论《体育法》确立民族体育自治立法体制的法理

贵州财经大学

民族传统体育项目作为中华文明的重要组成部分，是中华各民族历史演进的产物，传承着各民族的心理和情感，是各民族间政治经济文化交流的重要载体，具有独到的发展价值，需要通过《体育法》确立民族体育立法自治权予以维护和发展。

一、发展民族传统体育项目依赖于民族体育自治立法

民族传统体育的发展具有独到的价值，需要通过民族体育立法自治权予以保障[1]。

（一）民族传统体育项目具有独到的发展价值

民族传统体育项目是不同民族在有目的地、能动地改造人类社会及人类自身的活动过程中所形成的产物，是带有民族特点的文化形式，对凝聚民族精神、促进民族交流、维护民族与自然的和谐具有独到的发展价值。

（1）发展民族传统体育项目有利于凝聚中华民族精神。民族传统体育项目源于各民族的生产生活实践，具有广泛的群众基础，是通过民众的参与、娱乐、休闲等外在形式展现民族情感、民族审美、民族哲理等的载体，[2]对凝聚民族精神具有重要的价值。中华民族作为“多元一体”格局演进的民族实体，是一个统一的整体，但其内部组成民族也是独立的整体。在为实现中华民族伟大复兴的历史进程中，既要凝聚各民族的精神，更要凝聚中华民族的整体精神。能担此重任的正是民族传统体育项目。由于特殊的自然地理环境和历史发展，中华各民族从来不是独立演进的，而是在不断发展，形成了“你中有我”“我中有你”“谁都离不开谁”的格局。民族传统体育项目同样如此，其发展既可以凝聚各少数民族精神，更可以凝聚整个中华民族的精神。

（2）发展民族传统体育项目是有利于促进民族文化交流的。民族传统体育项目是民族文化重要组成的一部分，是通过肢体语言进行沟通、交流的重要形式。由于我国各个地域的自然条件、人文环境存在较大的差异，各民族不仅具有各自的民族心理和民族情感，也有自己的语言、文字，加上中华文化内敛、含蓄的要求，造成各民族间无论是外部还是内部的沟通、交流以及情感表达还需要通过其他肢体语言形式完成。民族传统体育项目就是沟通、交流及情感表达的重要形式[3]。尽管随着时代和社会的发展，中华各民族间的内部沟通、外部交流及情感形式多样，并得到了极大的提高和升华。但是，发展民族传统体育项目在促进民族交流方面仍然具有不可替代的价值。

（3）发展民族传统体育项目有利于维护民族之间以及人类社会与自然和谐。民族传统体育项目产生于民族社会，是民族内部、民族之间以及民族与自然生态之间和谐共荣的产物。[4]因此，发展民族传统体育项目是实现民族与民族之间、民族与自然生态之间和谐共荣的重要途径。同时，发展民族传统体育项目，也是修复因人类过度开发、索取而对自然生态所造成的损害的重要举措，有利于恢复和发展人类社会与自然生态的和谐。

（二）实现民族传统体育项目的独到价值需要民族体育自治立法的保障

民族传统体育项目所蕴涵的独到价值，并不能自动实现，需要中华民族的共同努力，特别是需要通过民族体育自治立法来保障其实现。

从发展民族传统体育项目有利于凝聚中华民族精神的角度来看，凝聚由五十六个民族组成的中华民族精神的基础不仅在于各民族对中华民族整体的认同，形成共同的民族情感、民族心理、民族语言等精神层面的认同，更需要各民族在政治、经济、文化等物质层面的发展平衡和认同。为促进各民族的共同繁荣和发展，特别是保障各少数民族的特殊利益，结合我国民族关系上的历史和现实，我国选取了民族区域自治这一基本政治制度，授予民族自治地方政治、经济和文化方面立法自治权。民族传统体育项目作为民族文化的重要组成部分，无疑也需要通过民族体育自治立法予以保障。

从发展民族传统体育项目有利于促进民族交流的角度来看，其基本要求是民族传统体育项目的传播和发展，并最终得到人们的接受和认可。但是，由于社会的发展，特别是对外开放和国际交流的发展，一些西方现代体育项目，如以奥运会、世界杯为主的体育项目不断流入我国，并逐渐成为我国体育舞台的主流，成为人们关注的重点，使民族传统体育项目的传播和发展正遭受前所未有的困难，步履维艰，其生存的底蕴和空间也面临严峻的挑战，表现出日趋零散的危机，一些“小众”的民族传统体育项目甚至正在退出历史舞台。[5]为发挥民族传统体育项目有利于促进民族交流的作用，需要通过民族体育自治立法对民族传统体育项目进行特殊保护，推动民族传统体育项目的传播和发展。

从发展民族传统体育项目有利于维护民族之间以及人类社会与自然和谐的角度来看，无论是民族之间的和谐还是人类社会与自然之间的和谐，其前提都是将自身的生存发展与对方的生存发展紧密联系在一起，谋求双方或多方的共同发展。为实现民族传统体育项目有利于维护民族之间的和谐以及人类社会与自然生态之间的和谐，就需要通过立法对人们的欲望进行限制。民族传统体育项目作为民族地区自然环境的产物，[6]在实现其有利于维护民族之间和人类社会与自然之间和谐的价值过程中，自然应通过民族体育自治立法予以保障。

二、发展民族传统体育项目的民族体育自治立法体制困境

发展民族传统体育项目依赖于民族体育自治立法，但《体育法》却并未对此作出规定。因此，民族体育自治立法只能适用民族自治立法的一般规定，民族自治立法的一般规定无论是在民族体育自治立法权限方面，还是在民族自治立法主体、民族自治立法程序方面都很难支撑民族体育自治立法顺利进行，使民族体育自治立法举步维艰。

（一）宪法、法律关于民族体育自治立法体制的设定

考虑到民族自治地方政治、经济和文化上的特殊性，为保护民族自治地方某些方面的特殊利益，法律通常通过特别授权的方式授予民族自治地方立法自治权，如《刑法》第九十条规定，《收养法》第三十二条规定：此外，《老年人权益保障法》第八十三条、《民事诉讼法》第十六条、《妇女权益保障法》第六十条第二款、《婚姻法》第五十条、《森森法》第四十八、《民法通则》第一百五十一条、《继承法》第三十五条等也有类似的授权规定。

尽管民族传统体育项目的独到价值同样需要立法自治权的特殊保护，但《体育法》仅在第十五条作了抽象性、原则性的规定，而没有明确的民族体育立法自治权的授予规定，但不能因此否定民族体育立法自治权，只能说明民族体育自治立法需要通过《宪法》《立法法》和《民族区域自治法》设立的民族自治立法体制进行。一方面，民族传统体育项目属于文化的组成部分，需要通过民族体育自治立法进行保护不容置疑；另一方面，就《刑法》等法律关于民族自治立法权的规定来看，与《宪法》《立法法》和《民族区域自治法》关于民族自治立法权的规定并无实质性区别，均是授予民族自治地方根据当地的实际和特点对法律、行政法规的规定进行变通，多有重复。

我国民族自治立法体制集中表现在《宪法》第一百一十六条、《立法法》第七十五条和《民族区域自治法》第十九条的规定中。根据这些规定，民族自治立法体制的内容主要包括三个方面，一是可以根据当地民族政治、经济和文化的特点对法律和行政法规进行变通，即民族自治立法权限是变通法律和行政法规；二是民族自治立法主体仅限于民族自治地方的人民代表大会，也就是说相对于地方立法而言，民族自治地方的人民代表大会常务委员会、人民政府不具有民族自治立法主体资格；三是在立法程序方面，民族自治立法须报请上级人民代表大会常务委员会批准后生效。具体而言，自治区的自治立法须报请全国人民代表大会常务委员会批准后生效，自治州、自治县的自治立法须报请相应的省级人民代表大会常务委员会批准后生效。基于前文关于民族体育自治立法规定的阐述，这一立法体制可视为民族体育立法体制。

（二）民族体育自治立法体制困扰了民族传统体育项目的发展

将宪法、法律关于民族自治立法的体制简单地视为民族体育立法体制是不恰当的。一方面，宪法、法律关于民族自治立法体制的规定本身就过于原则和抽象，既没有明确自治立法权限，也没有明确自治立法的形式及程序，缺乏操作性和实用性，因而未能在自治立法实践中发挥实际作用，备受学术界和实务界的诟病；另一方面，宪法、法律关于民族自治立法体制的规定，无论是从自治立法权限还是从自治立法主体、自治立法程序来看，都很难通过促进民族体育自治立法来发展民族传统体育项目。

（1）民族体育自治立法权限不明晰，民族体育自治立法难以启动。“立法权限明晰化是地方性立法的基础。”[7]由于《体育法》未对民族体育自治立法作出规定，民族体育自治立法权及其权限均来自对《宪法》第一百一十六条、《立法法》第七十五条和《民族区域自治法》第十九条规定的推断。一方面，这种推断本身就比较简单、武断，其确定性需要有关国家机关通过规范性文件认可；另一方面，也是更为重要的一方面，即便民族体育自治立法权得到认可，其权限也是不明晰的。立法权限作为“立法主体行使职权的权力限度和内容范围”，[8]其外在表现为立法形式和立法内容。就民族自治立法形式来说，宪法、法律并未作出明确规定，学术界的争议较大，主要有三种观点，一是仅限于“自治条例和单行条例”；二是除自治条例和单行条例外，还包括“变通规定”；三是在第二种观点的基础上增加“补充规定”这一形式。就民族自治立法的内容来看，《立法法》第七十五条第二款规定，其他法律，如《刑法》第九十条、《民族诉讼法》第十六条等的规定与此基本相同，即民族自治立法的内容主要是对法律和行政法规进行变通，但变通的范围、内容及具体条件、原则等并不明晰。具体到民族体育自治立法，无论是立法形式还是立法内容都谈不上明晰，故至今没有任何民族自治地方启动过民族体育自治立法。

（2）民族自治立法主体缺乏制定民族体育自治立法的现实条件。根据《宪法》第一百一十六条、《立法法》第七十五条和《民族区域自治法》第十九条的规定，民族自治立法主体为民族自治地方的人民代表大会。由于我国的人民代表大会属于权力机关，并非纯粹的立法机关（也并非各级人民代表大会均可立法），所要议决的事项很多，而限于我国的现实情况，各级人民代表大会每年通常只开一次会，会期也仅3-7 天，并不具备经常性立法的条件和现实性，特别是民族自治地方的人民代表大会既是国家机关，也是自治机关，工作更为繁重，更难直接从事立法工作，以五个自治区的地方性立法为例，人大立法所占全部立法比例仅为1.19%，事项仅限于立法程序和议事规则，其余立法均为人大常委会制定。[9]这一现象同样也是其他地方性立法的真实写照。至于民族自治立法，五个自治区至今尚未制定出一件，其原因是其多方面的，比如自治立法权限、自治立法形式、自治立法内容、自治立法的规范属性不明等。学术界将原因主要归结为民族自治立法报批程序所阻碍存在一定的偏颇性。无论原因是什么，一个不容忽视的事实是人民代表大会自身的局限性使其很难开展立法工作。相对于政治、经济立法而言，民族体育自治立法往往为人们所忽视，指望由地方进行立法，显然不现实。

（3）民族自治立法程序不利于民族体育自治立法的生效。根据宪法、法律的规定，民族自治立法程序与一般立法程序最大的区别在于立法报批程序，也就是说民族自治地方的人民代表大会所进行的自治立法工作只相当于起草法案。此外，尽管宪法、法律设立了民族自治立法的报批程序，却未规定批准的条件、期限和程序等，导致我国自1947 设立第一个民族自治区以来的70 多年里，没有一部自治区自治立法获得批准。因而，民族自治立法报批程序广受诟病，被认为是阻碍民族自治立法的根本原因。对于缺乏法律明确规定的民族体育自治立法来说，自治立法报批程序的阻碍作用更为严重，因为民族体育自治立法存在获得批准的条件、期限和程序不明确的问题，还存在自治立法实体权力不明确的问题，几乎没有任何获得批准生效的可能性。

三、适于发展民族传统体育项目的民族体育自治立法体制

第十三届全国人大常委会五年立法规划将修改体育法列为第二类重点立法项目。鉴于民族传统体育项目的独到价值，体育法修改无疑应将确立民族体育自治立法体制作为一项重要内容，并以适于发展民族传统体育项目为基本出发点，具体可从以下三个方面进行思考。

（1）明晰民族体育立法自治权限。立法权限作为立法的前提和基础，要求民族体育立法权限必须明晰，从而要求民族体育立法的形式和内容必须确定和明晰。关于民族体育立法的形式，我们认为可确定为自治条例。尽管长期以来，自治条例被习惯性地认为是民族自治地方的“小宪法”。但是，也凸现许多法理问题，并背离了我国的国家形式。[10][11]事实上，自治条例的根本属性是对法律、行政法规中不适合民族自治地方的规定进行变通，目的是为了执行法律和行政法规，故自治条例既不是“小宪法”，也不是“民族自治地方自治机关组织法”[12]，而是以实施性、具体性、变通性为主要内容的普通立法形式。[13]这说明自治条例的主要内容是变通法律和行政法规，并得到《立法法》第七十五条第二款规定的证实，前引其他法律，如刑法、民族诉讼法等的相关规定与此基本一致。从而，民族体育自治立法的内容宜确定为根据民族自治地方政治、经济和文化的特点和实际对体育法的规定进行变通。

（2）扩大民族体育自治立法主体。鉴于民族自治地方人民代表大会由于“会期短、议事多”，缺乏制定民族体育立法的现实条件这一实际，我们认为应扩大民族体育自治立法主体到民族自治地方人民代表大会常务委员会，这是由人大常委会的常设性质所决定的，也与民族自治地方立法实践相一致。事实上，将民族自治立法主体限定为民族自治地方的人民代表大会本身并不符合法律逻辑。首先，将民族自治立法主体设定为民族自治地方的人民代表大会始于1954年宪法，其理论基础是立法权仅限于严格意义上的代议机关行使，故其第二十二条明确规定：除全国人民代表大会之外的任何国家机关，包括全国人大常委会也不能行使立法权，但考虑到我国多民族国家这一实际，也有例外，即第七十条第四款的规定。至于“自治机关”，根据1954年宪法第六十七条的规定是不明确的。但就各民族自治地方的实践来看，基本上与一般地方一样成立了人民代表大会，并通过人民代表大会行使自治立法权。因此，1982年宪法第一百一十六条将民族自治立法主体限定为民族自治地方的“人民代表大会。”然而，随着我国经济、社会的发展，全国人大立法不能满足社会需求，自1979年开始下放立法权、扩大立法主体，至2015年修改《立法法》，立法主体已扩大到设区的市人大及其常委会和人民政府，但民族自治立法主体却未发生相应变化，在逻辑上难以自洽。其次，将民族自治立法主体限定为民族自治地方的人民代表大会，也是基于民族自治立法以变通法律和行政法规为主要内容，需要寻求民意的支撑。但是，在交通、通讯高度发达的当今社会，民意的来源渠道并不限定于代议机关，通过一定的科技手段所获得的民意可能更为广泛、更具有代表性，比如通过网络调查所获得的民意无论是广泛性，还是真实性、代表性恐非代议机关所能比拟，而这些工作完全可以由人大常委会完成。最后，就其他法律的规定来看，民族自治立法主体也并非完全限定为民族自治地方的人民代表大会，如1998年通过的《收养法》第三十二条规定为“民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会”，《森林法》第四十八条规定为“自治机关”，而根据《宪法》第一百一十二条的规定，自治机关包括人民代表大会和人民政府，从而民族自治地方的人民政府也是民族自治立法主体。

（3）适用一般地方立法程序制定民族体育自治立法。一方面，无论是宪法还是法律、地方性法规并未单独就民族自治立法程序作出任何规定，所谓的民族自治立法程序不过是在一般地方立法程序的基础上增加了一个报批环节，故适用一般地方立法程序制定民族自治立法无可厚非。另一方面，就民族自治立法报批程序的设计目的来看，是对民族自治立法进行事前监督和控制，因为民族自治立法以变通法律和行政法规为主要内容，并且不受“不得与宪法、法律相抵触”的限制。[14]但是，民族自治立法报批程序的设计阻碍了民族自治立法则是设计之初未能预见的，并且对民族自治立法进行事前监督的事项主要限于政治、经济和文化等基本制度方面，故其他法律的相关规定大多与《宪法》《立法法》《民族区域自治法》的“批准后生效”的规定不完全一致，如2012年通过的《老年人权益保障法》第八十三条未作报批规定，《民事诉讼法》第十六条规定为“批准”；1998年通过的《收养法》第三十二条规定为报“备案”，《森林法》第四十八条规定为“批准施行”；1997年修订的《刑法》第九十条规定为“批准施行”；1986年通过的《民法通则》第一百五十一条规定为“批准或者备案”；1985年通过的《继承法》第三十五条规定为“备案”。鉴于民族体育自治立法并不属于政治、经济和文化基本制度范畴，不存在事前监督和控制的必要，完全可以适用一般地方立法程序以实现发展民族传统体育项目价值的目的。