中立帮助行为出罪根据只能是客观行为本身——有关共犯司法解释的再解释

陈洪兵

一、问题的提出

案1“出售机械设备案”：甲明知乙一直在生产、销售假冒伪劣烟草制品，还向其出售生产烟草制品的通用机械设备。问题：甲应否构成共犯？

案2“运输伪劣皮鞋案”：专门从事货运业务的丙，明知丁委托其运输的物品系假冒他人注册商标的伪劣皮鞋，仍予以承运。问题：丙应否成立共犯？

案3“出租门面房案”：张三明知李四专门从事假冒伪劣烟酒批零兼营业务，仍将自己所有的门面房出租供其经营使用。问题：对张三能否以共犯论处？

案4“车贷首付融资案”：王某为向银行申请无抵押车贷而编造虚假材料。赵某明知王某没有偿还银行贷款的能力和意愿，但为了赚取高额利息(月息三分)仍借钱给王某支付购车首付款(车价的50%)。问题：赵某是否构成贷款诈骗罪共犯？

案5“还债助杀人犯逃匿案”：陈某十年前借给其同学张某50万元付购房首付款，之后一直没有催要。某日，陈某因情感纠葛酒后杀人，跑路前找到张某要求还钱，张某遂凑齐50万元一次性还清十年前债务。问题：张某构成窝藏罪吗？

以上事例争议的核心在于：外观上无害但客观上促进了他人犯罪的行为，即国内外刑法理论上一直关注的所谓中立帮助行为，是否构成犯罪？国外刑法理论界早期曾有全面处罚说的声音，这与我国司法实务界一直秉持的传统帮助犯的观念不谋而合。我国司法实务一贯认为，只要行为人明知他人实施犯罪还提供帮助，即行为人主观上有帮助的故意，客观上促进了他人犯罪，帮助行为与正犯行为及其结果之间存在因果关系，就应毫无例外地作为帮助犯予以处罚。

例如案6“赵风云寻衅滋事案”：被告人宋亚斌要挟公安局“不给其儿子取消通缉就不走”，而滞留在公安局政委的办公室里吃、住、小便长达九天。其间，被告人宋亚斌的妻子赵风云多次为宋亚斌送饭。法院据此认定赵风云与其丈夫宋亚斌构成寻衅滋事罪共犯。(1)参见黑龙江省五常市人民法院(2016)黑0184刑初30号刑事判决书。又如案7“陈庆顺运输死因不明狗肉案”：洪乃进收购了大量无检疫证明、来源不明的狗肉，被告人陈庆顺明知还为其提供运输服务。法院认为被告人陈庆顺构成销售不符合安全标准的食品罪共犯。(2)参见浙江省温州市鹿城区人民法院(2013)温鹿刑初字第1133号刑事判决书。再如案8“还债助人逃匿案”：被告人李某明知债权人刘某杀人后欲逃跑，仍应其要求还债。对此有法官撰文认为其构成窝藏罪。(3)金首峰：《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性》，《江苏法制报》2006年12月13日，第3版。还如案9“出租房屋开设赌场案”：被告人连某洪将其沿街店面租给林某兰供其设置赌博机使用。法院认为其成立赌博罪的共犯。(4)姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，《法学家》2017年第6期，第140页。不难看出，我国司法实践始终固守“只要行为人主观上存在明知、客观上促进了他人犯罪行为，就应以犯罪论处”的传统立场。

问题是，中立帮助行为通常具有业务性、日常性、中立性、非追求犯罪目的性、可取代性、反复持续性、非针对特定对象性等特征，如果全都作为帮助犯加以处罚，将不可避免地“使处于日常生活的公民陷入恐慌，无法正常进行经营活动，阻碍社会经济的发展，有损社会的稳定”。(5)刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，《法学评论》2016年第5期，第47页。因此，限制中立帮助行为的处罚范围业已成为国内外理论与实务界的共识。寻找限制处罚中立帮助行为的路径，明确不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯的界限，也就成为了刑法学者共同努力的方向。(6)车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法学》2015年第10期，第12页。

由上，如何限制中立帮助行为的处罚范围，探寻中立帮助行为的出罪根据，就成为亟待解决的现实课题。

二、中立帮助行为的出罪根据

(一)主要学说评析

关于中立帮助行为的出罪根据，总体而言，在德国主要有主观说(包括罗克辛的“故意二分说”)、客观说(包括各种客观归责论)和折中说(即综合说)的争议；在日本则存在着客观说·客观归责论与折中说的分歧。(7)陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社，2010年，第71页以下。近年来，随着德日中立帮助行为理论的引入，尤其是广受关注的“深圳快播案”判决的尘埃落定，我国刑法学界对中立帮助行为出罪依据的理论研究也逐渐成熟，已经形成了一些代表性的学说。

1.主观说·故意二分说

有学者认为，若行为人明知正犯实施犯罪行为，仍提供实质帮助，以促使正犯犯罪目标的实现，就严重动摇了行为的中立性；(8)王华伟：《网络语境中帮助行为正犯化的批判解读》，《法学评论》2019年第4期，第132页。也有学者指出，如果中立帮助行为的实施者主观上明确认识到存在正犯，且对自己的帮助行为促进正犯行为的实施具有故意，此时就符合了帮助犯的构成要件；(9)张伟：《中立帮助行为探微》，《中国刑事法杂志》2010年第5期，第23页。还有学者评论称，中立帮助行为客观上对他人实施的犯罪起到了加功作用，这是显而易见的事实，构罪与否关键在于行为人的主观方面，看其是否具有犯罪故意。(10)吴扬传：《论中立帮助行为的司法认定——快播案和winny案的比较分析》，《法律适用》2017年第12期，第9页。

主观说其实等于什么也没有说。中立帮助行为之所以被刑法理论作为单独的问题提出，就是考虑到即使行为人认识到自己的帮助行为对正犯具有促进作用，也可能不构成帮助犯。(11)黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第6期，第149页。即中立帮助行为与通常帮助犯应从客观方面进行区分，企图从主观方面对中立帮助行为的处罚范围进行限制，注定“南辕北辙”。

德国学者罗克辛教授主张所谓故意二分说，认为当中立帮助行为人对他人的犯罪活动存在确切的认识即具有确定的故意时，不能否认帮助犯的成立，但如果行为人只是估计到他人可能利用其提供的帮助实施犯罪，即仅具有未必的故意时，则适用信赖原则，行为人不承担帮助犯的责任。(12)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅡ, C.H.Beck, 2003.S.206ff.

罗克辛教授的故意二分说虽然很有影响，但还是广受质疑。(13)島田聪一郎：《広義の共犯の一般的成立要件——いわゆる「中立的行为による帮助」に関する近時の議論を手がかりとして——》，《立教法学》第57号(2001年)，第104页以下。确定的故意(直接故意)与未必的故意(间接故意)，只是一种理论上的分类，二者的区分并不是为了对行为客观违法性要素进行限定，而只是为了表明行为人的主观恶性，促进量刑的精确化；(14)朱勇：《帮助行为的处罚根据与中立帮助行为的处罚控制》，《中国政法大学学报》2019年第3期，第44-45页。故意是一个统一的概念，难以认为出于直接故意时成立此罪、间接故意时成立彼罪，也不能认为基于直接故意时构成犯罪、间接故意时无罪；(15)周光权：《中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点》，《比较法研究》2019年第5期，第39页。在存在未必认识的场合不处罚中立的帮助行为，是因为作为认识对象的客观事实已不属于可罚的范畴，而非因行为人主观上只有未必的故意。(16)豊田兼彦：《共犯の一般的成立条件について》，川端博等编集：《理论刑法学の探究(3)》，东京：成文堂，2010年，第10页。所以，故意二分说也不能成为限制中立帮助行为处罚范围的标准。

2.折中说(综合说)

有学者主张，应当从主观和客观两个方面来确定中立帮助行为的处罚范围，即要求行为人主观上明知正犯的犯罪计划，客观上对正犯的实行行为起到了实质性的促进作用。(17)付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，《法学杂志》2017年第10期，第72页。也有学者提出一种以客观说为基础的折中说，认为帮助者的主观要素并非独立的犯罪化事由，充其量只能成为排除犯罪化的事由，这也是其与故意二分说为代表的折中说的根本性区别。(18)杨晓培：《网络技术中立行为的刑事责任范围》，《东南学术》2017年第2期，第191页。

应该说，只要在确定限制中立帮助行为处罚范围的路径选择上考虑行为人的主观方面，就没有抓住中立帮助行为的客观中立性的本质，而将其混同于一般的帮助行为。折中说(综合说)因具有与主观说同样的缺陷而不可取。

3.假定的代替原因考虑说

有学者指出，中立帮助行为是否构成帮助犯，不能仅从行为人主观认识的角度进行判断，而应将存在帮助行为和不存在此种行为的情形相比较，从是否对引起正犯结果产生重要影响的角度进行分析。(19)黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第6期，第151页。还有学者认为，要想肯定帮助行为的可罚性，就必须使得客观上提供帮助的行为满足因果关系唯一性和紧密性的要求。换言之，帮助行为使得正犯的犯罪计划能够顺利实施，且此种行为并不能从其他人处获得。(20)李思：《论中立的帮助行为之可罚边界》，《刑法论丛》2017年第4卷，第188页。这其实就是德国学者沃尔福冈·弗里希(Frisch)与日本学者岛田聪一郎教授所主张的假定的代替原因考虑说。(21)Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S.280ff；岛田聪一郎：《正犯·共犯论の基础理论》，东京：东京大学出版会，2002年，第365页。

假定的代替原因考虑说看似有一定道理，但也并非没有疑问。刑法上的因果关系是具体、现实的因果关系，只要帮助行为客观上促进了他人犯罪的实施，帮助行为与正犯行为及其结果之间的因果性就不容否认。例如，杀人现场站着十个拿枪的人，其中一人将枪递给杀人犯，杀人犯用之杀死了被害人。即便其他九个人都乐意第一时间将枪递给杀人犯杀人，即帮助行为具有可替代性，也不能否认实际递枪人的帮助行为与杀人犯的杀人行为及被害人的死亡结果之间具有因果关系。又如，在刑场上法警乙就要开枪对杀人犯执行死刑，被害人父亲甲抢先扣动乙手中枪支的扳机，打死了杀人犯。虽然国外刑法理论对此案如何处理有一定争议，(22)张明楷：《外国刑法纲要》，北京：法律出版社，2020年，第93页。但“可以肯定的是，死刑犯是由甲开枪打死的，……即使不适用条件关系的公式，也可以直接肯定因果关系”。(23)张明楷：《刑法学(上)》，北京：法律出版社，2016年，第186页。所以说，假定的代替原因考虑说也不能成为中立帮助行为出罪的理想路径。

4.客观归责论

该说认为，中立帮助行为提升的正犯行为的风险是否不被法所允许，才是判断中立帮助行为刑事可罚性的关键。(24)曹波：《中立帮助行为刑事可罚性研究》，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第121页。也就是说，即便中立帮助行为与正犯结果之间存在条件关系也不是归责的必然理由，只有当行为人不仅制造了不被允许的危险，而且实现了不被允许的危险，才能科以帮助犯刑责；(25)姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，《法学家》2017年第6期，第142页。“客观归责论是限制中性业务活动共犯性的相对合理路径”。(26)周光权：《中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点》，《比较法研究》2019年第5期，第34页。

笔者也曾主张以行为是否制造法所不允许的危险来判断是否属于帮助行为。(27)陈洪兵：《中立的帮助行为论》，《中外法学》2008年第6期，第949页。但现在看来，以客观归责论作为中立帮助行为的出罪根据，虽然在强调从客观方面考虑问题这点上是可取的，但囿于实行客观归责三个条件(28)实行客观归责必须具备的三个条件：一是行为制造了不被允许的危险；二是行为实现了不被允许的危险；三是没有超出构成要件的保护范围。参见张明楷：《外国刑法纲要》，第98页。的图示化表述过于抽象，而可能导致任意出入人罪。事实上，主张客观归责论的学者也认识到了这个问题。正如周光权教授所言，对于中性业务行为能否归责，还应考虑行为人对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性是否具备特别认知，进而判断是否逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界。(29)周光权：《中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点》，《比较法研究》2019年第5期，第34页。所以说，界定中立帮助行为的处罚范围，在客观归责论之外，还需确定更为明确的出罪标准。

5.角色期待说·溯责禁止论

德国学者雅各布斯(Jakobs)认为，禁止将故意的正犯行为的结果溯责于他人的重要根据之一，就是所谓的自我答责原则，即人们根据社会对自己的期待而实施的符合角色要求的行为，不能产生刑法上的答责性。(30)Grünther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2, Aufl.,1993, S.696ff.我国学者何庆仁教授也认为，没有必要将符合社会期待的角色所实施的中立帮助行为以帮助犯论处，因为角色者只是间接导致了法益侵害，此时完全可以将结果归责于正犯，由正犯直接对结果负责。(31)何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，《中外法学》2015年第4期，第1048页。

笔者认为，角色期待说·溯责禁止论的思路是可取的，但应该将所谓的角色期待落实到行为本身的性质判断上。也就是说，符合角色期待的行为本身，不属于犯罪行为，行为人不应对正犯的行为及其结果负责。

6.利益衡量说

德国学者赫芬戴尔(Hefendehl)提出的“在帮助犯客观要件的解释问题上，应从利益衡量的角度对其进行限制性解释，以此限制中立帮助行为的处罚范围”的“利益衡量说”，(32)Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, JURA 1992, S.376 f.在我国得到很多学者的支持。例如张明楷教授认为，能否将正犯结果归属于帮助行为，取决于法益之间的衡量，如判断提供互联网技术支持的行为造成的法益侵害是否大于该行为所带来的利益；(33)张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第14页。刘艳红教授提出，只有对所提供的帮助被用于合法途径与用于犯罪活动的范围进行“全面性考察”，才能确定中立帮助行为是否构成相应的犯罪；(34)刘艳红：《无罪的快播与有罪的思维——“快播案”有罪论之反思与批判》，《政治与法律》2016年第12期，第111页。刘宪权教授也主张，利用他人提供的信息网络服务实施犯罪活动的比例超过半数以上的，可以据此推定信息网络服务提供者“明知”他人利用其提供的信息网络服务实施犯罪，因而成立帮助信息网络犯罪活动罪。(35)刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案(九)〉相关条款的理解与适用》，《政法论坛》2015年第6期，第108页。

利益衡量说也受到了质疑。例如有人批评指出，利益衡量说虽然站在结果无价值论的阵营，认为应衡量各冲突利益而具有一定的优势，但其理论终究过于抽象，由此也造成具体判断标准的缺失，已为大家所不采。(36)张伟：《中立帮助行为探微》，《中国刑事法杂志》2010年第5期，第25页。有学者认为，利益衡量是一个主观性很强的判断，其观点抽象、标准模糊，难以有效适用于实践之中，而且由于中立帮助行为给社会带来的法益侵害结果通常比其所带来的利益明显要大得多，在实务中会导致全面处罚中立帮助行为的结果。(37)孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，《法学》2016年第1期，第147页。还有人指出，利益衡量说没有明确具体的利益衡量标准，在具体案例中对法益的保护往往优越于对行动自由的保护，致使利益衡量说在某种程度上沦为全面处罚说。(38)郭玮：《中立的帮助行为司法犯罪化的标准探讨》，《西部法律评论》2018年第1期，第110页。

笔者认为上述批评并无道理。中立帮助行为客观上促进了他人犯罪，与正犯行为及其结果之间的因果性不容否认，这是其弊害的一面；但另一方面，中立帮助行为多为日常的生活行为、业务行为，更多地体现了行为人的行动自由、促进日常交易交往活动和社会进步的一面。从这一意义上讲，中立帮助行为与正当防卫、紧急避险、正当业务行为、自损行为、被害人承诺等违法阻却事由一样，出罪的根据就是利益衡量。而利益衡量作为一种抽象的规范性价值判断，不可能像数字那样十分精确。(39)豊田兼彦：《共犯の一般的成立条件について》，川端博等编集：《理论刑法学の探究(3)》，第29页。正如没有人会因为法益衡量标准不够明确而指责违法阻却事由的判断标准不合理，同样也不能因为利益衡量标准不明确而指责其作为中立帮助行为出罪根据的路径不可靠。

综上，应该认为利益衡量说的总体思路是可取的，(40)陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，《中国法学》2017年第1期，第198页。但是应当对利益衡量的结果予以明确，即利益衡量的结果在于通过否认中立帮助行为符合客观不法构成要件，而将该行为排除在犯罪之外。

(二)本文的立场

关于中立帮助行为出罪路径的各种学说，除主观说和折中说存在方向性错误外，其他学说因着眼于中立帮助行为的客观方面，而具有一定的合理性。

行为人主观上认识到他人可能利用自己所提供的帮助实施犯罪，即存在帮助故意；客观上帮助行为和正犯行为及其结果之间存在因果关系，即促进了他人实施犯罪。这是中立帮助行为与通常的帮助犯的共同点。而二者的不同点则在于：普通帮助犯与正犯之间通常存在意思联络(片面共犯除外)，因而其帮助行为与正犯行为及其结果之间具有心理的因果性；而中立帮助行为可谓一种片面帮助犯，行为人与正犯之间往往缺乏意思联络。既然中立帮助行为人主观上的帮助故意和客观上的(物理)因果性不容否认，那么出罪的唯一途径就是进行利益衡量，从而否认帮助行为本身的犯罪性，即否认帮助行为是符合客观不法构成要件的行为。

从自然意义上看，中立帮助行为与犯罪行为似乎并无本质区别，例如卖给杀人犯一把菜刀与在杀人现场递给他人一把菜刀，出租车司机将杀人犯载到杀人现场与朋友用私家车将杀人犯送到杀人现场。但应该看到，前者是不针对特定对象、符合行业规范的正常业务行为，而后者却是专门促进他人犯罪的帮助行为。正如法警执行死刑与杀人犯枪杀他人，在自然意义上都是射击行为，但法律意义却迥然不同，前者是合法行为，后者是犯罪行为。再说，任何行为离开其具体场景，是无法判断其行为性质的。例如，为他人盗窃望风的行为，自然意义上属于“看风景”，法律意义上却是盗窃的帮助。

在案6“赵风云寻衅滋事案”中，被告人赵风云为寻衅滋事的丈夫送饭，只是履行妻子应尽的义务，这种为他人洗衣、做饭、送饭等满足人的基本生活需要的行为，明显属于日常生活行为，不具有犯罪性质，刑法不应予以谴责。再说，寻衅滋事罪的规范保护目的也不在于通过饿死行为人的方式来遏制此类犯罪。因此，法院认定赵风云给丈夫送饭的行为构成寻衅滋事罪的共犯，明显是错误的。

综上，中立帮助行为人主观上有帮助的故意，客观上促进了他人犯罪而与他人犯罪行为及其结果之间具有(物理)因果性，因此出罪的唯一途径就是否认中立帮助行为本身是犯罪行为。判断的标准就是从行为人是否遵守行业规范，即行为本身是否被法律所禁止，行为本身所带来的利益与被他人利用来实施犯罪所可能造成的法益侵害结果之间的比较等方面进行综合衡量。

三、共犯司法解释的再解释

我国有关共犯的司法解释始终固守传统帮助犯的观念。例如：(1)2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣产品解释》)第9条规定，行为人知道或者应当知道(其实是推定知道)他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、生产、经营场所、运输、仓储、保管、邮寄、制假生产技术等帮助的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处；(2)2010年3月2日“两高”发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草专卖品解释》)第6条规定，行为人明知他人实施生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草制品，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口、生产技术、卷烟配方等帮助的，应当按照共犯追究刑事责任；(3)2011年1月10日最高院、最高检、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《知识产权意见》)规定，行为人明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处；(4)2016年12月19日最高院、最高检、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《诈骗意见》)规定，行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而为其提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具、互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、改号软件、通话线路、资金、场所、交通、生活保障等帮助的，以诈骗共犯论处；(5)2014年3月26日最高院、最高检、公安部发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博意见》)规定，明知他人利用赌博机开设赌场，而提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的，以开设赌场罪的共犯论处，等等。可以说，上述司法解释有一个共通之处，即只要行为客观上对犯罪行为的实施具有帮助作用，且主观上对此也明知，该行为就构成帮助犯。(41)车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单？》，《中国法律评论》2015年第1期，第48页。

理论界也普遍认为，有关共犯的司法解释是对传统帮助犯概念的强调和重申，即只要帮助行为客观上促进了他人的犯罪，行为人主观上对此也存在认识和容忍，就应以帮助犯论处，并不考虑帮助行为是否具有日常生活、业务交易等中立性因素，而完全排除了中立帮助行为出罪的可能性。(42)周光权：《中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点》，《比较法研究》2019年第5期，第36页。如果这样理解相关司法解释，的确彻底封死了中立帮助行为的出罪之路。但是，我们应当认识到，司法解释毕竟只是对刑法的“解释”，并非“刑法”本身，只要刑法没有封堵中立帮助行为的出罪之路，司法解释就不可能“越俎代庖”堵死中立帮助行为的出罪之路。为了给中立帮助行为开辟一条出罪的通道，我们完全可以对有关共犯的司法解释进行另一番解释，即共犯的司法解释只是对帮助犯成立条件的强调，旨在提醒司法工作人员不要忽视对符合帮助犯成立条件的共同犯罪团伙成员的打击。

例如，《伪劣产品解释》第9条的规定，旨在提醒司法工作人员：实践中从事生产、销售伪劣产品犯罪活动的，往往以内部存在严密分工的犯罪团伙组织形式出现，在对这类犯罪进行打击时，不要忽略对助力他人生产、销售伪劣产品的犯罪团伙成员的打击。这些犯罪组织成员均深度参与他人的犯罪活动，与犯罪组织的首要分子和骨干成员形成“同心一体”的关系。这些犯罪组织成员，只是内部分工不同，但都对犯罪的最终完成作出了“重要贡献”，因而应作为共犯予以打击。换言之，司法解释的意思并不是要将提供具有中立性质的融资借贷、房屋出租、运输、仓储、保管、邮寄等业务的人也作为生产、销售伪劣产品罪的共犯“一网打尽”。否则，必然导致出租、运输、仓储、保管、邮寄等正常业务活动的停滞，阻碍社会经济发展。案2“运输伪劣皮鞋案”中，由于丙从事的是不针对特定对象的中立的运输业务行为，其责任仅在于保证运输活动本身的安全，而不负有保证所运输的物品质量的义务，所运输物品的质量好坏，属于委托其运输的丁的自我答责领域。因此，丙不应与丁成立销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪的共犯。

又如，《烟草专卖品解释》中有关共犯的规定，也旨在强调对存在内部分工、事先具有意思沟通、与正犯结果之间具有物理和心理因果性的犯罪团伙成员的打击，而非不分“青红皂白”地将对销售伪劣烟草制品客观上具有加功作用的任何人，都作为共犯予以打击。对于那些从事具有中立性质业务的行为人，其行为原本就不符合帮助犯成立条件，而不属于该解释所规定的作为共犯处罚的情形。案1“出售机械设备案”中，由于甲出售的系烟草生产的通用设备，非专门用于制造伪劣烟草产品，这种销售行为具有中立业务行为的性质，故甲不应与乙成立生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪的共犯。另外，由于出租房屋属于日常生活行为，其义务仅在于保证所出租房屋本身的安全，房东不负有监督、阻止房客犯罪的义务，所以，案3“出租门面房案”中，张三也不与李四构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪的共犯。

再如，《知识产权意见》中的共犯规定，也是强调对原本符合帮助犯成立条件的共犯的打击，而不是将具有日常生活、业务活动性质的行为一概纳入共犯的打击范畴。很明显，即便行为人知道他人在生产、销售伪劣产品、假冒注册商标，而为其提供重要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、生产技术、配方等，只要所提供的这些材料、技术、服务不是专门用于生产、销售伪劣产品、假冒商标，就不能作为共犯予以打击。正如，即便行为人知道对方系重污染企业而向其提供生产所用的原材料，由于污染企业用所提供的原材料生产产品的行为本身是正当的、对社会有利的，因而不可能被作为污染环境罪的共犯予以处罚一样。(43)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅡ, C.H.Beck, 2003.S.206ff.

综上，有关共犯的司法解释可谓一种“注意性规定”，旨在提醒司法工作人员不要忽视对存在内容分工协作关系的、符合帮助犯成立条件的犯罪团伙成员的打击，并不意味着将实施具有中立性质的日常生活行为、正常业务活动的人也一并纳入共犯的打击范畴，因而未排除中立帮助行为出罪的可能性。

总之，有关共犯的司法解释不是中立帮助行为出罪的法律上的障碍，中立帮助行为是否值得处罚，还是应回归到中立帮助行为本身，进行具体利益衡量的判断。

四、中立帮助行为的具体事例分析

中立帮助行为存在各种类型，本文仅探讨商品销售、运输服务、房屋出租、融资借贷、偿还债务等五种类型。(44)其他类型如企业从业人员协力型、网络服务提供型的讨论，参见陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，《中国法学》2017年第1期，第201页以下。

(一)商品销售

理论上关于商品销售的中立帮助行为的事例，通常是明知他人打算盗窃还向其出售螺丝刀的所谓“螺丝刀案”，明知他人购买菜刀是为了杀人仍向其出售菜刀的所谓“菜刀案”，以及明知他人购买面包是用于填充毒药后杀人还向其出售面包的所谓“面包案”。针对此类型的事例，通常情况下，主观说和折中说(综合说)均肯定帮助犯的成立，而客观说则否定构成犯罪。

在笔者看来，只要所出售的并非国家禁止或者限制销售的商品，即只要出售商品的行为本身没有违反行业性的禁止规范，出售行为就不具有违法性，他人利用这种普遍出售的商品实施犯罪的，根据溯责禁止理论，应属于故意的正犯的自我答责领域。对于向正在店前斗殴的一方出售菜刀的所谓“店前斗殴售刀案”，在德国，无论持客观说还是持主观说的学者，均肯定帮助犯的成立，(45)Grünther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil 2, Aufl.,1993, S.696ff; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅡ,C.H.Beck, 2003.S.206ff.这应该与其刑法中存在“见危不救罪”(46)参见《德国刑法典》第323条C见危不救罪规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。”的规定有关，而我国刑法中不存在这种单纯违反道德义务的规范，所以不能“东施效颦”地得出帮助犯成立的结论。至于明知他人购买面包的目的是为了投毒，而特意为他人制作便于装填毒药的面包的所谓“特制面包案”，之所以肯定帮助犯的成立，不是因为帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性，而是因为答应为投毒者特制便于投毒的面包的行为本身，强化了他人犯意，因而与正犯结果之间具有心理的因果性。虽然我国有关共犯的一系列司法解释规定，明知他人实施某种犯罪还向其提供原材料、辅料、半成品、机械设备、配方等，成立相应犯罪的共犯，但应认为，这是指出售这种商品的人员已经成为犯罪组织体的一个有机组成部分，其与正犯之间配合默契、心意相通，因而与正犯结果之间不仅具有物理的因果性，更具有心理的因果性。这类成员与其说成立帮助犯，还不如说成立“共谋共同正犯”更名副其实。换言之，如果不具有这种“精诚合作”“心心相印”“休戚与共”的关系，而只是单纯的针对不特定对象的商品销售行为，应否定共犯的成立。总之，只要所销售的商品不是专门用于违法犯罪的目的(如出售造币的专用材料、模板)，就应认为商品销售行为本身属于合法行为，不成立犯罪。

(二)运输服务

众所周知，我国刑法关于出租运输相关规定的规范保护目的在于保证运输的安全，而不包括保证所运输商品的品质纯正和乘客的品行端正。即便行为人明知所运输的是假冒伪劣产品或者杀人犯，也不成立相关犯罪的共犯。如上所述，虽然司法解释规定明知他人实施某种犯罪而为其提供运输服务的成立相关犯罪的共犯，但对此应限于深度参与他人犯罪活动而成为犯罪组织体的一部分的情形，如犯罪团伙中专门负责运输工作的成员，应银行抢劫犯的要求将出租车停在银行附近待命接应，以及让出租车司机特意靠近其意图夺包的路边行人等，才有可能成立共犯。案7“陈庆顺运输死因不明狗肉案”中，由于被告人陈庆顺提供的是不针对特定对象的正常的运输服务行为，具有中立性质，不属刑法评价的犯罪行为，故认定构成生产、销售不符合安全标准的食品罪共犯的判决存在疑问。

值得讨论的是，由于我国刑法规定有容留吸毒罪，对于出租车司机容忍乘客在其车上吸毒的“出租车容留吸毒案”，(47)时延安、韩晓雪：《出租车司机容留他人在车上吸毒应否追究刑事责任》，《人民检察》2008年第6期，第35页。是否构成容留吸毒罪，理论上存在一定的争议。有观点认为，默认的方式也符合“容留”的内涵和外延，从主观要件看，司机不仅不阻止，反而予以配合，认定其构成容留吸毒罪并不违反罪刑法定原则。(48)姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，《法学家》2017年第6期，第139页。笔者对此不敢苟同。诚然，我国刑法有共犯正犯化的容留吸毒罪的规定，但应基于立法的目的对其构成要件进行限缩解释以限制其适用。共犯正犯化，本来就是一种突破了共犯从属性的例外规定，而且这种规定违反了任何人都没有阻止他人犯罪义务的一般性原理。因此，应将容留吸毒罪的主体限定为提供大型公共场所，从事旅馆、饮食、文化娱乐业等服务行业的经营者，而不包括提供小型空间的出租车这类情形。具体到“出租车容留吸毒案”，作为提供运输服务的出租车司机，只有保证乘客运输安全的责任，而不负有阻止乘客在车内违法犯罪的义务，故出租车司机不应承担容留吸毒罪的刑事责任。

(三)房屋出租

诸多司法解释规定，明知他人实施犯罪还为其提供生产、经营场所的，成立相关犯罪的共犯。应该说，出租房屋形成的是民事契约关系，房东的义务就是保证房屋本身的安全，而不负有阻止房客在出租房内从事违法犯罪活动的义务。也许有人会说，我国刑法规定有容留卖淫罪、容留吸毒罪，但如前所述，基于立法目的，对二罪的主体应该进行限缩解释，将其限定于提供大型公共场所的服务业的经营者。而且，从民法角度讲，一旦将房屋租出去，房东就不再是空间的管理者；从刑法角度讲，房东未经房客允许进入出租屋还可能构成非法侵入住宅罪也同样说明了这一点。所以，出租房屋的人不对发生在出租屋内的违法犯罪活动负责。明知他人租房是用于实施违法犯罪，或者出租后发现房客在出租屋内从事违法犯罪活动而不予阻止的，既不能成立相关犯罪的共犯，也不能单独成立容留吸毒罪、容留卖淫罪的正犯。案9“出租房屋开设赌场案”中，被告人连某洪出租房屋的行为，具有中立性，法院认定其构成赌博罪的共犯，是错误的。(49)姚万勤：《中立的帮助行为与客观归责理论》，《法学家》2017年第6期，第140页。

(四)融资借贷

司法解释规定，明知他人实施犯罪还为其提供贷款、资金的融资借贷行为成立相应犯罪的共犯。但众所周知，有关银行贷款的金融法规的规范保护目的在于保证银行信贷资金的安全，而非保证他人不会利用银行贷款实施生产、销售伪劣产品、侵犯他人知识产权等犯罪活动。换言之，银行审批贷款时关注的只是银行信贷资金的安全，而不会关心与银行资金回收无关的他人犯罪活动。要求银行在审批贷款时注意防范他人的犯罪活动，发放贷款后发现他人利用银行贷款实施犯罪活动，应当予以阻止或者及时收回贷款，均属科予了银行难以承受的义务。发放贷款的银行没有阻止犯罪的义务，提供民间借贷融资服务的行为人更没有阻止他人犯罪的义务，即便明知他人可能利用其提供的资金实施犯罪，只要所提供的资金本身被用于正当的用途(如用于购买生产所用的原材料)，而不是用于走私、贩毒等专门的犯罪用途，行为人就不应对他人的犯罪行为负责。案4“车贷首付融资案”中，赵某借钱给王某是用于购车这种正当的用途(不是用于购买毒品、枪支之类的违法犯罪用途)，至于王某利用赵某提供首付的条件向银行申请骗取贷款，则明显属于王某自我答责的领域，不应追究赵某贷款诈骗罪共犯的刑事责任。道理很简单，即便行为人明知他的朋友会利用其提供的购房首付作为条件向银行申请骗取贷款以支付购房余款，也不能因此追究行为人贷款诈骗罪共犯的刑事责任。

综上，即便明知他人将要实施犯罪而向其提供贷款或者借款，只要贷款、借款本身不是专门用于走私、贩毒等犯罪用途，而是用于购买原材料、支付车辆房屋首付款、支付员工工资、还债等正当合法用途，即使单独成立违法发放贷款罪的正犯，也不能成立贷款诈骗罪等相关犯罪的共犯。

(五)偿还债务

如前所述，有法官认为，民事义务应让位于刑事义务。(50)金首峰：《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性》，《江苏法制报》2006年12月13日，第3版。也就是说，偿还债务这一民法上债务人履行债务的合法行为，在刑法上可能被评价犯罪。但这种观点明显违反了“若行为被民法或行政法所允许，就不应认定为具有刑事违法性”(51)王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期，第170页。的法秩序统一性原理。案5“还债助杀人犯逃匿案”中，张某还陈某50万欠款，属于履行民事义务的合法行为，相反，其拒绝还债，还属于民事违约行为。偿还债务这种民法上合法的行为，根据法秩序统一性原理，不可能在刑法上评价为犯罪，故张某不成立窝藏罪。同样道理，案8“还债助人逃匿案”中，李某还债的行为，系民事上的合法行为，不应在刑法上评价为犯罪，故法官的看法是错误的，李某的行为不应构成犯罪。

需要指出的是，虽然有观点认为，中立的帮助行为应限于“帮助”行为，而不能包括正犯行为、实行行为，(52)张明楷：《快播案定罪量刑的简要分析》，《人民法院报》2016年9月14日，第3版。但是，“中立性”并非帮助行为的专有属性，而且实行行为与帮助行为的区分具有相对性。就窝藏罪而言，其实早期是作为事后共犯对待的，从这个意义上讲，也不失为一种帮助行为。所以，不能以行为属于实行行为为由，否定适用中立帮助行为理论而肯定犯罪的成立。

综上，根据法秩序统一性原理，偿还债务这种民事法上的合法行为，不能成立刑事上的帮助犯或者正犯。

五、总 结

我国有关共犯的司法解释规定，明知他人实施犯罪还为其提供贷款、资金、原材料、机器设备、生产经营场所、运输、仓储、保管、邮寄等帮助的，成立相关犯罪的共犯，这似乎说明我国司法实务在中立帮助行为问题上采取了“全面处罚说”立场，而与国外限制中立帮助行为处罚范围的趋势背道而驰。其实，对这类司法解释完全可以有另一番解释：这类规定不过是一种“注意性规定”，旨在提醒司法工作人员不要忽视对深度参与他人犯罪，原本就符合帮助犯成立条件的犯罪团伙成员的打击，而非意味着将从事具有中立性质的日常生活行为、正常业务活动的人作为共犯“一网打尽”。

中立帮助行为人主观上存在明知，客观上促进了他人犯罪，帮助行为与正犯行为及其结果之间的因果性也不容否认，因此，中立帮助行为的出罪根据只能是帮助行为本身，即中立帮助行为本身就不是犯罪行为，不符合帮助犯的客观不法构成要件，他人利用这种帮助实施犯罪的，根据溯责禁止原理，应属于故意的正犯的自我答责领域，由正犯独自对法益侵害结果负责。

商品销售、运输服务、房屋出租、借贷融资、偿还债务等，要么属于正常业务行为，要么属于日常生活行为。由于不是针对特定对象，非专门用于违法犯罪用途，只要行为本身不违反行业性的禁止规范，即在民法、行政法上属于合法的行为，根据法秩序统一的原理，在刑法上就不应被评价为犯罪行为，不应认定成立帮助犯或者正犯。