网络洗钱犯罪刑事规制对策研究

阳辉东 章志强 陈远友 陶红丽

(铜陵市铜官区人民检察院，安徽 铜陵 244061）

2019 年4 月金融行动特别工作组（FATF）发布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》指出，中国反洗钱犯罪体系有待完善。 从司法实务看，当前洗钱案查处数与上游犯罪案件查处数差距不小，我国反洗钱形势严峻，不容乐观。 以金融犯罪高发地及办理专业化程度较高的上海为例，2019 年全市受理金融犯罪审查起诉案件2，063 件4，228 人，其中洗钱罪仅有5 件共 5 人，且 4 件均与非法集资犯罪相关［1］。洗钱犯罪通过网络技术增强隐蔽性，借助金融手段筑造技术壁垒，其核心目的在于逃避监管和查究。

一、当前网络洗钱犯罪的主要特征

（一）以网络技术为主要犯罪手段支撑

“网络犯罪出现了新形态、新形势，发展非常快，某种程度上是‘道高一尺，魔高一丈’。 我们必须努力研究惩治网络犯罪的相关办案规则和追诉标准，坚决改变与网络犯罪做斗争常感被动的局面”［2］。 张军检察长明确指出当前网络犯罪刑事打击的整体观感和司法人员的痛点。 有别于物理空间的传统犯罪手法，网络空间的非接触性、隐匿性给犯罪分子带来心理安全感的同时也给侦查工作的顺利开展带来很大挑战。

（二）金融创新产品的充分利用

信息技术的迭代升级助推金融创新在丰富金融产品和增强客户体验的同时， 也被不法分子借用进行概念炒作，以金融创新之名行金融犯罪之实。 近年备受关注的区块链技术应用场景——比特币、 以太币等所谓“虚拟货币”也成为洗钱工具。 如首次代币发行融资（ICO）已被主管部门认定为“本质上是一种未经批准非法公开融资的行为”予以明令禁止。 原因之一正是其存在极大的洗钱风险， 可能将大量犯罪资金置换成虚拟货币，对其来源和性质予以漂白。

二、 当前我国司法实践中洗钱犯罪规制的具体难点

（一）线索发现难

1.洗钱行为系封闭交易，非法交易内容进入司法视野路径狭窄

完整意义上的洗钱过程分为放置、 培植和融合三个阶段。 其中放置阶段主要是将犯罪所得收益投入合法渠道，对其非法来源和性质进行初步清洗。 虽然资金表面上显示是他人的， 但该名义持有人难以对资金来源作出合法解释， 这个阶段侦查机关相对容易查获真实的洗钱人。 培植阶段是整个洗钱过程的关键环节，也是最为复杂的环节。 行为人利用不同国家复杂多变的经济金融政策、 金融机构提供的严格保密服务和宽松的金融监管制度作掩护将非法资金拆分，与合法资金混同操作，进行大量复杂交易行为，从而使得犯罪资金的流向追踪异常艰难；融合阶段， 犯罪所得收益经过培植后已经与合法资金融为一体，很难加以区分，此时行为人可以自由使用了。

2.手段的多样性、专业性和技术性增加了非法交易主体的隐蔽性

（1）第三方支付为非法交易提供隐蔽空间。 尽管自2016 年8 月以来央行执行“总量控制”原则，但截至2019 年8 月， 我国现存第三方支付牌照仍有238张［3］。 第三方 POS 机降低了 POS 机的使用门槛，装机数量相较于银联POS 机大幅提高， 且因其银行卡收单账户申请要求过低， 用户信息登记核验多流于形式。 监管缺位成就了第三方支付“小笔套现终端”特殊地位， 其在金融行业成为相比第三方网络支付平台优势更为明显的资金追踪阻断工具。

（2）虚拟货币交易的匿名性增加洗钱打击难度。虚拟货币三个阶段分别为： 通过个人交易或境外交易平台将犯罪资金兑换成比特币； 行为人将比特币与以太币等其他虚拟货币进行频繁地交易， 达到扰乱司法人员追踪溯源的非法目的； 最后将虚拟货币兑换成法币，完成漂白过程。 虽然2017 年中国人民银行等七部委联合出台的 《关于防范代币发行融资风险的公告》中明确禁止平台从事虚拟货币的兑换、买卖等交易行为， 但并未禁止个人从事虚拟货币的相关交易行为。 同时境外很多国家允许交易所进行虚拟货币与法币的自由兑换， 信息网络技术可以轻松地实现跨境交易， 且多数平台身份验证环节形同虚设，给洗钱行为提供了匿名化的便利条件。

（二）证据收集难

1.网络空间电子数据调取、保存不易

电子数据本质上是由虚拟空间中的 “0”、“1”二个数字组合而成，与传统的物证、书证不同，需借助于专门的软硬件设备才能展示出来。 “还有些电子数据运用加密、病毒、嵌入技术进行隐藏，利用常规检测方法很难发现。 ”电子数据在存储、传输和使用过程中容易受到干扰、破坏，发生信息扭曲乃至灭失的后果［4］。 电子数据的无形性、隐匿性及稳定性差等决定了其提取、存储方式的独特性，决定了其需要专门的电子数据提取技术、工具，对侦查员素质提出了较高的要求。

2.主观明知掩饰隐瞒对象系特定上游犯罪所得及收益的证明难度大

从现有公开的洗钱罪裁判文书看， 绝大多数被告人均辩称不明知掩饰隐瞒的资金系七类特定犯罪所得及收益， 金钱作为种类物其性质与口供等言词性证据具有天然的高度依赖性， 在银行流水等书面记录中对资金性质往往缺少明确的标识， 导致洗钱罪在构成要件层面长期困扰于“主观明知”的证据认定问题。

实务中部分侦查员仍摆脱不了传统的重口供等主观性证据、轻客观性证据的惯性思维束缚，不注重对行为人职业、财产状况、从业经历和资金来源的收集分析，对转让价格与正常市场价格偏离度的异常性分析及对资金走向脉络的深度梳理分析等。部分检察官也存有同样的思维误区，没有口供不敢定案，没有树立正确的从客观到主观证据和事实审查思维，不善于引导侦查员从客观性证据入手进行收集、固定和完善，逐步做到由证到供、以证促供，以主客观相统一的犯罪认定原则构筑多层次的严密证据体系。

（三）人员认定难

从洗钱犯罪与上游犯罪的查处比例分析， 洗钱犯罪行为具有相当的隐蔽性。 司法实践中，洗钱犯罪案件少大多因行为人主观明知难以推定， 但更多时候是因大部分洗钱犯罪的行为模式仍处于司法视野盲区，其中境外洗钱更是因时间空间隔离、境内侦查机关查办延伸力受限等诸多因素成为司法查究的盲区。洗钱犯罪分子往往利用第三方POS 机、第三方网络移动支付、境外窝点网络犯罪、使用他人银行或第三方网络支付账户为其提供技术或场所掩护， 以多笔资金分散操作等方式规避执法监管和司法查究。

资金流是经济犯罪的DNA， 通过溯源资金的来源、去向进而锁定犯罪主体身份是符合侦查规律的。随着新支付工具和服务的广泛运用， 洗钱犯罪的交易数据愈加庞杂，正常贸易和低频转账交易、海量交易叠加运用， 非法资金的流动性大， 流动链日趋复杂，使得非法财产与合法财产混同难以有效区分，追踪分析资金流向的难度不断加大。 同时，网络黑灰产业链的形成加剧了司法机关查找洗钱犯罪行为人的难度。 网上大量出售公民个人身份证、银行卡、手机卡、U 盾等（“四件套”或“小套”）或公司营业执照、公司印章、银行卡、对公账号（“大套”），甚或有传授“黑卡”、安装POS 机采集器芯片等犯罪方法的职业推手无疑增加了下游犯罪行为人的隐匿性。 即使通过技术手段锁定实施操作的终端设备， 也难以确定真实的洗钱犯罪分子。

（四）境外打击难

1.反洗钱跨境协作机制建设不足

反洗钱涉外刑事追责效率较为低下， 对境外洗钱犯罪反应和查处不够及时。 打击境外网络洗钱犯罪国际合作法律文件在签约国家与合作内容上覆盖面不全，与有关国家或地区在边境和港口管控、反洗钱线索互通共享、人员引渡、赃物证物搜集、证人证言获取方面的配合支持机制建设不足， 未能有效消弭管辖权冲突。

2.洗钱犯罪境外侦查不力

（1）境外网络犯罪中的洗钱行为难以进入司法视野。 境外网络诈骗、赌博等犯罪活动往往形成高度成熟的资金转移模式， 即以技术条件掩护在主权国家边境地区开展犯罪所得及收益的转移活动， 实际具有天然的洗钱功能。 其“洗黑钱”行径虽因上游犯罪非洗钱罪规定的七类上游犯罪而往往以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理， 但如果洗钱上游犯罪者与其勾连， 则其行为模式可立即为洗钱犯罪所用。 更有甚者，司法视野中所谓境外“洗黑钱”行为之上游犯罪往往不能查清，常以网络诈骗或网络赌博立案查处，导致仅能以掩饰、 隐瞒犯罪所得罪追究犯罪集团中提供银行卡、电话卡、身份信息转移赃款人员的刑事责任，无法定性洗钱罪。

（2）境外侦查力度无法匹配司法打击需求。 见诸报端从境外引渡网络犯罪分子回国的大规模行动其实较少， 只有在全国具有重大影响力的电信网络诈骗案件或公安部挂牌督办案件， 公安机关才会组织专案力量起网打击、境外追逃。 但现实是各地公安机关每年都会侦办大量境外网络犯罪案件， 无法投入大量人力物力开展跨境侦查活动， 其中被抓获的嫌疑人以主动回国后落网的居多， 对犯罪集团中地位较高、 作用较大的嫌疑人及其犯罪活动查禁能力相当有限，不利于打击网络洗钱犯罪，也难以真正实现司法公正和有效维护法治权威。

三、提升反洗钱刑事规制能力对策

（一）以与时俱进的技术理念反制高技术的网络洗钱犯罪

1.在反洗钱犯罪司法实践中激发和强化办案人的能动性

坚持人的第一位作用。 理念是行动的先导，只有与时俱进不断更新司法人员的办案思维， 强化对信息技术和金融知识的学习， 才能疏解洗钱犯罪查处难的现实困境。 司法人员作为公职人员，其内生学习动力当然不宜用物质奖励而应当用崇高的职业荣誉感去激发。 尤其是经济犯罪侦查队伍建设的专业化、年轻化、职业化方向更为重要，以“信息化建设、数据化实战”为导向，强化对电子数据取证规范、区块链应用场景等具体知识技能的学习领会。

2.以技术中立原则立场辩证认识新技术在犯罪与反制犯罪中的作用

“暗网”最初是20 世纪美国政府和军方为保护军方情报人员在互联网中安全通信不被追踪而研发的匿名网络研究项目，通过“洋葱路由”技术对数据多层加密并采用随机选择的多个中继节点跳转，从而隐匿自己的完整连接路径，隐藏访问者真实身份，实现完全的匿名访问。 众所周知，网络空间中大量洗钱、走私、贩毒、传播淫秽物品等黑色交易正是不法分子利用“暗网”实现。 为增加隐匿性，犯罪分子将网站托管到多个国家的不同服务器上， 且使用虚拟货币进行非法交易， 更是增加了执法部门溯源打击的难度。 区块链概念的提出及比特币的问世，是中本聪为保障普通民众的个人自由， 免受政府干涉和中心化机构控制而设计的，其核心特点是去中心化。 但洗钱分子利用虚拟货币的匿名性实现与法币自由兑换，游离于金融监管之外，以逃避刑事打击。

3.注重运用大数据和电子数据的整体证明力价值分析研判案件

（1）推动实现从资金流大数据到人员身份的识别。 网络注册不以实名注册、使用不与特定终端设备绑定给司法机关确定虚拟空间中的真实意思表示主体身份造成很大困扰，应当从源头治理。 首先，严厉打击网络黑灰产业链的上中游犯罪， 尤其是制售假身份证、银行卡、虚假注册企业等行为，露头就打、打早打小，绝不手软；其次，各社交平台、电商平台等互联网公司须严格贯彻落实用户实名登记制， 同银行柜面一样对新注册人员进行实质性身份验证， 杜绝冒用他人身份证注册使用的不法行为。

（2）运用信息转移原理破解网络洗钱犯罪身份认定难题。 “信息转移原理指犯罪过程就是一个信息转移或交换的过程，作案人在实施犯罪过程中必然会同被害人、犯罪现场与犯罪环境之间发生信息转移甚至互换，遵循以“信源”、“信道”、“信宿”为要素的信息转移模型”［5］。 具体到网络犯罪的语境中，“当行为人操作电子设备时，行为人是信源，操作行为是信道，电子设备是信宿；当此电子设备与其它电子设备群互联互通时，此电子设备是信源，通讯过程是信道，其他的电子设备群是信宿”［6］。 故寻找行为人的过程即以信宿回溯信道至信源的过程。 基于此原理，运用大数据侦查洗钱案时具体操作路径为导入不同数据源进行数据收集-根据案件具体情况需要设置个性参数和维度-运用资金流向追踪分析研判系统 （第三方公司提供的大数据分析工具软件）进行数据碰撞、分析，借助神经网络可视化展示功能，以可疑资金流水圈定重点可疑人员，以银行流水中反映的IP、MAC 地址锁定行为人身份-以下线人员收网向上游核心人物溯源追踪。无论资金流向如何错综复杂，运用“样本=总体”的整体性思维获得大事实的全景式观察，对可疑人员数据画像后获得有价值的线索、情报后，根据案情需要运用一定技术手段去甄别案件相关事实，即小事实［7］。如此最终实现从大事实到小事实、 由设备到人员、以资金到身份的逆向回溯证明。

（3）强化电子数据整体审查能力。 网络犯罪产生海量电子数据， 网络洗钱犯罪的高频次资金流转产生的海量交易数据更是惊人。 电子数据往往面临着易造假的质疑， 事实上电子数据造假是很容易被发现的。 “因为造假不仅要对电子证据的主文件造假，还要对其附属信息、关联痕迹造假，如此一来难度就很大”［8］。根据电子证据的稳定性原理，通过查找和鉴别附属信息和关联痕迹， 就能够准确把握电子证据的真假。 司法人员在审查电子数据时尤其要注重发挥附属数据与系统环境数据对内容数据真假的印证作用和鉴别功能， 要强化对这三种电子数据整体证明力的审查意识、审查能力。

4.以区块链存证和深度学习等新技术理念助力对网络洗钱的同步打击

（1）充分发挥区块链同步存证技术的反洗钱司法实践作用。 区块链技术具有“不可篡改”、“不可伪造”的属性，分布式存储使得其具有全节点验证、全网见证的开放效应，也被称为“信任担保机器”。 对于恢复硬盘、 手机中电子数据等侦查行为可实行同步存证，即对该电子数据进行完整性校验，并将哈希值上链保存；对于案发行为时产生的电子数据，如微信聊天记录、 转账流水等上链到区块链之前的真实性问题， 则须借助人工智能等技术见证取证过程的合法性， 以程序公正确保结果公正。 随着2018 年6 月杭州互联网法院判决支持区块链存证方式， 区块链技术在网络反洗钱电子数据的提取、 保管和审查方面将发挥其更大的证据法价值。

（2）探索发掘深度学习对反洗钱犯罪的价值。 作为机器学习的进阶， 已成为当下人工智能领域的风口。 “其最核心理念是通过增加神经网络的层数来提升效率，将复杂的输入数据逐层抽象和简化，而计算机神经网络的特点就是它不需要人类提前告知规则，它会自己从海量的基础数据里识别模式 （规则）”［9］。如此，计算机便具有了人类思维能力。 如同谷歌搜索引擎利用错误拼写机制不断积累相关数据， 让机器自我修正，丰富词料库，从而训练出机器具有语音识别、图像识别和机器翻译能力，司法人员也可以将迄今为止已办、 在办的洗钱案中巨量级的资金大数据持续导入机器， 让其自主训练并建立自动识别洗钱行为特征模型， 自动生成高质量的大数据监测分析报告，辅助司法人员识破黑客设置的重重迷障，快速关联到具体行为人，实现对网络洗钱的同步打击。

（二）健全规制网络洗钱犯罪的制度和机制

1.探索对第三方支付实现有效监管的制度措施

第三方支付在我国的发展进程远超国外， 而第三方支付机构对利用第三方支付平台实施洗钱犯罪在内的违法犯罪活动往往不够重视。 规范第三方支付需要金融监管部门探索监管方式， 推动监管法规和政策快速落地、完善。

（1）将第三方网络支付移动App 纳入监管范围。我国尚未形成成熟制度对移动终端使用者通过网络链接或扫描二维码方式下载安装移动App 进行有效管理。 公安部应联合工信部敦促苹果中国、微软中国在中国境内发布公告， 要求所有具备上述特征或功能的APP 必须报送公安部和工信部审查备案， 并经由官方应用程序商店下载安装， 否则不得在移动设备上运行， 并在旗下所有操作系统中植入App 涉公民信息和支付结算功能检索程序。 一旦发现非经官方渠道下载安装的，立即强制停止运行，以技术手段落实支付机构必须持牌经营的规范要求。

（2）对第三方支付实施可视化监管。 一是要求所有第三方支付机构实施严格的客户身份登记和审查制度。 在客户提供身份证和银行卡基础上，尽快开展全生态人脸或指纹识别，登记个性化密码找回信息，确定网络支付软件使用者的客户身份唯一性， 杜绝一人使用多人身份或多人使用一人身份注册使用第三方支付软件。 二是强制推行第三方网络支付移动App 使用技术定位规范。 第三方支付机构开发的具有支付结算功能的移动App 须在用户协议中规定，使用该App 开展资金交易时必须开启设备定位功能， 为查控通过移动终端实施洗钱犯罪提供翔实的地理位置依据及更多的可分析数据信息， 一定程度上有助于破除非法交易的隐蔽性。 三是要求第三方支付机构必须具有完备的客户信息协助查询功能。第三方支付机构须完整保存客户身份注册信息和交易流水记录，不得随意删除，以随时配合司法机关查询资金去向。 四是具备满足司法需要的交易阻断机制。 第三方支付机构须具有类似于银行金融机构的账户查封、冻结系统，并接入公安机关司法协助端。侦查员可根据案件查办需要依法开展账户查封冻结， 为阻断非法资金交易和追踪资金流动痕迹提供技术支撑。

2.强化对境外洗钱犯罪的关注度并完善规制措施

（1）强化反洗钱刑事司法国际法建设。 为理顺反洗钱国际协作关系，提高刑事诉讼效率，实现对洗钱犯罪的及时反应、快速查处，有关职能部门应当强化与相关国家的对接与磋商， 完善签署打击境外网络犯罪法律文件； 商请有关国家强化其本国反洗钱监管和司法，加强边境和港口管控，推行反洗钱案件线索互通共享，顺畅人员引渡、赃物证物搜集、证人证言获取的配合支持机制。

（2）加强国际警务合作。 犯罪分子倾向选择东南亚、非洲及台湾地区筑立犯罪窝点，公安机关通过线索分析和网情研判，迅速确定境外网络犯罪所在地，推动反洗钱国际合作秩序框架： 由公安部联系当地警方对犯罪窝点人员先行拘留， 针对取证要点及注意事项，尤其是电子数据的收集和保全提前沟通。 在此基础上对犯罪窝点进行查封和证据保全， 对重大嫌疑分子尤其是犯罪集团首要分子开展追踪搜捕，成员基本落网后集中遣返或引渡， 在赃款赃物的分配上与各参与国实现利益共同化。

3.建立统一协调的洗钱犯罪案件大区域集中管辖制度

目前，各地办理洗钱犯罪案件数量较少，大部分案件办理区域相对集中， 全国很多省市均无洗钱案件办理经验。 建议建立类似于公益诉讼集中管辖和知识产权专门管辖的大区域集中管辖制度， 对洗钱案件进行集中办理。

（1）建立以省为单位的洗钱犯罪办案基地。 参考高检院在北京、 上海等七地设立证券期货办案基地的制度模式，以省为单位，公安机关、检察院和法院分别对应设立洗钱犯罪办案基地， 集中分片区管辖指定区域内的重大疑难复杂洗钱犯罪案件的刑事诉讼工作，各司法机关组织专干力量成立办案部门，集中优势办案资源，培养专业化办案团队，以相对集中办案积累实战经验， 在案件办理和政策制定方面发挥示范引领和辐射带动作用，提高洗钱案件成案率，在完成经验积累和理论提升后逐步推开。

（2）引入案件法定管辖地司法机关派员参与办案机制。 针对普通洗钱犯罪案件，建议由各省实施办案基地集中管辖和案件法定管辖地派员参与办案相结合的制度模式。 如，在A 省选择三至四个地市，在该地市公安机关、 检察院和法院分别设立金融 （洗钱）犯罪办案部门，划区域集中管辖该省规定区域发生的普通洗钱案件，案发地公安、检察院、法院指派对应部门人员到集中管辖办案基地参与办案， 以集中管辖单位和法定管辖单位共同组成办案组形式开展案件办理。 如此，一方面，集中管辖办案单位通过专业办理洗钱犯罪案件快速积累实战经验， 促进案件资源有效转化为经验资源， 向法定管辖单位办案人员传递，让办案经验在办案实践中复制、提升，为后期法定管辖地办案单位独立自主办理洗钱犯罪案件培植经验基础；另一方面，因法定管辖地办案人员对案发当地政治、经济、社会环境和条件更为了解，对人际关系和工作关系的运用更具优势， 有助于克服调取证据阻碍，使办案过程更加顺畅。