一般救助义务的刑事化问题*

方 泉

粤港澳大湾区规划实施以来，所谓“一国两制三法域”的问题颇受关注。以一个微型区域——港珠澳大桥为例，设若桥上发生一起严重交通事故，某甲既非肇事者，亦非被害人，此人刚好路过事故现场，眼见伤者倒地痛苦挣扎。某甲没有停车，而是从一旁绕开继续前行。事故并非由某甲造成（或参与造成），此人在现场除了离开什么也没做，则某甲的行为是否构成犯罪？为使问题简单化，仅依属地原则考虑的回答是：如果事故现场处于珠海或香港地区，某甲的行为不构成犯罪；但如果处于澳门地区管辖区域，则某甲可能因未能履行一般救助义务而涉及刑责。

一、一般救助义务的概念

救助义务是指对他人施救、提供帮助的一种作为义务，主要来源于法律的规定，如父母、子女等法律关系主体之间的法定义务；或由先行行为引致，如驾驶过程中因肇事而对事故被害人产生的救助义务；或依特定职务、业务的要求，如警察、医生等职责所包含的救助义务。行为人未履行此等救助义务，一般需要承担不作为的法律责任，包括刑事责任，这在各国/地区的理论和立法实践中具有普遍共识，常见罪名如中国的遗弃罪、日本的弃置罪或澳门特区的逃避责任罪之类。

除去上述传统类型的义务来源，还有没有其他来源，可能产生某种救助义务，在不履行该救助义务时应当承担刑责呢？对于某些国家的立法者来说，回答是肯定的——即使不存在前述传统类型的义务来源，依然存在某种救助义务，若不履行该等义务，可能招致刑事责任。区别于前述具有特定来源的救助义务（以下统称特定救助义务），这种义务即所谓一般救助义务。它通常指在无特定义务关系的前提下，如对本人不会造成不合理风险，则应对身处险境中的他人提供救助的义务。违反一般救助义务的行为表现形式很多，如眼见路边奄奄一息的伤者却不顾而去，眼见盲人即将踏入丢失井盖的窨井而不予提醒，眼见湖边挣扎的溺水者却无动于衷。

作为法律概念，一般救助义务在西方最早可以追溯到古埃及，柏拉图在《法律篇》中已经提到设立一般救助义务的坏撒玛利亚人法，不过罗马法中并未出现有关一般性救助义务的规定内容。进入启蒙时代后，“自由、平等、博爱”的口号在欧洲深入人心。其中，“博爱”在一定程度上包含了一般救助义务的要求，但“博爱”列于“自由”“平等”之后，排在最末序位。1804 年的《拿破仑民法典》规定了一般救助义务的法律责任。之后，欧洲国家开始将违反一般救助义务的行为刑事化。为行文简便，本文将未履行一般救助义务的行为统称为见危不救，将以违反一般救助义务入刑的罪名统称为见危不救罪（列举特定罪名时除外）。直至今日，一般救助义务应否刑事化的问题在理论上尘埃未定，是否设立以及如何设立见危不救罪在实践中仍各有其传统立场和立法选择。

二、将一般救助义务刑事化的不同立场

如前所述，在内地，见危不救或见死不救的行为无须承担刑事责任，一般也无须承担其他法律责任。在香港，普通法对上述行为的态度与内地相类。澳门刑法则承接葡萄牙传统，设有“帮助之不作为罪”，将一般救助义务刑事化。这种区别在其他国家或地区同样存在。以美国为例，纽约州不要求本文开篇所及某甲为不顾伤者而去承担刑责，但在相邻的佛蒙特州，某甲却可能为此构成轻罪。佛蒙特州的情况在美国只是少数例外，但很多欧洲国家和拉丁美洲国家的立法与此类似。19 世纪以来，西班牙、葡萄牙、荷兰、意大利、挪威、俄罗斯、土耳其、丹麦、波兰、德国、罗马尼亚、法国、匈牙利、捷克斯洛伐克、比利时、瑞士、奥地利、芬兰、希腊等国先后就一般救助义务规定见危不救罪①See Alexander W.Rudzinski，The Duty to Rescue：A Comparative Analysis，in The Good Samaritan and the Law，91-134（James M.Ratcliffe，ed.，1981）.。目前，欧洲大陆几乎所有国家（仅瑞典除外）都加入了对见危不救行为设置刑责的立法行列。此外，阿根廷、巴西、智利等多数拉丁美洲国家也都设有见危不救罪②See Alberto Cadoppi，Failure to Rescue and the Continental Criminal Law，in The Duty to Rescue，The Jurisprudence of Aid 93-131（Michael A.Menlowe and Alexander McCall Smith，eds.，1993）.。

（一）欧陆国家的坏撒玛利亚人法律传统

法律是一定社会历史与现实各种因素的总体呈现，立法者不同的逻辑思维、不同的价值取向以及对刑法、对国家刑罚权的不同理解，都会导致刑法对同一行为作出不同反应。欧洲国家的这一立法传统被认为源自圣经中“爱邻舍如同自己”的教义。为回答律法师提出的关于“永生”的问题，《路加福音》第10章第25—37 节中讲述了一个故事：一个人从耶路撒冷去耶利哥的路上，被强盗打得半死后丢在路边。一个祭司和一个利未人先后由此路过，二人均不顾而去。直到一个撒玛利亚人经过此地，为他处理伤口，带他到客栈照顾他，并在离开时留下充足的银钱。在犹太人看来，撒玛利亚人本应是最不可能提供救助的人，这当然是一个好撒玛利亚人。与之相对，眼见他人落入险境不顾而去的，被称作坏撒玛利亚人，惩罚坏撒玛利亚人的刑法即被称作坏撒玛利亚人法律。这个故事在回答律法师问题的同时，指引出“何者为邻舍”——需要你的人以及“应该如何做他人邻舍”——提供帮助的教义。

现代刑法学对于救助义务来源的论证当然不能继续依赖于宗教故事的神谕。较为典型的学理解释是，作为义务依其来源或依据，除法定的义务、契约或自愿承担的义务、拯救义务之外，还应包括建立在社会团结原则上的互助义务及保障义务。一般性救助义务就是某种团结互助的义务③如葡萄牙波尔图上诉法庭的判决将一般救助义务描述为“社会大众团结互助的义务”，Ac.do TRP de 03.10.2001（RP200110030110447）。。

（二）普通法国家的相反立场

在普通法地区，情况恰恰相反，除特定救助义务外，法律一般既不通过刑法，也不以侵权法向公民施加向遇险者提供一般性救助的义务。甚至在很长一段时间里，这是无需讨论的“公理”。直到1987年英国的史密斯诉利特伍兹公司一案才出现了一些争议，但英国最高上诉法庭指出，“普通法对单纯不作为者不施加法律责任”①Smith v.Littlewoods Organisation Ltd［1987］2 AC 241.。与此同时，普通法地区一般都有“好撒玛利亚人法律”，主要表现在侵权法上，对因救助他人而造成的损害予以免责或减轻责任。例如，用力推开一位盲人，避免其踏入敞开的窨井，如果推开的行为造成盲人跌倒甚至受伤，则推人者可以免责或减轻赔偿责任②有时会将好、坏撒玛利亚人法律混用。如罗德岛关于见危不救罪的法律，其官方名称即为好撒玛利亚人法案。。作为普通法地区中的例外，美国目前有少数州的刑法中规定了见危不救罪。近年来，法庭对不施加一般性救助义务原则的例外也越来愈多，客观上出现了逐渐消解这个原则的趋向③Philip W.Romohr，A Right/Duty Perspective on the Legal and Philosophical Foundations of the No-Duty-To-Rescue Rule，Duke Law Journal，March，2006，55 Duke L.J.1025.。此外，加拿大魁北克省的《人权与自由宪章》规定有一般救助义务。

反对的观点主要从自由主义刑法观和法律适用问题出发（不仅仅存在于普通法国家）。首先，应当区分法律和道德。人与人之间的互助施救行为是人类基于道德的本能反应，而非由法律强制的义务。如麦考利爵士认为：“刑法只需满足于禁止人们做出积极的损害行为，而培养人们行善精神的事则应交由公共舆论以及道德或宗教导师们。”④Lord Thomas Macaulay，“Notes on the Indian Penal Code”，in Works，8 Vols（New York：Longmans，Green and Co.，1987，Vol.7，p.497）.斯图尔特也认为，“举手相助本是自然之举”，讨论是否通过法律甚至刑法来强制善举本身就很可悲，而设立刑责或许还会产生寒蝉效应⑤Melody J.Stewart，How Making the Failure to Assist Illegal Fails to Assist：An Observation of Expanding Criminal Omis⁃sion Liability，American Journal of Criminal Law，Spring，1998.。其次，法律不应该设定一般性的利他义务，“法律应止步于慈善”⑥L.T.Hobhouse，Liberalism，Liberal Publication Department，1911初版，2010再版，p59。。由此，不予施救只是不给予好处，并未侵害法益，不应得出入刑的结论。第三，法律的适用效益差。实证研究显示，在司法实践中很难就见危不救的行为取证⑦Jennifer Bagby，Justifications for State Bystander Intervention Statutes：Why Crime Witnesses Should Be Required to Call for Help，33 IND.L.REV.578（2000）.。并且，如何判断危险的存在、如何确认行为人的主观心态、如何确认风险是否合理、如何确定损害与不施救的因果关系、如何认定一般性救助义务冲突等；或者如果行为人已经选择了开始提供救助，中途放弃是否需要承担法律责任⑧有观点认为一般救助义务不应刑事化，但如果选择开始救助而中途放弃则可能导致法律责任，甚至刑事责任。See Jay Logan Rogers，Testing the Waters for an Arizona Duty-to-Rescue Law，Arizona Law Review，2014，56 Ariz.L.Rev.897.例如，某A用绳子往外拉掉在井里的某X，中途认出某X是情敌，于是松开绳子任其淹死，则某A的行为是故意杀人。参见［德］韦塞尔斯著，李昌珂译：《德国刑法总论：犯罪行为及其构造》，北京：法律出版社，2008年，第426页。。凡此种种，使得见危不救罪的认定困难重重。因此，从法律效果上看，一方面，此类案件少之又少⑨David A.Hyman，Rescue Without Law：An Empirical Perspective on the Duty to Rescue，84 TEX.L.REV.656.；同时，有坏撒玛利亚人法律的国家/地区似乎并不比没有坏撒玛利亚人法律的国家/地区更安全。

（三）中国古代刑法中的见危不救罪

前文已述，目前在两岸四地中，内地、香港地区和台湾地区的刑法中均未设立见危不救罪，唯有澳门地区沿袭葡萄牙刑法的规定，设有“帮助之不作为罪”。多年来，内地都存在将见危不救入罪的呼声，支持入罪者不乏援引欧洲国家的立法，或求诸提升社会大众的道德水平。前者涉及法律移植的橘生淮南淮北的质疑，后者则往往被斥之以混淆法律和道德的界限。

实际上，中国古代法律中一直设有针对见危不救行为的罪名。秦律已有规定：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比野，当赀二甲。”（《睡虎地秦简：法律答问》）唐律和宋律中也都类似的罪名。《宋刑统》卷28“捕亡律”第29 条规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百，闻而不救助者，减一等。力势不能救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助者论。”区分“告”和“闻”，要求邻里至少应当报官，否则即构成犯罪。上述法条所规定的救助对象主要是指暴力犯罪中的被害人。及至再晚近1907 年大清《刑律草案》第28章“关于遗弃之罪”第325条规定：“凡发现被遗弃之老幼、不具或病者，而不与以相当之保护，或不申告警察官吏或其余当该吏员者，处五等有期徒刑、拘留或壹佰元以下罚金。”此处之“老幼、不具或病者”与发现者并无干系，且不局限为现行暴力犯罪的受害人，与欧陆传统意义上的见危不救罪内容相当。

孟德斯鸠在讨论制定法律的方式时曾说，希腊和罗马的法律都惩罚自杀，但动机不同①［法］孟德斯鸠著，许明龙译：《论法的精神》，北京：商务印书馆，2012年，第687页。。中国古代法律中的见危不救罪同样要求邻里相助，但其立法动机显然不应从圣经中寻找答案，且在晚清以前，中国古代的法律并未明显受到欧陆法律的影响。流传于中国古代社会的宗教，往往都有教人心怀慈悲的教义，但真正能够使得此罪名在中国古代由秦绵延至清，显然主要不是宗教上的原因。由于儒家长期以来居于正统地位，无论是始于汉代的本土道教和外来佛教，抑或是唐代传入的基督教和伊斯兰教，都从未令中国进入过“政教合一”的历史阶段。纵观整个中国古代社会，虽不时偶有重道或崇佛的短暂时期，但贯穿始终的只有被儒家礼教牢牢粘连住的宗族/家族社会结构，政治、法律的全部内容均为此服务。诚如瞿同祖所说，“家族实为政治、法律的单位，政治、法律的组织只是这些单位的组合而已”②瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第37页。。家族或宗族安全有序，即可望保证整个社会的安全有序。中国古代治理宗族社会的两个核心手段——连坐制度和保甲制度，都强调了社会连带性质的“集体责任”，而守望互助是集体责任的内在要求，通俗地说，就是有福同享，有难同当。可以说，中国古代法律中长期存在见危不救罪正是宗族社会治理的题中应有之义。用今天的话语表达，这是一种目的理性刑事政策导向的立法选择。

三、一般救助义务刑事化的正当性分析

作为限制和规定国家刑罚权的法律，一部“良好的刑法”应当保持谦抑性，避免任意扩张。与作为犯相比，不作为犯的概念似乎更具有刑事责任扩张的危险，亦与罪刑法定原则存在紧张关系。因此，不作为犯的设立更需谨慎。

（一）两个分析路径

一些著名的见危不救事例常引起舆论风暴，比如1964年发生在纽约皇后区的姬蒂·吉诺维斯（Kitty Genovese）案、1993 年南非摄影师凯文·卡特（Kevin Carter）获得普利策摄影奖的作品“秃鹫与小女孩”（The vulture and the little girl）以及2011 年发生在广东佛山的小悦悦案。对于刑法立法者来说，由公愤到罪名，中间隔着正当性论证的距离，而这一论证会因不同的理论前提导致不同的逻辑路径。如果认为罪责的实质在于对个人违反道德义务的谴责，则刑事化的准则在于明确义务的边界；如果认为罪责的实质在于达致刑法目的的社会责任，则刑事化的边界在于目的理性下对刑事政策目标的实现。

从道义责任或规范责任出发，不作为犯罪应当被“限缩在违反受法律义务所约束的范围内”③［葡］Manuel Leal-Henriques 著，卢映霞、陈晓畴译：《澳门刑法典注释及评述（第一册）》，澳门：澳门法律及司法培训中心，2015年，第163—164页。。在此要注意避免纯粹规范论的循环论证，即一旦立法者将一般救助义务刑事化，一般救助义务就成为法定义务——这并不能解决实质上的正当性问题。对此，大陆法系的法益原则（犯罪是侵害法益的行为）及英美国家损害原则（犯罪是不法地损害利益的行为）可谓殊途同归。无论是作为犯还是不作为犯，将某一作为刑事化，或者对于不作为犯，将某种义务刑事化，其正当性边界在于明确该作为或不作为是否损害法益。

见危不救是对利益的损害吗？所谓损害，是对利益的阻退，即令他人利益曲线下降。刑法意义上的损害是指不法对待他人并阻退利益①［美］乔尔·范伯格著，方泉译：《对他人的损害》，《刑法的道德界限》第一卷，北京：商务印书馆，2013年，第116，65页。，此处的利益是应由刑法保护的“必要的福利性利益”②［美］乔尔·范伯格著，方泉译：《对他人的损害》，《刑法的道德界限》第一卷，北京：商务印书馆，2013年，第116，65页。。此处的不法是指他人享有不受此对待的权利。与获得好撒玛利亚人的救助相比，不顾而去当然令遇险者遭遇利益阻退，但这种损害是否不法，遇险者是否拥有获得救助的权利，从而在未能获得救助时提出责难的问题需要论证。休谟曾说，人性中最显著的两条原则之一是同情③［英］休谟著，关文运译：《人性论》，北京：商务印书馆，1980年，第631页。。所谓同情，并非恩赐，它既是互惠，也是“己所不欲，勿施于人”。诚如反对者所说，目睹遇险者时举手相助是人性本能。既然是一般人性的本能反应，任何处于该等情境的人都会实施该等行为④Eric D’Arcy，Human Acts，Oxford：Clarendon press，1963，p.43ff.，那么由法律规定实施此种行为既非强人所难，亦未过分干涉自由，何以得出法律不应强制实施的结论？一个人略微耽搁自己行程打电话报警的不便和另一个人的生命安危相比，孰轻孰重，一目了然。不应仅仅因为法律规定施救义务可能会冲淡施救者的道德感和英雄主义情怀而反对立法。

简言之，为了阻止对所有人的不法损害，任何人都应享有获得这种一般性救助的权利，实施一般性救助行为应当是对所有人的义务要求。如果按照康德对法律义务的划分，那么，一般救助义务是内在的义务，产生于人性，要求人们去“正直地生活”；是外在的义务，要求人们不侵犯任何人；也是联合的义务，要“和别人一同加入一个社会”⑤［德］康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理——权利的科学》，北京：商务印书馆，1991年，第48—49页。。

另一方面，在社会责任论以及社会防卫论的基础上，安全刑法、风险刑法等目的刑法观则从另一个路径论证刑事化的必要性。如果说法益原则或损害原则要求刑事化应从行为本身造成不法损害出发，那么，目的理性的刑事化则服务于刑事政策目标的实现。在安全刑法、风险刑法的观念里，刑罚的目的就在于减少风险、预防犯罪及防卫社会安宁。一般性救助义务的设定既符合密尔和边沁所说的“最大化利益”或“最大多数人的最大幸福”的立法目标，同时也会产生社会群体团结互助的效应。易言之，见危不救罪向社会大众传递了非常重要的信息，“通过这样的立法可以加强社会联系，重建群体关系”⑥Atricia Grande Montana，Watch or Report？Livestream or Help？Good Samaritan Laws Revisited：the Need to Create a Duty to Report，Cleveland State Law Review，2018，66 Clev.St.L.Rev.533.。

赞成见危不救行为入刑的理据总体不外乎上述两条路径：一是见危不救行为损害了法益；二是见危不救行为不利于整体社会秩序或法秩序⑦也有学者兼采两种路径，认为举手施救“属于己他两利的行为，无论在保护法益上还是在维持社会生活秩序的最低限度上，都有入刑的必要”。参见黎宏：《一定条件下的见危不救入刑研究》，《中外法学》2018年第3期。。不过，第二个路径用于证明见危不救罪的正当性并不可靠，它包含对社会连带主义的默认，容易陷入“刑法新工具主义”的争拗。

（二）对反对观点的反驳

如前所述，首先是认为法律应区别于道德，不应设立利他性义务强制行善，从而反对设立见危不救罪的观点。法律与道德的关系是宏大又基本的法哲学论题，但仅以法律区别于道德，从而得出不应设立见危不救罪的结论，并不具有说服力。法律和道德之间既相互区别，也存在联系——无论是富勒所说的逻辑和概念上的必然联系，还是哈特所说的事实上的偶然联系。富勒所说的“义务性道德”确立了“使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”①［美］富勒著，郑戈译：《法律的道德性》，北京：商务印书馆，2005年，第8页。。这些规则进入法律中，就成为道德义务。无论出于退让还是周延自己的理论，哈特也承认法律规则会纳入某种“最低限度的自然法”，以“推动人类在群体生活中自我保存”②［英］哈特著，许家馨、李冠宜译：《法律的概念》第三版，北京：法律出版社，2018年，第260页。。反映在刑法中，就是加罗法洛所说的“自然犯”，这些行为违背了人类最基本的道德情感——正直和怜悯。自然犯中所包含的禁止性规范，哪一条不同时是道德规范，且是最底线的道德规范呢？如果说宪法是最高法，那么刑法就是“最低法”。前者以最高的位阶规定基本权利，后者以刑罚为后盾保护这些基本权利，以维持最低限度的社会伦理。撇开（新）分析法学和（新）自然法学的各种对立，在各部门法中，刑法可以说是最富有道德性，或者距离道德最近的③方泉：《略论刑法学研究中的“事”与“器”》，《中外法学》2006年第2期。。此外，那些一方面认为社会互助可以建立更美好和谐的社会关系，另一方面又提出为达致这一目的，国家应该依靠社会制度的提升，而非为个人设定宽泛的法律责任，特别是刑事责任的观点④Liam Murphy，Beneficence，Law，and Liberty：The Case of Required Rescue，Georgetown Law Journal，March 2001，89 Geo.L.J.605.，混淆了立法的正当性依据和立法的目标效应。建立和谐社会关系不应成为立法的主要依据，但并非不可以体现在立法效果中。将一般性救助义务刑事化绝非为了彰显或提升救助者的道德，而只是为了避免造成对遇险者的不法损害。

其次，认为一般性救助义务是不完全义务，是对自由的过度干涉。有学者指出，欧洲国家将见危不救行为入罪往往出现在专制程度较高的特殊时期，比如，德国1935 年设立见危不救罪时正处于纳粹时期；法国1941 年首次立法时，纳粹德国占领了法国西北部三分之二的国土，国会已经解散⑤Edward A.Tomlinson，The French Experience with Duty to Rescue：A Dubious Case for Criminal Enforcement，New York Law Journal of International&Comparative Law，2000，20 N.Y.L.Sch.J.Int'l&Comp.L.451.。但如前所述，欧洲国家的坏撒玛利亚人法律传统从19世纪就已经正式开始。纵观坏撒玛利亚人法律在欧洲国家前后持续一个多世纪的立法进程，1822 年，西班牙已将一般救助义务列入刑法，1845 年，俄国开始将见危不救罪适用于基督徒。直至二战结束后，见危不救罪的立法传统在欧洲国家仍维持高度共识，可以说，将见危不救罪与专制之间建立因果联系并不可靠。实际上，法律的限制和自由的空间并非表面看来此消彼长的关系。在此回顾普通法中有关诈骗罪的一小段历史。基于交易自由形成的“买方小心”传统，在很长一段时间内，普通法认为被诈骗一方只是不够聪明或不够小心，将诈骗行为入罪被认为会限制交易自由。但诈骗行为其实就像不公平的比赛，必将损害对方的利益。将诈骗行为入罪貌似“干涉”了“精明人”的权利和自由，实则保护了正当的交易自由和财产法益。而一般性救助义务并非单向利他的义务，亦非限缩不予行善的自由，将其刑事化是为了保护获得最基本救助的权利。

当然，认为一般救助义务是不完全义务的说法具有一定的迷惑性。一是运气说。我如果在家里待着，我还是我，只是因为我运气不好路过了某个地方，我成了犯罪人。不完全义务的不可预测性表面上看的确是对自由的干涉。然而，不可预测的道德义务其实是我们日常经验的一部分⑥［美］乔尔·范伯格著，方泉译：《对他人的损害》，《刑法的道德界限》第一卷，第188页。，如果对人人都“不可预测”，那也就无所谓不公平。二是法不责众说。在见危不救事件中，不予施救者可能人数较多，如小悦悦案件中，报载有18名路人不顾而去，难道这18人都成了犯罪人？法一旦要责众，就会犹豫起来，虽然这种犹豫除了司法经济上的考虑，并没有什么必要。其实，小悦悦案件中“路人”并不算多。试想几个画面，几十人在河边围观溺水者，几百人在大厦下围观跳楼者，成千上万甚至更多的人在网络平台围观自杀直播，如果这些人均未实施任何呼救、报警或亲身施救（不造成不合理风险的前提下）等行为，那么，这些人是否都构成犯罪？如果上述画面均真实存在，在回答法律问题之前，首先怕是要大喝一声，这是何等样的社会？！如果见危不救入刑，这些人当然都构成犯罪。如果在旁鼓励、怂恿自杀，还可以考虑构成其他罪。行为是否入罪与行为实际发生的数量或可能的犯罪黑数之间没有根本的相关性。例如日本刑法典的现场助威罪也存在围观者众的情况下的适用问题。再如走私罪，查私、缉私总体上还是一个容认犯罪黑数的抽检方式。易言之，适用的问题不应成为反驳犯罪化正当性的理由。实际上，一般救助义务仅当需救助者超过或远超过救助者人数时才存在成为不完全义务的问题。此时，未能施救者可以以此抗辩。

再次，认为法律适用效益差，从而反对设立见危不救罪。的确，实际适用的判决在设有该罪名的法域都不算常见。以澳门特区为例，目前在法院网公开的各级法院判决中无一例认定“帮助之不作为罪”的判决（近年虽有检方指控此罪名的案件，但或由检方归档，或由法院判定无罪），葡萄牙认定该罪的判决也很少。但案件少、适用困难不应成为是否将行为犯罪化的理据。归根到底，“这是现实世界的局限，是操作问题，不是理论问题”①H.M.Malm，Liberalism，Bad Samaritan Law，and Legal Paternalism，Ethics，Vol.106，No.1（Oct.，1995），pp.4-31.。刑事化的首要问题在于正当性的论证，而非司法成本的核算。性犯罪取证普遍困难，常态社会下杀人案件占比一般都较低，在澳门，《维护国家安全法》自生效以来，尚未出现一宗危害国家安全犯罪的案件，但这些情形显然都不应成为无需设立性犯罪、杀人罪，或者在澳门无需规定危害国家安全犯罪的理由。以刑法适用情况赞成或反对某种刑事化潜意识里包含着对刑罚阻吓力的迷信，这或许恰是“刑法万能”的镜像，而非对刑法谦抑的遵从。

综上，设立刑事责任的起点应当是行为本身，行为是否不法地损害了利益是将其入刑最可靠的依据。对于刑事立法者而言，最根本的工作就是确定某个行为是否损害法益。这也是为什么范伯格说，损害原则“总能为刑事立法提供很好的理由……并且，可能找不到其他同样有效且价值成本更低的方法”②［美］乔尔·范伯格著，方泉译：《无害的不法行为》，《刑法的道德界限》第四卷，北京：商务印书馆，2015年，第15—16页。。除此之外，入刑后是否被滥用、是否难以取证、是否缺乏立法效益等，均在所不问，或只存在于立法技术层面的考量。

一般救助义务源于人性，源于人与人之间相互同情，表现为相互的团结互助。这种义务要求对他人提供迫在眉睫的社会支持，以免他人的法益遭受损害③［英］休谟著，关文运译：《人性论》，第160—161页。，并且“社会所有成员均应受此约束”④［葡］狄雅士著，邓志强译：《刑法典评注［I］》，澳门：澳门大学法学院出版，2015年，第710页。。历史地看，一般救助义务被刑事化或许发端于宗教教义在世俗法律中的延伸，或许被立法者赋予社会管治功能加以利用，或许是某个专制时期的偶然产物，甚至存在被滥用的危险。但归根到底，将见危不救行为入刑的正当性依据在于它对利益的不法损害。从损害法益的角度论证见危不救罪的正当性最为可靠，其他论证路径可以作为补强。刑事政策的考虑可以体现在行为人可责性和可罚性阶段，以一般预防和特殊预防为目标，设定阻却事由，限缩刑罚的动用几率。如此，才能最大限度地保障人权、保证刑事化的正当性。如此，即使身处风险社会，仍可避免在刑事化问题上的社会连带主义，在保障人权的基础上呈现分担风险、防卫社会安全的效果⑤方泉：《犯罪论体系的演变》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年，第294—295页。。

四、一般性救助义务的刑事化模式及其选择

（一）几种典型的立法例

1.大陆法系的一般模式：以《澳门刑法典》第194条“帮助之不作为罪”第1款为例①《澳门刑法典》第194条（帮助之不作为）：一、在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况，尤其该状况系由于祸事、意外、公共灾难或公共危险之情况而造成时，不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必需帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金；二、如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金；三、如提供帮助可能使该不作为者之生命、身体完整性或自由出现严重危险，又或基于其他重要理由，系不可要求该人提供此帮助，则帮助之不作为不予处罚。。本文以澳门立法为例并非出于“就近”的便利。澳门地方细小，其法律制度的实际影响力较弱。不过，换一个角度看，澳门的法律是以中文表述并适用于华人（为主）地区的“纯正”的大陆法系法律制度，从学术角度有其独特的研究价值。《澳门刑法典》第194条“帮助之不作为罪”第1款即为未能履行一般救助义务的见危不救罪②《澳门刑法典》总则第9 条第2 款规定，不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务。笔者认为，总则关于不作为犯的这一规定似仅指不纯正不作为犯，而未能涵盖纯正不作为犯。。该款葡文版与《葡萄牙刑法典》第200条（Omissão de auxílio）第1款完全相同，亦与大多数欧洲国家的立法相类③葡萄牙虽被认为是欧洲近代最早设立见危不救罪的国家，但现行1995 年版刑法典第200 条修改自1982 年版刑法典第219条，而1982年的该条规定参考了当时德国和法国的相关法条。。本文称其为一般模式。

《澳门刑法典》分则分为侵犯人身罪、侵犯财产罪、危害和平及违反人道罪、妨害社会生活罪及妨害本地区罪等共五编④葡萄牙因新增虐待宠物罪而在分则中增加了第六编“有关动物的犯罪”。。其中，第一编“侵犯人身罪”编共设八章，将人身法益分为生命、子宫内生命、身体完整性、人身自由、性自由及性自决、名誉、私人生活及其他人身法益共8 个子类。本罪位于第八章“侵犯其他人身法益罪”。本罪构成的前提是“发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况”。此处“严重紧急状况”是指“对有关法益造成实质（严重）损害、迫在眉睫之风险或危险”⑤［葡］狄雅士著，邓志强译：《刑法典评注［I］》，第712页。，且这种严重紧急的危险须切实存在⑥参见葡萄牙科因布拉上诉法庭判决Ac.do TRC de 05.04.2017（75/13.2GTCBR.C1）。。正因危险状况的严重性、切实性及紧迫性，使得救助被迫切需要。严重紧急状况可以由自然力或人为因素造成，“尤其该状况系由于祸事、意外、公共灾难或公共危险之情况而造成”，如因人为造成，亦不排除由被害人自己造成的危险状况。

本罪是纯正不作为犯，即“不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必需帮助”。所谓“必需帮助”，是指在一般人标准下，针对被害人所处之严重紧急状况，为保护人身法益所必要的、适当的救助或帮助。具体可通过两种方式实施：一是“亲身作为”，即本人实施救援行为；二是“促成救援”，即行为人本人并未实施救援行为，但通过其他作为方式促成有关救援活动的实施，如向公共部门拨打紧急救援电话，或者呼叫路人、医生等。可以选择作出任何一种形式的救助行为，也可以一并实施，无论哪种情形，都是对本条所指帮助义务的履行。本罪为具体危险犯，罪名成立不以法益损害结果的实际发生为要件。遇险者是否因得不到救助而遭受人身或自由的损害后果⑦参见葡萄牙科因布拉上诉法庭判决Ac.do TRC de 05.04.2017（75/13.2GTCBR.C1）。，或者其是否获得第三人的救助，均与不作为者构成本罪无关⑧参见葡萄牙科因布拉上诉法庭判决Ac.do TRC de 11.11.2011。。

本罪为故意犯罪。行为人主观上明知需要帮助者的生命、健康、自由处于严重且紧急的危险状况，接受或容认该种危险的存在，但不需要行为人对于结果的发生抱有故意的心态。反之，如果行为人因误认倒卧路旁的病人在熟睡休息而未提供救助，虽然实际情况是心脏病发，仍可以阻却其故意。

本罪对一般主体均提出履行救助义务的要求。但法律不强人所难，不以英雄或圣徒的标准确定行为规则。一旦履行救助义务的风险达到不合理程度，或存在其他事由，即可阻却不法和罪责。本条第3款规定了两种不予处罚的情形：一是提供帮助可能使该不作为者之生命、身体完整性或自由出现严重危险；二是基于其他重要理由，系不可要求该人提供此帮助。此等情形下，不提供救助的罪责即被阻却。本罪的法定刑最高1年徒刑或最高120日罚金，与大多数欧洲国家的规定一致。需要注意的是，本条第2款为针对特定义务人构成犯罪的加重处罚条款，不属于本文所讨论的见危不救罪①本罪第2款与《澳门刑法典》第135条规定的弃置致死罪不同。澳门特区终审法院第20/2010号判决指出，第135条第1款a项所规定的犯罪要求有一个积极的作为，就是将他人弃置于某处，使之陷于独力不能自救之状况，而使其有生命危险，“这在同一法典第194条规定的情况中并不存在”。有关判决的分析详见方泉：《澳门特别刑法概论》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第317—319页。此外，在葡萄牙，因故意伤害致人死亡的情形，行为人同时构成故意伤害罪和本罪。参见葡萄牙最高法院判决Ac.do STJ de 07.03.1990（SJ199003070404193）。。

2.大陆法系的其他模式。《德国刑法典》第323C条“不为救助罪”有别于一般模式之处在于其在刑法典分则中的位置。一般模式中，见危不救罪位于侵犯人身法益的犯罪中。德国则将该罪列入分则第28章“公共危险之犯罪”，以保护公共安全法益。至于存在特定身份关系者未能履行抚养、保护义务的行为，被规定在第12章“针对身份关系、婚姻与家庭之犯罪”中。尽管在分则中的位置不同，但从罪状及法定刑上看，与一般模式基本相同。行为人身处意外事故或公共危险之现场，却对身处险境者未予以救助。罪责的成立强调救助的必要性和可期待性。其中，对可期待性的判断，主要指是否对行为人造成危险，或者存在重大义务冲突的情形。构成犯罪的，处一年以下有期徒刑或罚金。此外，本条第2款规定，在该等情形下妨碍他人实施救助者，构成妨碍救助罪，与前款同等处罚②《德国刑法典》分则第28 章第323C 条第1 款（不为救助罪）：于意外事故或公共之危险发生时，如行为人之施予救助系属必要且依其所处情状系可期待，特别是施予救助不至于对行为人发生显著之危险与违背其他重大义务时之可能时，但行为人却未予以救助者，处1 年以下有期徒刑或罚金。王士帆等译：《德国刑法典》，台北：元照出版公司，2017年，第407页。此译本无第2款。。

《法国刑法典》第223—6 条第2 款的“怠于救助罪”同样位于第二卷侵犯人身罪当中，罪状也与一般模式相当。1997 年发生在巴黎的黛安娜王妃车祸事后，有数名在场摄影师受到不同罪名指控，其中包括本罪。法国模式较为特别之处在于法定刑明显较高。构成犯罪的，处最高5 年监禁或75 000 欧元罚金。此外，第223—5条也将阻挠救助的行为入罪。

此外，拉丁美洲也有不少国家设有见危不救罪。《巴西刑法典》第135条规定，若不存在不合理风险，面对身处险境的弃儿、走失的儿童、伤者、病患等未提供救助或未报警，将处以最高6 个月监禁或罚金，如被害人因未得到救助而重伤或死亡，刑罚加重二分之一。

3.美国模式。前文已述，作为例外，美国有少数州规定了见危不救罪，基本都列为轻罪，但具体内容各有不同③目前，美国制定坏撒玛利亚人法律的州有佛蒙特州、明尼苏达州、罗得岛、威斯康星州、加利福尼亚州、佛罗里达州、马萨诸塞州、内华达州、俄亥俄州、得克萨斯州、华盛顿、阿拉斯加和夏威夷。。以救助对象的范围和救助方式为标准，大致可以分为三类。第一类是向任何类型紧急事故中的遇险者提供救助。以罗德岛法典第11编第56章第1节为例④RI Gen L§11-56-1 Duty to assist：Any person at the scene of an emergency who knows that another person is exposed to，or has suffered，grave physical harm shall，to the extent that he or she can do so without danger or peril to himself or herself or to others，give reasonable assistance to the exposed person.Any person violating the provisions of this section shall be guilty of a petty misdemeanor and shall be subject to imprisonment for a term not exceeding six months，or by a fine of not more than five hundred dollars（$500），or both.，法条规定，任何人身处紧急事故现场，明知他人遭受严重身体伤害，且提供合理救助不会造成自身危险，均有提供救助的义务，未提供救助者构成轻罪，处6 个月以下监禁，并处或单处500 美元以下罚金。第二类是为犯罪行为的被害人报警。以科罗拉多州法典第18编第8章第115节为例①COLO.REV.STAT.§ 18-8-115：Every person who has reasonable grounds to believe that a crime has been commit⁃ted to report promptly the suspected crime to law enforcement authorities.，法条规定，明知他人遭受犯罪行为而不报警，则构成犯罪。第三类是为犯罪被害人中的儿童报警。以内华达州的规定为例②NEV.REV.STAT.§202.882（1）-（2）：Any person who knows or has reasonable cause to believe that another person has committed a violent or sexual offense against a child must report the offense to a law enforcement agency.，任何人明知有儿童遭受犯罪侵害，特别是性侵害，应当报警，否则构成轻罪。法条还对报告时间（不晚于24 小时）和报告内容（包括当事人姓名、地点等）作出明确规定。无论前属哪类立法，法律都明确规定救助不应对行为人造成不合理的危险。

可见，真正与欧洲立法模式相当的是第一类，采取此类立法模式只有罗德岛、明尼苏达州和佛蒙特州，是少数例外中的少数例外。

（二）立法方案的选择

由前述立法例可知，见危不救罪的最大公约数是指，行为人与遇险者无特定义务关系，行为人明知他人身处险境，在无不合理风险或其他阻却事由的情况下，未提供救助。在这个最大公约数的基础上，立法者依然面临诸多问题和选择。

首先是在分则罪名体系中的位置。与一般模式相比，同样从法益侵害的原则出发，德国模式是对坏撒玛利亚人法律在宗教义务来源上的另一种摆脱。应否设立见危不救罪的很大一部分争议纠缠于救助是否属于行善以及特定的遇险者对于不特定的路人为何具有要求获得救助的权利上。此外，设若多人遇险，会出现路人应如何选择救助对象，以符合义务冲突下免责要求的问题；又设若多人在场，应如何认定在场者责任的问题。将义务对象设定为不特定人，似乎更容易回答上述问题，同时也与风险社会中的安全刑法观念暗合。此外，公共交通领域发生公共危险的风险较高，机动车驾驶者更可能面临“救不救”的场合。而在德国，取得驾驶执照通常需要具备基本急救知识及通过有关心肺复苏急救课程，这似乎也在某种程度上赋予驾驶者以救助技能上的“专业者责任”。

不过，这并不能得出见危不救罪应当放置于公共安全罪中的结论。法益最基本的属性在于它是“人”的利益：或者是个人的利益，或者是人的集合的利益③Black’s Law Dictionary（8th Edition），pp.828-830.。这也是为何人们在“虐待动物”入罪的问题上争论不休的原因。尽管一些立法显示其将动物福利视为“法益”，但也有一些设有虐待动物罪名的法律仍是在保护人的情感、人的财产、人的食品安全及人的居住环境等等。更有一些立法者以动物福利本身并非法益而不愿将虐待动物的行为入罪。本文无意讨论动物福利是否属于“法益”的问题。毋庸置疑，从人的利益出发，公共安全是人的集合的利益，它以个人的利益为基础，是建立在个体的人身法益、财产法益之上的利益。公共安全法益是个人安全法益的集合，但又区别于个人法益，因为在遭受公共危险时，“没有哪个特定个人显得比另一个人遭受的损害更大”④Jeremy Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation（1789），ed.J.H.Burns and H.L.A.Hart（University of London，Athlone Press，1970），Chap.16，p.189.。比如在公共水源投毒对社区大众所造成的损害。但见危不救的情形却并不仅仅局限于此。因心脏病发躺倒路边奄奄一息的人享有获得一般性救助的权利，但路人不予救助的行为并不会影响损害其他社区大众某个成员的利益。实际上，在证明刑事化的正当性问题上，“公共利益”的弹性扩张存在被滥用的危险。德国模式虽然将罪名置于公共危险的犯罪当中，但罪状表述为“紧急事故或公共危险”，并未排除撒玛利亚人路遇的情形，亦未特别提及公共道路交通领域的情形。至于机动车驾驶者具备急救资质这一点并非论证设立本罪的依据，否则就会在一定程度上消解“一般救助义务”，半只脚踏入特定义务的范围。出自所有一般人个体，施予所有一般人个体，才是一般救助义务的本质所在。将见危不救罪置于侵害人身法益而非公共安全法益的罪名体系中是适当的。

其次是罪状的描述。基于前述，从一般性救助义务的内在要求出发，第一，关于救助对象的范围。无论是一般模式的“严重紧急状况”，还是德国模式的“紧急事故或公共危险”，只要是他人的生命、健康或自由处于危险中即可，不应局限于是否为暴力犯罪的被害人等特定遇险者。第二，关于救助行为的方式。欧洲模式和罗德岛模式对救助的规定皆属泛指，可以是亲身救助，也包括报警、呼救等唤起救助的行为，德国模式则提到必要性。但必要性须视乎遇险者及紧急状况的具体情形而定，否则会对救助者形成较高的判断要求和救助要求。从刑法的谦抑性出发，以警告、呼救、报警等基本救助为限较妥。第三，关于救助结果。见危不救罪是单纯的不作为犯。它不是为着避免某种结果的发生，而是单纯由刑法发出的命令。无论遇险者最终处于何等状态，发生何种结果，抑或为其他人所救助，均与本罪的构成无关①不过有葡萄牙法庭的判决显示，遇险者当场身亡可令救助义务消失。参见葡萄牙里斯本上诉法庭判决Ac.do TRL de 03.11.2010（252/05.0GTALQ-B.L1-3）。而在意大利刑法中，发现尸体也应当报警。。简言之，即明知他人生命、健康或自由处于危险状态的紧急情况下，而不提供呼救、报警、亲身施救等必要的救助行为。

一般救助义务因其“一般”，与特定救助义务之“特定”相比，的确更易出入人罪。为了防止该等义务过度扩张，应当通过阻却事由为其设立合理限度②［德］韦塞尔斯著，李昌珂译：《德国刑法总论：犯罪行为及其构造》，第448页。。参考各类立法例，主要考虑可期待性，即视乎救助者的能力及救助行为产生的可能风险而定。立法上的表述主要包含对行为人的危险和义务冲突。如德国立法中要求救助者在“对自己无重大危险及不侵害其他重要义务”的范围内实施救助。也有立法提到，在考虑对本人危险的同时，也不应对第三人造成危险。关于对行为人自身的危险，以“重大或不合理危险”表述可能更严密。关于对第三人的危险，可以结合紧急避险等总则性规定认定。在义务冲突方面，一般救助义务与特定救助义务的来源不同，位阶亦有所区别。一般认为，当两者发生冲突时，后者高于前者。如发生车祸时，现场有两人需要救助，甲是车祸受害人，乙是刚好病发倒在路旁的病人，其发病与车祸无关。则对于肇事人而言，救助甲优先于救助乙。除非两人人身危险程度存在显著的差异，比如甲只是轻微擦伤，而乙濒临死亡。与此相较，对于此时经过此地的路人而言，救助甲和救助乙都属于一般救助义务，因此不存在先后顺序，其救助义务是等同的。简言之，救助的合理限度在于“对本人无不合理或重大危险，及不存在其他重大义务冲突”。

最后是法定刑幅度。在已有的立法例中，绝大多数将见危不救罪视为轻罪，法定刑幅度在1 年或6个月以下监禁，或者科以罚金刑。法国模式的法定刑较重，属少数特例。如果以各国故意伤害为比照，法国刑法中的相关法定刑幅度的确整体较高（当然也存在重叠）。从我国侵害人身法益犯罪的罪名体系及法定刑幅度来看，处最高1年有期徒刑、拘役、管制或罚金应较妥。

综上，结合我国刑法典分则的情况，见危不救罪可置于分则第4 章遗弃罪之后，作为第261 条之一。法条以一般模式为基础性方案，试述如下。

第261 条之一：明知他人生命、健康或自由处于危险状态，不提供呼救、报警、亲身施救等必要的救助行为的，处1年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

救助行为对本人造成不合理或重大危险，或者存在其他重大义务冲突时，应当免除处罚。

余论：刑法谦抑的实质在于刑事化的正当性

随着风险社会、风险刑法等观念的蔓延，人们一方面寄望于刑罚的威力以求得安全，同时又担心国家刑罚权借机扩张而破坏刑法的谦抑性。此种心态下，尤其需要回归刑法谦抑的原意，同时强调，罪名的增删多寡与刑法的谦抑性并不存在必然联系。

刑法分则罪名数量发生变化，有时是由于需要保护的法益类型或范围的变化，有时仅仅是立法技术上的调整。以此次《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）为例，有观点认为将高空抛物行为增入第114条是不必要的罪名扩张，只需在司法实践中或者以危险方法危害公共罪，或者以寻衅滋事罪认定即可①韩轶：《刑法更新应坚守谦抑性本质——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为视角》，《法治研究》2020年第5期。。可是，理论和实务界日常批评的所谓“口袋罪”的刑罚扩张危险，难道不正应该通过罪名的适当细化予以消解吗？《草案》中增设的高空抛物行为以及第133 条之二所列干扰公共交通工具驾驶的行为，不仅没有实际扩张刑罚权，反而可以对以危险方法危害公共安全罪这只“口袋”进行适当挤压。

回归初心和原意，恪守刑法的谦抑性，其实质在于保证刑事化的正当性。刑法的谦抑性一方面是能不出手就不出手，另一方面则是该出手时就出手。在法治理念下，所有的法律都在保护权利、利益及自由，刑法也不例外。一个具备正当性的刑事化立法，恰恰是在保护公民应由刑法予以保护的权利、利益及自由。认为刑法是国家用来扩张刑罚权的舞台，进而过于在意罪名的数量，反而可能是潜意识里“刀把子”思维的表现。只有当内心确信，良好的刑法是公民自由的大宪章，才会对罪名数量的增减脱敏，将法律人及公民的核心注意力集中到（非）刑事化的正当性问题上。