或者可能性确信程度低的行为纳入规制范围，也意味着法律放弃规制的通常标准，这必然引起争议。这种争议表面上是对法律内容正确性的事实争议，实质上却是对法律合理性的价值争议，因而使得法律不易被遵守。环境法以保护生态环境为目的，而生态环境保护必须注重预防。学者通常区分“损害预防”与“风险预防”，认为前者针对已经确定的损害进行预防；后者针对在科学上尚未得到最终明确证实，但如等到科学证实时才采取防范措施则为时过晚的环境损害之危险或风险[1]。对于“损害预防”，因为它的“确定性”，从而预防措施本身以及其与损害结果之间的因果关联都已得到科学高程度的确信，损害预防的法律规范具有“内容的正确性”。不过，环境问题具有潜伏性、复合性和复杂性，总是呈现出新的特点。新的污染物客观上也不断出现。所以，环境法往往首先并且主要就是“风险预防”。生态环境质量目标导向的“结果控制”，其赋予生态环境保护责任人在手段措施上的选择自主性，最大限度地回避了关于环境法律内容正确性的争议，能够契合风险治理的要求。

然而，生态环境质量改善并不等同于环境法实效。在法的一般理论上，通常认为法的实效属于实践范畴，即法的目的，指法律被实际实施和遵守。不过，法的实践显然有着两种“目的”:一是以实践本身为目的；二是通过实践所欲达到的目的。拉德布鲁赫大力赞扬耶林的“目的法学”，但他和耶林之间有着重要差别。在耶林看来，目的是法律创造者的目的，人们为一定的目的而创造法律；而拉德布鲁赫要在二元论、相对主义方法论之上搭起自然法与实证主义法学之间的桥梁。一方面，“法律是有意识服务于正义的现实”，正义这种目的必须是法律本身内含的，法律作为意义存在的现实只能通过价值来理解，从而也就最大限度地消除了自然法与实证主义法学之间的对峙。另一方面，拉德布鲁赫将存在、价值、意义和本质并称为四种形式的现实，对应于自然、理想、创造和信仰。正义的理念或价值、目的又只能外在于法律。唯有正义和法律的关系，才能被认为是法律概念所内含的东西，因为法律的一般概念是通过推导得出的，而推导正是通过关系的推导。于是，在拉德布鲁赫这里，法的实践既以本身为目的，又以正义的理念为目的。劳伦斯·M·弗里德曼区分目的与目标，认为目的即立法者的主观用意，而目标则是立法阐明的客观性的“影响”。法的目标分为直接目标和间接目标。直接目标是命令或许可的确切行为；潜在的目的是间接目标。他举出美国在越南战争时期国会立法禁止烧毁征兵证的例子，其间接目标就是抑制反战运动。而禁止烧毁征兵证不一定能够达到抑制反战的目标[2]。所以，可以认为，环境法的实效——实施和遵守环境法律也就是环境法的直接目标或内在目的，生态环境质量改善则是直接目标或外在目的。前者是环境法的实践本身能够达到的目的，后者的实现还取决于实践之外的因素。

而生态环境质量改善之所以不等同于环境法实效，通过环境法的实践本身不一定能够实现生态环境质量的改善，正是源于环境法风险治理的特点。在环境风险命题面前，具有强烈科技依赖性的环境法，事实上只能声明:“生态环境质量改善‘可能’是环境法的作用”。一定程度上也正因为这点，生态环境质量目标导向的“结果控制”型环境治理模式，必须是目标考核与责任主体的具体措施选择自主权的结合，当考核压力足够大并且考核机制运转流畅有效时，正是自主选择权保证了生态环境质量效果的改善。但是，自主选择权也有时导致地方政府违背环境法治，出现“运动式执法”“一刀切”等简单粗暴滥用权力损害企业与公民合法权益的现象。比如，2018 年中央生态环境保护督察组在山西核查时发现，太原市迎泽区在大气污染防治中，燃煤一律禁止进社区[3]。2019 年8 月，中央生态环境保护督察组通报，山东临沂市兰山区强制要求辖区内餐饮企业、板材企业、货运停车场停产停业[4]。地方政府违背环境法治的现象，有着主观方面的原因，如平时懈怠治理，考核时急功近利；也有着客观的原因，如受资源的限制[5]。而无论出于何种原因，违背环境法治的行为必然得不到民众的支持。所以，生态环境质量的持续改善成为问题。不过，基于环境法的风险法属性，地方政府严格“依法依规”却又不一定能够达到生态环境质量改善的目的。

显然，解决这里的悖论，就是迈向环境质量持续改善的突破口。前文阐明环境法首先并且主要是“风险预防”，但也有着“损害预防”的性质或特点。环境法学者说的“损害预防”其实也就是“危险预防”。“风险”和“危险”都是一种损害的可能性，其区分要点在于科学对因果关联判断的确信程度不同。正如德国柏林赫尔梯行政学院教授乌尔里希·K·普罗伊斯指出的，“危险”是指这样一种情势:“在此情势中，若任由事物自然发展，就会导致一种状态或一种行为，将非常有可能对公共安全造成损害”[6]。“危险”意味着科学的高程度确信，因而，“危险预防”的法律制度规范意味着内容正确，能够确定地达到法律的实际效果。并且，科学的高程度确信也能对法律合理性起着支持作用，能够促进法律的遵守。生态环境保护总是科学研究先行，科学的发展进步，人类认知能力的拓展，会使不确定性逐渐向确定性转变。当环境立法从“风险预防”发展到“危险预防”时，全面实施法律并且人们能够遵守法律，也就能够实现从生态环境质量改善到持续改善。不过，科学的发展进步同时也会使科学本身面临更多的不确定性(风险)，环境法必然总面临风险预防的任务。因而，契合风险治理的生态环境质量目标导向的“结果控制”型环境治理模式始终是必需的，生态环境质量目标和环境法实效目标之间的张力始终存在。为此，一方面我们必须加强环境科学的研究，尽可能使得具有科技依赖性的环境法律从“风险预防”发展到“危险预防”。另一方面环境法律必须建立起适应性调整机制，即当“依法依规”不能达到改善环境质量目的时法律做出适时调整。由此，实现生态环境质量持续改善的根本性举措依然是严格实施和遵守环境法律——悖论的解决依赖于去悖的悖论。

但这种“去悖的悖论”明显孕育着新知。上文分析可知，影响生态环境质量持续改善的因素主要包括两个方面，一是从地方政府角度，自主选择权有时导致违背环境法治要求，从而尽管能够起到改善生态环境质量的效果，却因得不到民众支持而不具有可持续性。另外，地方政府受资源限制，为完成考核任务采取“运动式执法”“一刀切”等简单的环保行为客观上不可持续。二是从环境法律的角度，其风险法属性使得“依法依规”通过环境法的实践本身不一定能够实现生态环境质量的改善，更遑论持续改善。两难之下我们依然坚持严格实施和遵守环境法律:首先在于它能够有效抑制从地方政府角度影响生态环境质量持续改善的因素，舍此无他途；其次，环境法的风险法属性并不意味着严格实施和遵守环境法律本身错误，更不能得出我们必须放弃环境法治的结论，其要旨仅在于提醒环境法治需要以科学为基础，注重科学与法律的互动和适应性调整。而只有在法律的实施实践中，科学与法律之间的互动才有可能，也只有通过法律的实施才能促进法律的适应性调整。

2 夯实环境法实效的关键:以促进守法为中心实施环境法律

法的实效有两个评价要素:法律得到实施和遵守。然而，到底是两个方面同等重要还是有所侧重? 究竟这两个方面有何联系? 从哈特到德沃金、博登海默等西方学者争论的主要是实际性的制裁能否等同于法律实施，对于法律实施和遵守法律之间的联系并没有涉及。我国学界也几乎没注意到这个问题，通常只是如西方学者那样将法律得到实施和得到遵守并列①如张文显教授认为，法实效一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。法实效，也即民众一般都遵守这个规则，官员一般都适用这个规则，立法机关的期望得到实现。参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996 年版，第440 页。。“并列”意味着彼此的独立性，然而，这正是对法实效理论的根本误解，直接导致法律的实践不能真正取得实效。

法律是意志的产物，尽管我们也可以从吉登斯的结构化理论出发，认为人们的交往互动实践创造着法律规则，但是，就制定法而言必须坚持一种整体主义的规则先在论视角，因而，守法的必要前提是“认知”。这里的认知是对法律具体规则的认知，一个人仅有法律观念、意识等整体认知，但不熟悉具体的法律规则，并不一定能够使自己的行为符合规则，即使符合了也是碰巧符合，我们不能将之归于守法。这样，我们就将“守法”和无意识的习惯性服从区分开来，并排除了偶然“符合”以及基于道德而“不违法”的情况。哈特批评奥斯丁法律概念中的“习惯性服从”要素，看到习惯总是意味着“普遍”，而普遍服从法律，“只能说明我们称之为法体系的‘最终成品’最后直接施加于人民身上”[7]。“普遍服从”不仅不能视为法概念要素，也不能成为法实效的要求。尽管法律追求将遵守法律积久演变为习惯达到普遍遵守，但当这个追求实现时，法律的规范(应当)含义不复存在，法律走向消亡。用一个表明法自身消亡的标准去衡量自身的实效，是自相矛盾的。并且，就“习惯”本身而言，出于习惯而使自己行为合乎法律规则与偶然“符合”以及基于道德而“不违法”的情况一样，本质上是遵从习惯或者无意识或者道德，而并非是遵从法律。守法必须以对法律具体规则的认知为前提，而认知包括主动认知和被动认知:前者即行为人采取积极主动的态度去学习与理解法律规则，如通过课堂、报刊或其他媒体了解法律的规定，向法律机构或者专业人士咨询而获得法律知识；后者指人们在同法律机构或者社会其他主体的交往互动中，通过经验而了解相关的法律规定。被动认知又包括两种情形:一是人们从事和法律相关的实践，从中了解到相关法律的规定，如个人申报纳税、注册企业；二是人们因为违法而被法律机构追究责任。显然，无论主动认知还是被动认知，都以政府法律机构行使相关职责保障认知的可能性为前提，如公开公布法律、法制宣传教育、执行或适用法律查处违法行为，而这些正是法律的实施活动。由此可见，在评价法实效的两个要素之间，实施法律正是遵守法律的必要条件。守法的情况是评价法实效的基本要素，但是只有以法律实施为前提的守法才表明法的实效。

法律的实施能够使人们获得对法的认知，但人们对法的认知又是如何促进守法的呢? 阿奎那认为，驱动行为的并非他的决定而是他的“理性”。“理性有着从意志发展到行为的能力，因为理性可以依靠某种目的而追求这一事实，指挥一切必要的力量去达到那个目的”[8]。将目的、意义(价值)关联，并以理性作为终极评判依据，使行为的合道德性判断和合法性判断统一起来，为守法行为提供了哲学解释的基本维度。而按照社会学的研究，如费希伯恩和阿泽恩提出的“理性行动理论”认为，个体是否采取某种行动，取决于两个因素:一是他对该行为的态度；二是主观行为规范，其由个体所认识的特定的行为期待构成。其中，态度又取决于信念和对行为结果的关心，主观规范则主要体现为社会压力和参照性动机[9]。理性行动理论能够较好地解释人们的自愿行为，对于其他被要求的行为，或者超出个人控制的行为，阿泽恩认为可在理性行动理论中增加一个可知的行为控制，即个人对某一行为的难易程度和是否有能力完成的认识。莎伦·R·克劳斯则从道德情感的角度，认为如果法律在道德情感方面是可接受的，它也就拥有驱动性的权威[10]。汤姆·R·泰勒的实证研究认为，守法行为有工具主义和规范主义两种解释思路:工具主义以威慑论为基础，坚持人们守法的原因是对制裁结果的考虑；规范主义强调人们的正义观和道德价值观是遵守法律的根本原因[11]。按照他的研究，法律当局的合法性(程序公正)是影响守法的重要因素，以威慑论为基础的工具主义对公正的评价，是以结果是否令自己满意为基础的。因而，不能解释人们为何遵守法律。泰勒的研究纯粹从法律实施角度，并且他说的法律实施主要指惩罚违法行为，因而能够得出工具主义不能解释人们的守法行为。如果从广义的法律实施角度，比如通过法制宣传教育，人们了解了具体法律规则，就完全可能基于理性的利益得失比较而选择遵守法律。而泰勒说的“公正”(尤其是程序公正)，主要指的是“公正感”。

综合学者的研究，可以看出:守法行为无论是自愿守法还是非自愿守法，都是个人意志的选择。而个人的选择可分为不受任何内外压力下的选择和基于压力的选择，前者对应自愿守法的情形，后者即非自愿守法的情况。自愿守法的选择主要是基于对法律的价值、守法行为的意义的认知，对法律实施的“公正感”；非自愿守法可能基于利益得失的比较，也可能是对基于守法行为本身成本的算计。如此，如果在法律的实施中主动从上述方面促成守法行为人的选择，也就在法律实施与遵守法律之间建立起了直接的联系。

“促进守法”是法律实施的普遍性要求，不过对环境法而言，明显更为重要和紧迫，并且具有相当的特殊性。环境法是“制定犯”法律规范，相比于其他部门法，环境守法对“知法”的要求更高，个体人如果不准确掌握具体法律规则，几乎无法使自己的行为合乎法律的规定。比如，对于危险废物，如果没有关于危险废物界定、分类等相关知识，不熟悉《固体废物污染环境防治法》的法律规定，就无法遵守法律。再者，前文阐明，随着科学的发展，环境法从“风险预防”过渡到“危险预防”，夯实环境法的实效就能实现生态环境质量持续改善。但是，环境问题解决的迫切性不能让我们“等待”科学的发展。并且，新的环境问题或环境问题的新变化，也使环境法必须不断应对新的风险。而法律对风险的规制，上文提到其引起的对法律内容正确性的事实争议，实质上是对法律合理性的价值争议。法律合理性的价值争议会导致法律难以得到实施和遵守。即便环境法从“风险预防”发展到“危险预防”，由于环境法缺乏传统伦理道德的支撑，也不易被人们遵守。

总之，只有通过实施法律促进守法才能表明法律的实效，守法是法律实效的基本要素，而法律的实施则是必要要素。法律实施的直接目的或效果是促进行为人“知法”，包括对法律规则的认知，也包括对法律的价值、守法行为的意义的认知，以及对法律实施“公正感”的认知。通过促进行为人“知法”，成就其守法的必要条件。对于环境法律而言，正是因为只有通过实施法律促进守法才能表明法律的实效，从而通过夯实法律实效能够保证生态环境质量的持续改善。法律的实施包括法律机构实施法律，如司法与执法，也包括私人实施法律，如对无权代理的追认、订立遗嘱等。环境法的实施必须排除私人实施法律。法律机构实施法律的行为可以分为两大方面:一是非制裁性的法律实施行为，如宣传教育、环境审批、监测、检查、监督等；二是制裁性的法律实施行为，即对环境违法行为的查处。无论是哪一方面，地方政府在实施法律过程中以促进守法为目的，必然有着对自己“知法”的内在要求，因而也为地方政府的守法成就必要条件，杜绝违背环境法治的“运动式执法”“一刀切”等简单粗暴的环保行为就有了可能。再者，法律的实施以促进守法为目的，必然要求法律实施者对行为人主体性的尊重，要求法律实施过程的开放，从而有更多互动空间，科学与法律的互动，以及法律的适应性调整也有了可能。

在非制裁性的法律实施过程中，一般来说，宣传教育就是以促进守法为目的的。我国生态环境保护实践历来重视环保宣传。强调宣传教育以促进守法为目的具有重要意义:一方面能够突出宣传的重点，有利于培养人们的社会主义法治观念；另一方面能够从根源上改变那种“任务式”的宣传方式。其他非制裁性的法律实施行为，通常也即环境监管，强调以促进守法为目的，必然要求改变那种“监管孤立主义”做法，注重沟通、说理。比如环境检查不再是那种高高在上冷漠无情的“巡视”，不再是“找茬子”，而是向当事人认真宣讲法律，解释法律的要求，比较当事人的行为与法律要求的差异。制裁性的法律实施是法律区别于道德伦理等其他社会规范的基本特征。“违法必究”是我国社会主义法治的基本原则，有违法行为就有制裁，但制裁本身并非法律的目的，更不表明法律的实效。恰恰相反，制裁是对违法行为的回应，而违法行为其实正说明法律的实效欠缺。在我国的环保实践中，也可看到制裁的运用与生态环境质量改善并不必然呈正相关关系②如2015 年作为环境法的“实施活动年”，全国各地查处各类违法企业19.1 万家，罚款42.5 亿元，比2014 年增长34%。2014 年全国各地原环境保护部门向公安机关移送涉嫌环境违法犯罪案件2180 件，是过去10 年总和的2 倍，而2015 年则再增加到近3800 件。但从2010 年到2015 年，废水和废气中四种主要污染物的排放总量基本上都是以不同幅度逐年下降。2014 年全国各地原环境保护部门向公安机关移送涉嫌环境违法犯罪案件是过去10 年总和的2 倍，但是，2014 年主要污染物不仅没有大幅度下降，反而比2013 年的下降幅度要小。2015 年比2014 年各项污染物排放总量的下降幅度都有所增大，但是和查处违法案件的数量、罚款金额34%的增长幅度还是明显不对称。如果我们选取河流水质和空气质量与主要污染物的排放数据进行对比，发现彼此之间虽然有“共振”关系，但相关性还是不强。比如2011 年水质比2010 年改善幅度较大，但是，废水中的化学需氧量排放总量减少幅度并不大。如果将2015 年查处环境违法案件数量、罚款金额的增长幅度与2015 年水质的改善对比，不难发现其联动性更小。。所以，制裁的实施不仅就其本性而言，必须以促进守法为目的。对于要通过法律实施实现生态环境质量持续改善的目的来说，也必须要求以促进守法为目的。而制裁的实施以促进守法为目的，也就是要求摒弃为制裁而制裁的那种思维倾向，注重解释、说服，追求当事人的“心悦诚服”。

为促进守法所要求的法律实施方式方法的改变，也即法律实施技术的变革。“技术”一词通常应用于自然科学领域，指人类在认识自然和利用自然过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识，也泛指其他操作方面的技巧[12]。法律的实践与自然科学领域的生产实践一样，有着明确的目的，也有着操作的规则。但法律的实践不同于某种“手艺”或“技艺”，手艺人的操作有着具体的计划，他也会根据实际情况改变计划，但他这么做本身并不会增长他关于操作的知识。反之，法律的实践本身需要康德说的反思性判断，纸面的法律运用于具体的实际，离不开法律的阐释。正是在法律的阐释过程中形成实践的技术知识，发展或创造着法律的规则。申言之，法律实施的技术就是实践者在操作规则下能动的经验积累。严格来说，法律实施技术并不是知识，它不能复制和传授，甚至不能通过言语陈述。它可以在实践中得到训练，因而具有经验的特性，但它源于一种非常特殊的经验。它和对法律的理论认知具有直接的关系，但存在明显的不同。一个没有法律知识的人无法应用法律，但是，一个法律知识渊博的人有可能在法律应用的“技术”方面很糟糕。它和法律实践“操作”的知识(即有关程序与规程的知识)密切相关，但明显不同于这种知识。既然如此，法律实施技术也可看成是法律实施者的个体性能力。我们能够用语言阐明的只是这种技术应用的原则、方式与方法。按照上文，环境法律的实施可分为非制裁性的法律实施和制裁性的法律实施两大类。违法本身也可认为是促进守法的“失败”，有违法才有制裁。因此，促进守法的法律实施技术也就包括“基础”和“进阶”两个层面。

3 促进守法的环境法律实施技术基础面:从“牧领”到帮助

在实施环境法促进守法的基础层面上，主要是作用于自愿守法。自愿守法是行为人在没有任何内外压力之下的自主选择，因而，一方面需要通过法律实施激发行为人主观上的积极性；另一方面通过法律实施降低守法成本，使行为人客观上能够守法。所以，如果改变那种纯粹为实施法律而实施法律的做法，法律实施技术的基本原则就是从“牧领”到帮助。“牧领”是福柯创造的概念，以福柯之见，在18 世纪以后的资本主义社会发展中，传统政治那种自上而下的统治权和服从已经被新的自下而上的生命政治微观支配和压制取代，新的生命机制更加依赖身体的自我治理。而自我治理从天主教和新教的牧领学说发展而来，牧领不是外在的暴力，而是基于内心的引领和看护的“指导、指引、带领、率领、控制和操纵人的艺术”。福柯特别提醒:第一，牧领不同于作用于领土上的统治主权，它作用于移动中的羊群，“牧羊人的权力主要作用于复杂的和运动中的情况”。第二，牧领权力是一种至善的权力。至少在表面上，牧领权力并不表现为贵族式权力的优越感和咄咄逼人，反倒呈现出满面堆笑的诚意和尽心的勤勉，牧羊人的职责就是悉心地看护。第三，牧领权力是个体化的权力。它不是某种宏观的强制，而恰恰是对每一只羊的细心看护中的隐性心魔种植，牧领直指人的内心基根。第四，正因为这种源起于基督教的牧领权力的着力点是人的日常生活，所以它要求的就是治理人们的日常生活[13]。在福柯看来，现代国家理性的本质就是引导性的牧领调节，“牧领是一项复杂的技术，它要求一定的文化水平，不仅要求‘牧羊人’具有，还要求其羊群也具有”[14]。

福柯的“权力理论”是在法律之外，在法律的边缘处发展起来的。因而，“牧领”是福柯的生命权力行使的具体方法，也可以理解为法律权力运行(法律实施)的具体形态。尽管福柯通过这种“个体化”的“牧领权力”在晚年转向“自我伦理学”，转向他的“建构”方面，但是福柯的“权力理论”如学者理解的，揭示的是资产阶级将自己的权力运行削除了直接显现和直接作用的特征，转而采取曲线式的隐蔽作用和控制机制。杀人不见血、打人不见拳，且永远不在现场，资产阶级的治理是一次对人的完美的谋杀[15]。在环境法实施领域，“牧领”主要表现为“灌输”或者“操纵”，它虽然不同于赤裸裸地以制裁相威胁或者直接运用强力，表现出温和、谦卑，处处为行为人着想，悉心照顾行为利益的姿态，但法律实施者无论是直接“灌输”自己的意图，还是刻意隐瞒自己的意图的“操纵”，本质上都是对行为人主体性的否定，对自由悄然无声的剥夺。

通俗地讲，自愿遵守法律的含义就是“我选择这么做”“我想这么做”就是原因。这也就是说，自愿守法就是以自身作为手段的目的。相对于非自愿守法而言，自愿守法所体现的(内在)自由，就是霍布斯说的那种“外界障碍不存在的状态”。正因为如此，实施环境法律促进守法，必须从“牧领”到帮助。“帮助”意味着法律实施主体和守法行为人的平等地位，“帮助”体现了对人的主体性的尊重，反映的是一种人性化的环境法实施理念。在帮助守法关系中，法律实施主体和守法行为人之间不是命令关系，而是“建议(协商)”关系。命令意味着对某人说“可以这样”或“不可以这样”而不必陈述命令者的意志之外的任何理由，……协商则意味着在对某人说“可以这样”或“不可以这样”的同时必须陈述如此判断有什么对被劝说者有利的理由。当然，法律的实施即权力的行使，守法帮助中的“建议(协商)”并不完全等同于日常生活中向人们提供咨询建议。按照丹尼斯·朗的观点，守法帮助中的“建议(协商)”也即权力行使的方式——“说服”，即:A 向B 提出论据、要求或劝告，B 经过按照自己的价值标准和目标对这些论据进行独立自主的估价，然后把A所传达的信息作为自己行为的基础予以接受[16]。总之，“建议”(协商)意味着为守法行为人提供守法信息，并且说明理由，但不排斥行为人的理性选择。行为人的行动完全由他自主决定，法律实施主体的基本任务仅是为守法行为人排除自主选择的“外在障碍”。在广义上，这种“外在障碍”即守法成本，包括环境控制成本，如采取环保措施、采用环保技术而支出的成本；环境管理成本，如学习环境法律、环境监测、监督员工合乎法律规定生产作业等方面支出的成本；环境市场成本，主要指其他企业组织不遵守环境法律对它带来的竞争损失。如此，帮助守法的具体方法也就包括以下三个方面。

第一，以对中小企业的守法财政援助为重点，奠定企业守法的基础条件。中小企业在市场竞争中处于不利地位，一般只能采用低价的方式应对市场的竞争。因而，相比大型企业，中小企业的环保投资原本就不能顺利地体现在商品的价格之中。市场经济不完善使得中小企业面临更多制度上的不公平，生存空间更为狭小，往往“不得不”采取牺牲生态环境的方式以节约成本。所以，尽管中小企业在促进地方经济增长和就业方面起到了重要作用，却也往往成为地区环境恶化的主要原因。在国外的实践中，虽然有针对中小企业的守法财政援助，但通常附加条件而缺乏普遍性。如芬兰通过国家特殊融资公司Finnverra 为中小企业的环保投资提供减息贷款，但条件是法律提高了管制的要求，同时企业必须使用最佳的环保技术。法国的私人公司可以从政府获得财政支持，但都是限于运行高水平的环保技术创新项目。我国在银行贷款方面主要采取“限制”的措施，如2007 年推行“绿色信贷”项目，环境绩效差的企业将支付更高的利息，甚至被拒绝贷款。实践中，地方政府也对企业的环保项目提供直接财政支持，但主要的出发点在于支持环保项目，基本没有考虑到帮助企业守法的问题。

第二，以企业为重点，加强守法文化建设。守法文化建设主要包括法律法规知识的传播、守法意识的培养、信息沟通与公开等方面。在良好的守法文化氛围中，人们对环境法律的抵触会大大降低，从而更可能自愿守法。企业是环境污染和生态破坏的最主要主体，所以，守法文化建设需要以企业为重点，发挥公众的积极性，形成环境共治局面。为此，应当将环境法律知识的宣传与环保意识的培养有机结合，将员工作为企业守法文化建设的重要主体。各级生态环境部门应该是宣传的义务主体。生态环境部门的宣传内容包括环境法律法规知识，也应当包括具体的操作性实务，既为人们提供法律法规知识的援助，更重要的是让人们能够从中得到关于法律将如何实施、应当如何行为的明确的信息。各级生态环境部门应当建立守法帮助信息平台，公开环境法律实施的所有信息。透明度与可信度是促进守法的重要推进力量。在芬兰，环境检查人员将所有和企业经营者讨论的结果都记录在电子监控设施中，供所有人查看。在美国，环保局通过执法与守法在线数据库公布全部执法与守法记录。在英国，公众可以通过查询报告表或检索环境署的电子数据库系统获取守法评价的结果。我国生态环境部门目前仅是在官网上公布执法的概要，没有建立数据库，也不公开检查报告，公众无法得知某企业完整的守法情况，不仅不能形成守法的社会压力，也无法从公开的信息中得到借鉴和启迪。

第三，建立全覆盖的守法监测网络，强调全天候的现场监测。守法监测的目的是及时识别和纠正违法行为，同时也为执法提供证据支持。守法监测的方式，包括污染排放和环境质量的数据监测、守法检查、企业自我监测等等。我国对环境污染排放的监测主要是依据环保设施的理论减排效率，至于企业在运营过程中是否使用环保设施以及如何使用则缺少周密的监测安排。守法检查以突击检查为主要方式，对抗性较强。并且，检查的过程通常就是执法的过程。因此，各级生态环境部门必须将自己的角色定位为“守法帮助者”，牢牢把握住监测的目的在于及时识别违法行为，帮助企业守法，而不是为了惩罚企业。

4 促进守法的环境法律实施技术进阶面:在制裁违法中恢复守法

帮助守法的重心是降低守法成本。需要注意的是，降低守法成本是客观意义上的，即行为人客观上不需要进行守法与违法的成本比较，更不需要考虑制裁的结果，因为守法“轻而易举”，行为人能够在宛如不存在“外在障碍”条件下自由选择。因而，上文我们得出帮助守法主要作用于自愿守法。自愿守法必须是基础性的，只有绝大多数人自愿守法，环境法才能取得它的实效，生态环境质量才能得到持续改善。不过，环境治理中有着固有的“搭便车”问题。对企业来说，生态环境保护的成本理论上是通过商品的价格机制最终由社会分摊的。然而，市场是以个体人的自利为基点的，因有“囚徒困境”的存在，即便是社会能够分摊生态环境保护的成本，企业也可能不按照法律的规定采取技术与管理上的措施。有违法就有制裁，对违法行为的制裁是法治的基本要求。不过，前文也阐明制裁本身不是法律的目的，实质性的制裁表明法律得到实施(适用)，但其本身并不表明法律具有实效。在统计学上，守法情况只能通过违法得到统计，而违法本身所表明的正是法实效的欠缺。所以，严格来说，表明法实效的守法情况应该是“再次违法率”。当帮助守法“无效”，出现违法行为时，在一个正常的、民主法制健全的国家，违法行为会受到官员的追究，此时的违法可称为“初次违法”。通过官员实施法律对“初次违法”行为进行制裁之后，如果同一行为人再次违反同一法律规则，则我们可以认为该条法律规则对违法行为人来说，是欠缺实效的。如果这种“再次违法”的情形很多，那么，我们可以认为该条法律规则整体上是欠缺实效的。正因为如此，我们将在制裁违法中恢复守法作为促进守法的环境法律实施技术进阶面。

显然，这里有两个紧密联系的环节:一是“初次违法”得到查处；二是查处违法之后行为人不再违反相同规则。对于前者，学界从如何激励政府积极作为的角度进行过较好阐述，本文重点关注后一方面问题，即如何使政府在查处“初次违法”中促进人们守法。前文援引汤姆·R·泰勒的研究，指出主要是法律实施的程序公正而不是结果满意，能够解释守法的原因。并且，泰勒的结论和人们基于理性的利益得失比较而选择遵守法律并不矛盾。法律机构对违法行为的制裁，本身就能使违法行为人被动获知法律的具体规则，遭受制裁的事实会让他避免再次遭受制裁而选择遵守法律规则。尽管这里守法在本质上的原因并非遭受制裁的事实，而是因为行为人基于经验的认知将法律规则上升为自己的行动规则，不过，从心理学角度显然有着利益得失比较的原因，就如有人曾经被蛇咬，他会遵守经验规则避免再次被咬。所以，前文将这种情形归于基于压力而选择的非自愿守法。实践中，我们不排除存在这种守法情形，但是由于自愿守法对于生态环境质量持续改善的基础性，我们必须聚焦于促进自愿守法。并且，既然这种基于利益得失比较的守法，本质上乃是基于经验的认知将法律规则上升为自己的行动规则，我们就必须将关注点集中于如何才能使违法行为人将法律规则上升为自己的行动规则。于是，可以参照泰勒将研究集中于如何在法律实施中保持程序公正。泰勒说的公正主要是“公正感”，但是，没有客观公正的“公正感”是虚无缥缈的。因而，以程序公正为核心在制裁违法中恢复守法的法律实施技术，必须注重以下两个方面:

第一，法律权威与实施法律的权力垂直交叉，保证法律实施的客观公正。法律是一种非人格化的合法性权威。丹尼斯·朗将合法性权威视为唯一以规范为前提的权威类型，认为正是规范赋予了权威以“合法性”，而规范并不规定权威发布命令的内容，人们的自愿服从也不是基于内容，而是基于规范赋予的合法性本身[16]。凯尔森也有类似的论述，他批评奥斯汀的“命令说”，认为奥斯丁没有“规范”的概念，他举出一个例子:父亲命令儿子去上学，真正使儿子服从“去上学”命令的是一个规范，即“儿子应当服从父亲的命令”[17]。尽管按照丹尼斯·朗和凯尔森的理论我们能够解释为什么人们会服从法官的判决，包括服从行政官员的命令，因为法官和行政官员是依据法律的授权和法律的规定行使职权的，人们服从他们的命令在本质上是服从法律规范，但是如此一来，我们就不能解释法律为何要对权力进行控制，也不能解释法官与行政官员的徇私舞弊、滥用权力现象。拉德布鲁赫同样反对奥斯丁的“命令”说，认为规范旨在于目的，而命令只是实现目的的手段。在规范被实现之前，它是不会满足于作为目的的，如果命令的目的实现了，单纯作为实现目的的手段的命令也就完成了。规范要求出于合乎规范的动机的合乎规范的行为，而命令则一如既往，是通过动机明确的、合乎命令的行为来满足的[18]。从拉德布鲁赫这里可以看到，一方面规范和命令紧密联系；另一方面两者界限分明。法律规范意味着权威，其本身具有道德的正当性。法律一旦具有权威性，法律的安定性价值和正义价值便得以贯通。而权威是一个规范的概念，是一种以道德主张形式呈现出来的“统治的权力”，它意味着“权威应该被遵从”。“应该被遵从”不同于“实际遵从”。这也就是说，人们在事实上没有服从权威，并不影响法律权威的概念存在，更不意味着权威概念的矛盾。如果人们在事实上没有服从，当然就有法律的实施，于是就有“司法权”“执法权”的概念(法官或行政官员的命令)。“司法权”或“执法权”显然只是作为实施法律的权力，它描述的只是一个能动事实。法官和行政官员在实施法律的过程中必须能动判断，个体人的智力、体力、能力，包括他的态度、情感、欲望、价值观等等都可能影响法律实施。所以，法官和行政官员实施法律的权力源于法律的规定，本质上却是个体性权力，因而可能背离法律的规定，出现徇私舞弊、滥用权力现象。如此，在法律即权威的意义上，我们可以认为法律权威“均匀”地垂直作用于每个个体。而当违法行为发生时，法官和行政官员实施法律的个体性权力，生成于水平社会互动关系中。法律实施的客观公正，要求两者垂直交叉。这里的“垂直交叉”显然有着两重具体内涵或意义:一是清晰区分了法律权威与法官和行政官员的个体性权力，后者唯有存在于法律实施活动中，因为法律的实施才存在。并且，法官和行政官员个体性权力行使的方式，必然在法律的明确规定之内。因之，法官和行政官员的“法外行为”，根本上就不是权力的行使，法律控制权力的滥用拥有了基础性准则。二是“垂直交叉”意味着稳定的法权结构，在此结构中，法官和行政官员实施法律的过程也就是法律权威的具体诠释与证明过程。由此，也就为控制法官和行政官员的殉情偏私提供了过程性判准。

第二，坚持权力行使方式的“升格排序”，注重法律实施过程的理性互动与情感关怀，使人们获得切实的“公正感”。法律权威与实施法律的权力垂直交叉是原则性的技术要求，其基本要点在于法官和行政官员必然始终将恢复法律的权威视为目标，并为此目标而能动地判断情势采取行动。违法行为是法律权威的“失败”，而恢复权威并非依赖强制，有时非强制性措施反而能够取得更好的效果。比如在经合组织国家，通常就较少采取强制性措施，如2005 年日本对17984 家“烟尘排放企业”进行现场检查，对其中405 家发布了守法指南，对一家发布了改进命令，没有实行任何强制处罚。英格兰和威尔士70%以上的违法行为是通过劝说的方式解决的，只有不到20%通过行政执法的方式解决。荷兰平均只针对约7%的违法行为采取制裁措施。当违法行为发生在不可抗力的情况下时，或者发生在新旧法律的过渡阶段(按即将出台的法规该行为是允许的)，或者严格执法会导致严重损害环境的情形(如关停垃圾处理厂)，荷兰的环保部门通常都会考虑“宽恕”[19]。所以，法律实施过程中必须坚持权力行使方式的“升格排序”，即坚持以更多温和、更少对抗性，权力行使者和权力对象之间的互动性更强，情感关怀的空间更广泛的权力行使方式为基础，只有这种方式无效时才运用其他方式。“公正感”是主观感觉，我们可以罗列出一些影响因素，如对法官和行政官员动机的推测，认为他们公报私仇、接受利害关系人的贿赂或者托请，等等；也包括制度政策方面，如抱怨地方政府“拍脑门子决策”。不过，强调法官和行政官员要认真对待每一个案，坚持以理服人、以情感人，从内心深处抱有对当事人的尊重与关怀，无疑是最重要的。情感是可以传递的，尊重与关怀当事人，当事人转而才可能尊重官员的权力，重建对法律权威的信仰。而这也正是坚持权力行使方式“升格排序”的实践理由。