吴律师信箱

员工不能胜任本职工作公司能否单方对其降薪

吴律师：

我与公司的劳动合同中约定，如果我经考核不能胜任工作，公司可以调整我的工作岗位，调整工作岗位时，工资按照新岗位人员的标准予以相应的变动。近日，因为我经两次考核，都不能完成合同约定的任务，而同岗位的其他员工普遍都能完成，公司即决定对我调岗降薪。由于新岗位的工资不到原岗位的60%且工作环境与条件相对较差，我曾以公司事先没有和我就具体岗位、工资进行协商为由表示反对，但公司却置之不理。请问：公司的做法对吗？

读者：凌婷婷

凌婷婷读者：

公司的做法并无不当。

《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”即劳动合同应当依约履行。虽然劳动报酬的变更，属于劳动合同主要内容的调整，而《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即不仅必须采取相应形式，还应当“协商一致”，與员工进行必要的沟通交流，了解员工的意愿，而本案公司没有与你协商，更谈不上征得你同意，便下调你的工资，似乎由于与之相违而无效，其实不然，《劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。由此可知，法律也赋予了用人单位在劳动者不能胜任工作时调整其工作岗位，乃至如果仍不胜任则解除劳动合同的权利。

在调整工作岗位的前提下，工资标准随岗位变化而变化无疑理所当然。就什么是“不能胜任工作”，原《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定：“‘不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。”正因为公司考核的结果，恰恰反映你不能完成劳动合同中约定的任务，而同岗位人员其他员工普遍都能完成，即你属于不能胜任约定工作之列，而你与公司的劳动合同中有着调岗降薪的约定，决定了公司单方对你调岗降薪的行为既不违法也符合合同的约定。

吴律师

zhigong falütiandi劳动合同中“发生劳动争议员工不得起诉”的约定无效

吴律师：

我与公司因为加班工资的计算发生劳动争议后，我曾申请劳动争议仲裁委员会仲裁。由于对仲裁结果不服，我想向法院提起诉讼。但有人认为，公司与我的劳动合同中，已经约定如果发生劳动争议，我不得提起诉讼，故我没有起诉的权利。请问：我真的必须受到约束吗？

读者：胡莉莉

胡莉莉读者：

你不必受“发生劳动争议员工不得起诉”的约束，即你照样可以提起诉讼。

第一，“发生劳动争议员工不得起诉”的约定违反了法律的强制性规定。诉权是当事人享有的请求法院给予民事诉讼保护的权利，亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人享有的请求法院行使司法权来保护或者解决的权利。《民事诉讼法》第三条、第一百一十九条分别规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”正因为你与公司之间就劳动争议发生的纠纷，属于公民与法人之间的财产关系和人身关系，而你与劳动争议有着直接的利害关系，公司属于明确的被告，你有具体的诉讼请求和事实、理由，且劳动争议在经过劳动仲裁后属于法院的受案范围，决定了只要你向用工所在地法院提起诉讼，法院便应当受理，公司自然也不得以任何形式剥夺、限制你的诉权。

第二，“发生劳动争议员工不得起诉”的约定对你没有法律约束力。民法典第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”劳动合同法第二十六条也指出：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”正因为“发生劳动争议”员工不得起诉的约定是对法律强制性规定的违反，决定了该规定从一开始时起便没有法律效力，你也无需受此约束。

吴律师

讨薪有微信聊天记录作证小心也会“过期作废”

吴律师：

一家公司曾向我出具过一张欠薪条，言明在2015年12月31日以前付清。时隔两年后，我曾通过微信聊天方式向公司经理催收过。近日，我前往公司索要时，公司表示已经“过期作废”，理由是已超过3年的诉讼时效，而我提供的微信聊天记录，并不能说明对方是经理，无法证明我是与经理聊天，加之经理已经去世。请问：公司的理由成立吗？

读者：何萍萍

何萍萍读者：

的确，你的请求已经“过期作废”。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”故本案应适用普通民事纠纷的诉讼时效规定。根据《民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。与之对应，鉴于本案所涉欠薪条已明确表明公司应当在2015年12月31日之前付清，表明诉讼时效应当从2016年1月1日起至2018年12月31日止。如果你没有在期间向公司主张权利，又没有中断事由，即意味着已经因为超过诉讼时效而丧失胜诉权。

就诉讼时效的中断，《民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”结合本案，你自述已经通过微信向公司经理主张权利，似乎与第一项吻合，其实不然，因为是否吻合要靠证据来证明，微信聊天记录属于证据中的电子数据，根据证据真实性、关联性、合法性要求，微信聊天记录作为定案证据应当同时满足以下条件：一是微信聊天记录的来源必须符合法律规定；二是非实名制微信注册时，应当确定微信聊天的双方为本案当事人；三是确定微信聊天时间在涉案事实的时间段内；四是微信聊天的内容不可含糊不清，且具有相对完整性，能够反映当事人想要证明的事实。可你提交的微信聊天记录并不能表明对方就是经理，无法证明你是与经理聊天，经理的去世也已导致死无对证，尤其是公司不予认可，因而你只能承担不利后果。

吴律师

男方婚前房屋婚后拆迁女方能否要求分割补偿款

吳律师：

我丈夫婚前在县城有一套个人房屋，我与之结婚六年来一直在该房居住。半年前，政府因征地拆迁之需而支付了大笔补偿费用。如今，丈夫因夫妻感情确已破裂提出与我离婚，我虽表示同意，但要求分割补偿费用，丈夫却一口拒绝，理由是房屋是他个人的，所产生的补偿也只能归其个人所有。请问：丈夫的理由成立吗？

读者：皮琳琳

皮琳琳读者：

你丈夫的理由不完全成立，你有权就补偿款中的部分项目要求按夫妻共同财产分割。

《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十二条也指出：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”“因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”

与之对应，一方面，被征收房屋价值的补偿是对被拆迁的房屋所有人给予补偿，是对土地使用权被征收、地上建筑物被拆除所受损失的补偿，属于“自然增值”。也就是说，拆迁补偿款中被征收房屋价值的补偿部分是个人财产的形态转化，不因婚姻关系的存续而变为夫妻共同财产，虽有增值，亦为夫妻一方个人财产。即本案所涉房屋的价值补偿部分，应当归你丈夫所有。另一方面，由于该房只是住房，非经营性用房，即本案不存在停产停业损失补偿问题。再一方面，房屋被拆迁后，不仅给房屋所有人即你丈夫造成影响，居住其中的你也不可避免地受到了影响，至少必须进行搬迁，接受临时安置，就此产生的搬迁、安置费用，正是对家庭成员的弥补，属于夫妻关系存续期间所得的收益，而该收益也非你丈夫个人财产在婚后产生的孳息和自然增值，因而当属夫妻共同财产，你自然有权在离婚时，要求就该部分进行分割。

吴律师

保姆买菜时被他人撞伤，侵权人无力赔偿时怎么办

吴律师：

我是一名保姆，通过朋友介绍在蔡某家做干活，包括料理家务和买菜做饭等。一天，我外出买菜，在返回途中被收废品的魏某骑三轮车撞倒受伤，我不负任何责任，此次车祸导致我受到的损失达8万元，而侵权人魏某根本无力赔偿。请问：我可以要求某雇主蔡某负责赔偿吗？

读者：李萍

李萍读者：

《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”民法典对该条规定进行了补充和完善。民法典第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”

民法典的规定与《侵权责任法》的规定相比，有两处变化：一是雇员因劳务造成他人损害，且主观上存在故意或者重大过失的，雇主在承担赔偿责任后有权向雇员追偿；二是雇员在劳务中遭遇第三人侵权，如果能找到侵权人且侵权人具有赔偿能力的，则由侵权人承担赔偿责任；如果无法确定侵权人或者侵权人无力赔偿的，则依据公平原则，由雇主给予补偿，这可以更好地保护雇员权益。

本案中，虽然侵权人是确定的，但由于侵权人魏某无力赔偿你的全部损失，所以根据公平原则，你可以要求雇主蔡某对你所遭受的损失给予补偿。

吴律师

交警可以当场出具事故认定书吗

吴律师：

上周，我驾驶的轿车与许某的小货车相撞，两人的车均有不同程度损坏，所幸无人员受伤。许某提出“私了”，我未同意并报警。交警到达现场进行必要调查后，认为事实清楚，责任明确，随当场填写事故认定书，认定我和许某负同等责任。对此，我很有看法：一是明明许某的责任比我大，怎么能够认定为同等责任呢？二是交警当场出具事故认定书，这未免太草率。请问：交警这样做是否符合规定？

读者：苗方强

苗方强读者：

《道路交通事故处理程序规定》第二十三条规定，财产损失事故以及受伤当事人伤势轻微，各方当事人一致同意适用简易程序处理的伤人事故，可以适用简易程序处理，可以由一名交警处理，但有交通肇事、危险驾驶犯罪嫌疑的，不适用简易程序处理。第二十四条规定：“交通警察适用简易程序处理道路交通事故时，应当在固定现场证据后，责令当事人撤离现场，恢复交通。拒不撤离现场的，予以强制撤离。”“撤离现场后，交通警察应当根据现场固定的证据和当事人、证人陈述等，认定并记录道路交通事故发生的时间、地点、天气、当事人姓名、驾驶证号或者身份证号、联系方式、机动车种类和号牌号码、保险公司、保险凭证号、道路交通事故形态、碰撞部位等，并根据本规定第六十条确定当事人的责任，当场制作道路交通事故认定书。不具备当场制作条件的，交通警察应当在3日内制作道路交通事故认定书。”

由于你与许某的交通事故仅造成车辆碰撞方面的财产损失，交警经调查后认为基本事实清楚，因此采用简易程序处理，当场认定事故责任和出具交通事故认定书，这种处理程序是符合上述规定的。

应当指出，交警作出的事故责任认定并不等同于损害赔偿责任，只是确定损害赔偿责任的基本依据。你认为许某应负的事故责任比你的大，也就是你对交警所做的责任认定不服，因而如果无法协商赔偿事宜，就只能起诉，并在诉讼中对事故责任认定提出异议，由法庭根据查明的事实做出新的责任认定。

吴律师

单位提前解除竞业限制协议劳动者可主张补偿

吴律师：

我于2017年7月5日入職某公司，双方签订的《保密及竞业限制协议》约定我离职后24个月内不得入职本市其他存在竞争关系的企业，公司按我离职时上一年度工资总额的40%每月向我支付竞业限制补偿金。同时约定我若违反协议，应当支付给公司违约金10万元。2020年11月，我与公司协商一致解除劳动合同。我在离职后的第一个月期满时要求公司依约支付补偿金，公司则以双方已经没有必要执行这个竞业限制协议为由拒绝支付，然后又在一周内向我送达了解除《保密及竞业限制协议》的书面通知。请问：公司的做法对吗？

读者：徐俊强

徐俊强读者：

公司可以跟你解除协议，但必须向你支付相应的竞业限制补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”据此，你可以通过申请劳动仲裁，要求公司依照《保密及竞业限制协议》约定的标准支付给你3个月的补偿金。

需要指出的是，竞业限制期限的起算时间是指用人单位与劳动者之间的劳动关系解除或终止之日。劳动者可额外获得3个月的补偿金，只限于用人单位在竞业限制期内提出解除竞业限制协议的情形。如果用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同之日或之前，已经告知劳动者无需再履行竞业限制义务的，则无需支付补偿金或者额外3个月的补偿金。当然，考虑到日后取证问题，最好通过书面的形式告知，并让员工签收。如果用人单位没有在竞业限制开始前告知免除义务，而劳动者履行了竞业限制义务，劳动者则可以主张补偿金，用人单位以无需其竞业为由的抗辩理由不会被采信。

吴律师