曹妍,谢登科
(1.美国范德堡大学法学院,田纳西州纳什维尔 37203; 2.吉林大学法学院,长春 130012)
毒品犯罪,是指违反国家或国际有关禁毒的法律法规,非法走私、贩卖、运输、制造和使用毒品,违反麻醉药品、精神药品管理的相关法律法规,因而受到刑法处罚的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑法》的规定,毒品犯罪包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪,非法持有毒品罪,包庇毒品犯罪分子罪等。
20 世纪80 年代初,毒品犯罪在我国逐渐蔓延开来,且在国际上也逐渐泛滥成灾。根据国家禁毒委办公室发布的《2019 年中国毒品形势报告》,该年全国共破获毒品犯罪案件8.3 万起,抓获犯罪嫌疑人11.3 万名,缴获各类毒品65.1 吨。可见我国目前的毒品犯罪形势非常严峻。互联网、物流快递等新兴行业的不断发展;毒品犯罪愈加的多样化、现代化及智能化;以及犯罪分子的集团化、国际化趋势使得毒品犯罪侦破的难度也逐渐提高。毒品犯罪包含暴力性犯罪的特征,即犯罪分子们通常会备有刀具甚至枪支等武器,这给犯罪分子自身以及禁毒警察的人身安全带来了风险。同时,部分罪犯由于毒品的易成瘾性不能彻底戒除毒品,甚至会出现累犯、再犯的情况。
为大力打击毒品犯罪,维护社会稳定,司法机关要尽力侦破此类案件并对毒品犯罪案件予以公平正当的裁决。这种情况下,证据就显得尤为重要。作为认定犯罪事实的依据,证据就像案件的生命和灵魂,因此,证据的收集成为司法机关在打击各种违法犯罪活动中最关键的任务[1]。毒品犯罪证据是指在毒品犯罪活动中产生的、以法律规定的形式出现的、能够证明案件真实情况的一切相关资料。广义上,能够证明毒品犯罪案件真实情况的一切材料都属于毒品犯罪的证据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定了八种证据类型:物证;书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;视听资料、电子数据,且规定了证据必须经过查证属实后才能作为定案的依据。由于毒品犯罪属于隐蔽型犯罪,犯罪分子也深知毒品犯罪的严重性,大多具有较强的反侦察能力,一般都采用一对一交易的方式,也没有明显的刑事被害人,加之对毒品犯罪案件证据取证需及时的要求,司法机关调取、搜集证据面临着很大的困难。基于毒品犯罪及其证据的以上特征,毒品犯罪证据难以收集、难以保存、难以审查。
侦查机关在对毒品犯罪案件进行侦查的过程中所获得的证据材料等总是真假难辨,所以必须对这些证据进行审查判断。在审查判断过程中,承办人需对已获取的证据进行细致地分析研究,以对其真伪进行明确地鉴别,然后才可以确定这些证据的证明力。只有经审查具有证明力的证据,才可以使有关司法机关得出该毒品犯罪案件的合理、实际的结论。但在目前的司法实践中,毒品犯罪案件证据的审查判断仍然存在一些问题[2]。
我国刑法第十四条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。该条法律在主观认识和主观意志两个方面对故意犯罪进行了界定。可见作为故意犯罪,在主观上需要具有“明知”这一要素,但是在毒品犯罪案件中,想要认定毒品犯罪嫌疑人主观上具有“明知”的故意时,还需要找到该嫌疑人“明知”犯罪的证据。但由于在实践中毒品犯罪及其证据的特殊性,对于毒品犯罪案件中行为人主观明知的认定一直以来都是一件十分困难的事情[3],这主要表现在以下三个方面:
(1)毒品犯罪的隐蔽性
近年来,基于对毒品犯罪的严重社会危害性的认识,国家对于毒品犯罪的打击力度不断加大,犯罪分子的反侦查能力也在逐渐提高,他们在交易过程中会选取更为隐蔽的地点,使用更隐蔽的用语、工具等。如,犯罪分子在交易过程中不会直接提到“毒品”,而是采用一些暗语、俚语等代替。在运输方式上,他们会使用人货分离的方式,对毒品进行充分伪装,并利用未成年人、妇女等相对来说不会引起太大怀疑的人来协助运输[4]。
(2)毒品犯罪嫌疑人或犯罪分子口供的多变性
在毒品犯罪案件办案过程中,犯罪嫌疑人会根据自己所处的状态和自己对当前形势的判断来不断更改他们的口供。如刚被抓获后出现的恐惧心理会使他们先供述自己的犯罪事实,但在冷静下来后便会声称自己并不知道是毒品,试图以此来逃脱罪责。这就给公检法机关认定口供的效力带来了极大的挑战,由于各个机关在认定主观明知问题上的观点及结论不同,使口供无法有效证明犯罪嫌疑人或犯罪分子的主观明知。
(3)毒品犯罪无明显的刑事被害人
除部分教唆、引诱、逼迫他人吸毒的情况外,其他情况通常都是双方自愿的为获取巨额利益或主动寻求毒品进行的犯罪活动,对交易双方互相有利,所以并没有真正意义上的被害人[5]。并且,出于强大的反侦查能力,毒品犯罪基本上仅限于少数几个人之间进行交易,甚至单线联系。而犯罪分子们也都会出于对自身安危的考量,很少有人会向公安机关去主动检举或揭发犯罪活动。
在日常的司法实践中,侦查机关会遇到取证困难的情况,所以在侦查过程中,侦查人员有时会采取一些特殊的侦查手段来获取相关的证据,例如特情引诱、控制下交付等。但是,我国目前对于这些特殊的侦查手段没有明确的规定,导致有时通过这些手段收集到的证据缺乏其三性中的任意一种或几种,使之不能作为有效的证据。有时侦查机关对这些特殊手段的不恰当使用还会导致侦查人员违反办案程序。下文就列出了几种可视为侦查人员违反办案程序的情形。
2.2.1 存在特情引诱现象
特情引诱是指在特殊案件中,一般来说多在毒品犯罪案件中,侦查人员或其所安排的“特情人员”(侦查协助人员)设计某些可以诱使第三人产生犯罪意图并最终实施犯罪的侦查手段。一般分为犯意引诱、数量引诱,间接引诱和机会提供型引诱几类[6]。其中犯意引诱是指在犯意引诱型诱惑侦查里,被诱惑人最初是没有主观上的犯罪倾向,而在侦查人员的诱使下产生了犯罪意图,并实施犯罪行为;数量引诱是指行为人本身只具有持有、买卖小数量毒品的故意,但在“特情人员”的参与下,实施了数量更大的毒品犯罪的行为;间接引诱是指“特情人员”的行为引起了原本没有毒品犯意的其他人产生了毒品犯罪故意并最终进行了毒品犯罪;机会提供型引诱是指行为人本身具有毒品犯意,侦查机关为其提供了机会和条件使其实施毒品犯罪。在特情引诱中,由于侦查机关使用了特殊的侦查手段,存在一定的欺骗性和诱导性,进而导致有些收集到的证据属于非法证据。根据我国刑事诉讼法的相关规定,非法证据是要予以排除的。但由于这些证据还是具有关联性和客观性的,能够证明案件中的客观真实情况,基于以上两者之间的矛盾,使得对于通过“特情引诱”获得的证据的审查存在一定的障碍。
2.2.2 存在控制下交付现象
控制下交付,指侦查机关在保密的前提下发现相关的毒品贩运线索或查获毒品,将毒品置于侦查机关的严密监控下,使毒贩按照事先设计或约定的运输方向、路线、地点以及运输方式,最终把毒品交付给接货人。故而,控制下交付是侦查部门控制毒品贩运的全过程并将其抓获的特殊侦查手段。这种侦查手段在1988 年的 《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中首次提出以来,包括中国在内的许多国家、地区和国际组织也已纷纷加入该条约。作为联合国禁毒署特别推荐使用的一种缉毒方法,在实践中,控制下交付在打击跨区域、跨国际的毒品犯罪方面有重要的价值。但目前在我国的司法实践中,控制下交付这一特殊侦查手段仍存在以下一些问题:
(1)缺乏具体的、规范的法律程序规定
我国刑事诉讼法第一百五十三条规定,为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财务的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。但这也仅仅是赋予了公安机关可以实施控制下交付这一特殊的侦查手段的权力,但是并没有进一步具体的说明控制下交付可以实施的条件和决定的程序。对于在什么情况下可以执行,一般都是公安机关根据具体的案情需要来作出的相关的决定。这在一定程度上会产生使用控制下交付的条件不正当,程序不合理的问题,对证据审查造成一定的困难。
(2)缺乏对与控制下交付执行的监督
如上一条所说,现行的法律只是赋予了公安机关相应的权力,但是并没有设立相应的监督机制,对于何时实行控制下交付、如何实行等都是由公安机关自行决定的。在这种情况下可能会导致公安机关在实行该手段之前缺乏严密的设计,易导致该行动的失败。并且由于缺乏必要的监管,会造成公安机关为了获得证据不惜冒着一些侵犯嫌疑人权利的风险,甚至会产生犯意引诱的行为,从而对其所获证据的合法性和客观性无法考察。
(3)缺乏对证据来源的监督
我国目前的法律没有明确的对于证据的运用和证明的标准。鉴于控制下交付是一种特殊的侦查手段,由于对其证据的来源的监督缺失,存在侦查人员不合法使用该手段获得证据的情况,这在一定程度上侵犯了嫌疑人的对于证据来源的知情权。加之,我国法律也没有为犯罪嫌疑人提供有效的救济方式,在面对一些伪造的证据时,嫌疑人被迫处于被动地位。
(4)侦查人员对于控制下交付手段的使用的业务能力亟待提高
虽然在我国的司法实践中,我国也在积极的参与国际性、区域性的禁毒合作活动,并与其他国家、地区或区域性组织等共同使用控制下交付破获了多起毒品犯罪案件,但对于一些基层的公安机关来说,控制下交付还是个不太熟知的侦查手段之一。所以,如果对基层侦查人员不加以培训,提高其业务能力,鉴于控制下交付与诱惑侦查的边界并不是十分清晰,一旦侦查人员没有合理合法地使用该手段,也增加了对其所获取的证据的审查的难度。
目前,侦查机关在破获案件、收集证据过程中,存在违规使用技术侦查设备的问题。由于毒品犯罪的特殊性,侦查机关在收集证据时需要对其毒品、毒资进行清点,在这个过程中,有时由于侦查人员的过失,如在使用称量工具时不严谨等导致收集到的证据来源违法,这主要表现在以下几个方面:
(1)称量工具没有检验合格证
这主要是由于侦查机关对有些称量工具保存不当,使其检验合格证丢失或者该称量工具本身就无检验合格证,这时会使称量得到的结果不准确,也就使得该证据无法在审查中作为有效证据。
(2)测量工具来自于犯罪嫌疑人
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定,对查封、扣押的财务、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。但在日常的司法实践中,为了及时取证,有时会出现侦查人员使用犯罪嫌疑人的称量工具进行取证的现象,在此情况下收集到证据可视为被污染的证据,亦无法作为有效证据。
(3)有关司法机关存在对称量工具的不尽责保管 现象
有关司法机关,如侦查机关、鉴定机构等在日常保管称量工具的过程中,存在不定期检测、保管空间不合适的情况,导致称量工具指针不灵敏甚至完全坏掉或者称量工具存在难以清洗的污垢、灰尘以及锈迹的现象以至于其称量所得数据有误。在该现象下所获得的证据,由于无法确定数据的真实性,也可视为无效证据。
基于毒品犯罪案件的审查中存在的问题,有关司法机关应该采取一些措施或者手段,来弱化或者减少毒品犯罪案件在证据审查中的问题,以便可以对毒品犯罪案件进行公正的侦查和审判,来不断打击或消除毒品犯罪案件的发生,维护社会的安定与和谐。对此有以下几点建议。
由于毒品犯罪属于较特殊的形式犯罪,但按照当前司法实践中的通常说法,毒品犯罪案件属于故意犯罪,这就要求行为人对于毒品犯罪行为应该具有主观明知,否则,可以认定其为无罪。但由于毒品犯罪隐秘性的特点,对于主观明知要见的证明存在着严重的困难。在这种情况下,有许多嫌疑人为避免过于严重的刑罚,死咬“不明知”不松口,这给司法机关的正常办案工作增加了很大的难度。所以,在此情况下,可以适当采用推定证明,推定证明是指司法机关可以根据特定事实或相关事实的结合,再加之行为人所表现出的一系列行为,对该行为人的行为进行推定[7]。由于明知推定在一定程度上还受推定人的价值判断、社会经验、阅历等能力的影响,所以在使用时一定要注意证据的三性,并且在确实有必要时加以使用。此外,在推定时应当遵循以下原则:
(1)遵循无罪推定原则
罪刑法定是刑法的基本原则,根据《中华人民共和国刑法》第三条的规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。该条法规就衍生出了“禁止有罪类推”这一原则。该原则是为了防止有关司法机关任意推定,进而导致冤假错案现象的出现。所以在进行主观故意的明知推定中,严格依照无罪推定的原则进行,在不能确定毒品犯罪行为人明知的情况下,按疑罪从无的原则来作出推定。
(2)推定是遵循具体的法律法规
由于关于主观明知的推定,目的是要根据相关的直接证据或间接证据来推定出犯罪嫌疑人存在主观上的犯罪故意进而推定犯罪嫌疑人有罪的一种方式,但此方式在一定程度上也给犯罪嫌疑人的权利保障带来了潜在的威胁。所以,在使用主观明知的推定时,需要按照国家具体的法律法规为依据来进行推定。
(3)遵循经验法的原则
有关法律上的定义指出,在进行事实推定的过程中,法律授权司法机关或者法官根据已知事实或者经验法则来推定所要证明的事实的真实性。
由于侦查机关存在上文提到的部分的不规范取证的行为,有关部门或机构可以采取一些方法来规范侦查机关的取证行为。
3.2.1 规范审讯方式
在办理毒品犯罪案件时,由于其案件的特殊性,办案人员为了可以尽快侦破案件,有时会采取不正当的手段来获取证据,如刑讯逼供等[8]。在这种情况下获得的证据的真实性是有待考察的,并且《中华人民共和国刑事诉讼法》及一些有关的司法解释也规定了非法证据排除原则,其中就有明确规定,通过刑讯逼供等手段获取的证据,要依法予以排除。
所以,为了确保毒品犯罪案件可以得到有效合理的侦破,就要求相关侦查人员规范自身的审讯方式,使用合理正规的方式,这样对嫌疑人和公安机关的侦查工作都有益处。同时也会避免冤假错案的出现。
3.2.2 对诱惑侦查的规范
在目前的司法实践中,虽然有些侦查机关已经采用了一些诱惑侦查的手段,但由于存在对“特情人员”的选择不专业,对诱惑侦查方式所获得的证据的证明力无法准确确定等情况[9],这给侦查机关规范诱惑侦查这一特殊的手段提出了要求,对此有以下建议:
(1)建立健全“特情人员”的选择和培训系统
为了在特情引诱中使用专业的“特情人员”,有关侦查机关可以设立专门的“特情人员”的选择和培训部门,经该部门培训合格的“特情人员”方可视为专业的可以进行特情引诱活动的人员。
(2)确保侦查人员在诱惑侦查获取证据过程中的客观性
侦查人员在诱惑侦查取证过程中一定要依据法律法规,准确客观的获取证据,不能依据自己的主观情绪等,使其获取的证据无效。
(3)侦查机关对诱惑侦查的过程进行严密地追踪
鉴于当前诱惑侦查执行过程中会存在一些不规范的行为,如采用暴力、威胁等,在有关侦查人员进行诱惑侦查的过程中,侦查机关也一定要对其进行诱惑侦查取证的过程进行严密追踪,避免所采集到的证据来源 违法。
(4)侦查机关一定要准确判断行为人有无实施毒品犯罪的主观意图
在诱惑侦查过程中,如果行为人并没有事实毒品犯罪的主观意图,而且在侦查人员的诱导下才被迫事实毒品犯罪的,根据刑诉法第五十六条的规定,该方式获得的证据应予以排除。因此,为了保证诱惑侦查收集到证据的有效性,侦查机关一定要对犯罪行为人的主观意图进行明确判断。
3.2.3 健全全面收集证据的体系
为了保证收集到的证据的准确性、完备性,全面的证据收集就要求侦查机关从以下三个方面收集证据:
(1)在毒品交易、藏匿、抓获现场进行规范的现场勘查,对犯罪嫌疑人在现场时提供的口供,对现场可以提供的证据,以及对周边可能存在的目击者的口供进行规范的收集。
(2)对于可能证明犯罪嫌疑人的犯罪行为的其他证据,如手机通话记录(或短信、微信等其他社交软件的聊天记录)、车票、机票等与犯罪嫌疑人所供述的内容相匹配的证据等进行全面筛查。
(3)对于毒品重量、含量以及成分的准确鉴定。在称量毒品重量时一定要使用标准、精确的称量工具,避免使用已经产生锈迹、或者使用年头过久等会影响测量准确性的工具。在司法实践中,侦查机关为了查明毒品的成分会对其成分进行鉴定,但是为了规范取证行为,也要对其含量进行鉴定[10]。我国刑法有规定毒品不以纯度计算,但其也并不排斥对毒品含量进行鉴定。并且根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2017 年12 月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中也有含量鉴定作出规定。因此,侦查机关一定要重视且规范对于毒品含量的鉴定。
由于毒品犯罪案件的证据获取存在困境,如嫌疑人咬定“不明知”以及其犯罪证据隐秘性较强等,侦查机关在直接证据获取方面难度较大,在这种情况下,可以采用间接证据来完善其证明体系[11]。2020 年新刑事诉讼法司法解释第一百四十条规定,没有直接证据,但间接证据同时符合下列条件的,可以认定被告人有罪: (一)证据以经查证属实;(二)证据之间相互印证,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)全案证据已经形成完整的证明体系;(四)根据证据认定案件事实注意排除合理怀疑,结论具有唯一性;(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。其中间接证据主要包括:物证、书证以及仅反映犯罪时间、地点的证人证言等。间接证据与案件主要事实的证明,必须与其他证据结合起来,以推论的方式即间接证明的方式起证明作用。这就给了司法机关可以获得合理合法证据的另一个机会。在直接证据不易获得,或不能证明其为合法证据时,可以适当去收集间接证据,与直接证据结合,以使其证据完善。
作为一种特殊的侦查手段,控制下交付在其具体的实施过程中可能会造成对人权的侵害以及面临伦理方面的风险。侦查机关实施控制下交付的过程就相当于一个“抛砖引玉”的过程,要避免在这个过程中所面临的人权、伦理等方面的风险,可以从以下三个原则入手对控制下交付进行规范:
(1)合法性原则
合法性原则要求侦查机关在进行控制下交付的全过程中要保证所有行动符合有关法律法规的规定。在打击毒品犯罪案件中,控制下交付常作为打击跨国、跨区域毒品犯罪的侦查手段,该手段需要不同国家或者区域的执法机关互相紧密配合,因此合法性原则在使用该侦查手段时的地位愈加凸显。在使用控制下交付的情景下,毒品可能会流经多个地区或国家,要使得各地区、各国家均可以密切配合、顺利完成侦查活动,就要确保该侦查行动符合毒品所流经的各地区或者国家的法律。此外,从“法无明文规定不可为”的角度来看,控制下交付的使用也必须符合合法性的原则。
(2)必要性原则
类比于行政法中的必要性原则,控制下交付也需要侦查机关在进行侦查时选择对公民权利损害最小的手段。基于该侦查方式的特殊性,在必要性原则的指引下,侦查机关应当在不得已的情况下采取控制下交付手段。在侦查机关最终决定要采取控制下交付手段前,侦查机关一定要具备充分的理由,不得随意采用该侦查方式。
(3)适度性原则
在做到上述两个原则的基础上,侦查人员在进行控制下交付时也要遵循适度性原则。具体来说,首先,侦查机关应当避免采取过度的侦查行为,避免对犯罪嫌疑人造成过度的影响,使犯罪嫌疑人进行错误的判断甚至造成更加严重的后果。其次,侦查人员应当避免越过道德的底线。控制下交付的特殊性使得侦查人员很容易侵犯到犯罪嫌疑人的人权。作为人与生俱来的权利,人权不允许任何人、任何行为对其侵犯。此外,控制下交付也是对侦查人员自身道德的考验,故而侦查人员在使用该手段时一定要适度进而准确把握好适度性原则。
由于我国刑法对于毒品犯罪案件的规定还不够细致,如《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。但其实该条款中,“无论数量”就很有争议。因为《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定“毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品的共犯论处”,故对于代购者以运输毒品罪追究刑事责任的,要求数量应当达到较大标准。这种情况下,两种法律法规之间这就要求我国相关的立法机关可以尽全力去完善相应的法律法规,如:
(1)将各类毒品按性质进行合理的分类并设立相应法律法规。这是基于越来越多的新品种毒品出现的要求,来使现有法律法规更加规范化和精细化。
(2)对于达到量刑标准的毒品的数量、纯度等进行严格的划分。由于不同数量或纯度的毒品所带来的后果是不尽相同的,在有关法律法规中也要避免“无论数量”这样的模糊字眼在法律法规中的出现。
(3)相应法律法规中对于毒品犯罪案件管辖权进行合理的划分。现在大多毒品犯罪案件都是跨区域、跨省份甚至是跨国的,为避免存在不同地方公安机关在管辖权上的争议所带来的毒品犯罪案件取证不及时、证据损毁或消失的现象,相关法律法规要对毒品犯罪案件管辖权进行准确的合理的划分。
(4)设立关于“特情引诱”侦查所获得证据的合理性确认的相关证据。这是由于在当前的司法实践中,“特情引诱”这种特殊侦查手段所获得证据的合理性以及合法性有时存在争议,为了可以有效打击毒品犯罪案件,可以在法律法规中对“特情引诱”所获取证据的真实性、客观性、合法性的确认作出规定。
毒品犯罪案件虽然不是对人们生命安全有直接性威胁的一类犯罪案件,但却严重威胁到了社会的和谐与稳定。当前,毒品犯罪在世界各地滋生蔓延,成为世界性的刑事犯罪案件之一,所以,打击毒品犯罪案件刻不容缓。证据贯穿毒品犯罪案件的始末,是准确认定案件事实的依据,如何有效收集证据、运用证据、审查证据是有力打击毒品犯罪案件的关键。本文结合当前毒品犯罪案件证据审查中存在的部分困境以及我国当前的司法环境,从毒品犯罪主观明知的推定、规范侦查机关的取证行为以及规范控制下交付适用原则等方面对毒品犯罪案件证据审查中的问题及建议进行了相应的论述。但在司法实践中,毒品犯罪证据审查的问题并不局限于本文论述的几个方面。在未来的理论和实务的研究中,学者们仍然可以从立法、司法、执法三个大方面入手,借鉴国外在毒品犯罪案件的证据审查方面的优秀经验,结合我国的实际,对该类案件的证据审查进行更加深入的研究。随着有关司法机关对此问题的不断重视,以及未来相关法律法规的规范与出台,毒品犯罪案件证据审查中存在的这些问题可以被逐个击破。