史料与学说：２０世纪的夏朝法制研究及其评析

摘要：夏朝是中国历史上第一个王朝。因此，中国法学界乃至史学界均将夏朝法制作为中国法制史之开端。今见夏朝法律史料均为二手资料，当是战国秦汉时期学者追述或构拟的产物。20世纪的法制史学者据此构建的一个夏朝法律知识体系，是学者们在其各自所处时代背景之下解读这些史料所形成的关于夏朝法制的学说。从学术史的角度看，20世纪的夏朝法制研究，实际上是有关夏朝法制的学说史或者思想史。

关键词：夏朝法制; 夏朝法律史料; 禹刑; 甘誓; 军法

中图分类号：D9099文献标识码：A文章编号：1000-5099（2021）06-0083-10

一、问题的提出

夏朝是西汉史家司马迁在《史记·夏本纪》中所记载的中国历史上最古老的一个王朝。因此，中国法学界乃至史学界均将夏朝法制作为中国法制史之开端。

就拙目所及，迄今尚未有专门考察夏朝法制研究之学术史的论文发表，而涉及此专题的中国法制史综述性著作仅有两部：其一，是1989年《中国法律制度史研究通览》。第四章“先秦法制史研究”之“二、夏商法制研究”，概括1930年代以及1950-1980年代法制史学界有关夏朝法制的研究状况[1]101-104。其二，是1990年《中国法制史研究综述（1949-1989）》。第二章“夏、商、西周、春秋法律制度研究”，从立法概况、法律内容、司法制度三个方面，梳理夏朝法制研究的学术史[2]18-19，21-25，27-29，42-43，46-49，52，55-57，61-63。这两部著作最早尝试梳理20世纪夏朝法制研究的学术史，提出不少精辟的判断与评价。但限于其篇幅与体例，无论是在夏朝法律史料的整理方面，还是在有关学说的评析方面，均留有可继续研讨的空间。更为重要的是，1990年之后学界又发表或出版与夏朝法制研究相关的新作品。因此，重新考察整个20世纪有关夏代法制研究的学术史还是非常有必要的。

就20世纪的夏朝法制研究而言，其中引人注目的问题是：第一，夏朝法律史料的整理工作开展的总体情况如何？怎样评判夏朝法律史料的学术价值？第二，夏朝法制的研究状况及其特点如何？第三，20世纪的研究者构建了怎样的夏朝法律知识体系？站在今天学术史的角度如何评价其知识体系？以下即是本文围绕这三个问题展开讨论与评析。

二、夏朝法律史料的整理及其学术价值

历史学者在总结改革开放三十年来中国古代史的研究时，概括夏史研究有三个特点：第一，“受资料的限制，夏史研究相对薄弱，大部分研究都围绕考古资料的解释和分析进行”。第二，“关于夏代的文字资料非常少，确定和利用考古资料是研究夏史的主要方式”。第三，“由于资料的限制，将夏史作为一个独立的朝代课题研究还为时尚早，但由于夏朝在中国历史上的特殊地位，亟须从整体上加强研究”[3]。

毫无疑问，目前可以确定的是，“夏代既没有原始的文献史料传下来，也还没有发现记载夏代具体史事的文献资料（肯定夏代当时应有文献资料）”[4][5]。因此，夏朝法制研究首先碰到的最大困难，莫过于其法律史料的极度匮乏。这主要体现在两个方面：其一，迄今尚未发现夏朝的法律文本（如果确实有的话），而目前所见的相关考古资料也与夏朝法律根本无关。其二，今见传世文献所载的夏朝法律史料，只是屈指可数的零星片断的二手史料。因此，在研究夏朝法制时，首先要面对的问题，就是如何处理传世文献所载的夏朝法律史料。

20世纪夏朝法律史料整理工作的总体情况如何？怎样判定传世文献所载夏朝法律史料的性质及其学术价值？大致说来，20世纪有关夏朝法律史料整理工作的成果，主要见于三部作品之中，即：清末沈家本的《历代刑法考》，1987年王文清、杨升南编辑的《夏代史料选编》，2001年蒲坚编著的《中国古代法制丛钞》（第一卷）。

清末修订法律大臣沈家本，最早開始着手整理夏朝的法律史料。在《历代刑法考》之《刑制总考一·夏》（列有“五刑”“肉刑”“赎刑”“孥戮”四目）和《律令一》（列有“夏科条‘赎刑’‘军法’‘政典’‘禹刑’”四条），以及《历代刑官考上·唐虞夏》“士”一目，辑录传世文献所载夏朝法律史料大约有13条[6]9-10，[7]816-818，[8]1957-1958。

在王文清、杨升南编辑的《夏代史料选编》之“政治制度”中，其“（一）职官”摘有《尚书·甘誓》之誓师词，其“（二）刑狱”之下摘编有14条史料 [9]438-440。

蒲坚编著的《中国古代法制丛钞》（第一卷），开篇设有“夏朝的法律制度”，其“四、法律的起源”之下，有“（二）夏朝的立法概况”，其（三）至（七）则为：刑事立法，军事立法，自然资源管理立法，赋税立法，监狱，共计摘录26条史料[10]12-14。

以下是汇集沈家本、王文清、蒲坚（分别简称为：沈、王、蒲）所辑录的与夏朝法律相关的史料，标以序号、出处，由此大致可见传世文献所载夏朝法律史料之全貌。

[1]夏后氏正刑有五，科条三千。（《隋书·艺文志》）/沈

[2]夏后肉辟三千。（扬子《法言·先知篇》）/沈、蒲

[3]禹承尧舜之后，自以德衰，始制肉刑。（《汉书·刑法志》）/沈、蒲

[4]吕命穆王训夏赎刑，作吕刑。（《书》序）/沈

[5]左不攻于左，汝不用命;右不攻于右，汝不用命;御非其马之政，汝不用命。用命赏于祖，不用命戮于社，予则孥戮汝。（《尚书·甘誓》）/沈、蒲

[6]夏刑三千条。（《唐律疏议》引《尚书大传》）/沈、王、蒲

[7]夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，墨、劓各千。（《周礼·秋官·司刑》郑注）/沈、蒲

[8]叔向曰：己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰“昏、墨、贼，杀”，皋陶之刑也。（《左传》昭公十四年）/沈、王、蒲

[9]夏有乱政，而作《禹刑》。（《左传》昭公六年）/沈、王、蒲

[10]《政典》曰：先时者杀无赦，不及时者杀无赦。（《尚书·胤征》）/沈

[11]夏后氏不杀不刑，死罪罚二千馔。（《史记·平准书·索隐》引《尚书大传》）/沈、王

[12]夏后氏罪疑惟轻死者千馔，中罪五百下，馔二百。罚有罪而民不轻，罚轻而贫者不致于散，故不杀不刑罚弗及强而天下治。（《路史·后纪》）/沈

[13]汝作士。（《尚书·舜典》）/沈

[14]夏作赎刑。（《世本》）/王、蒲

[15]禹之君民也，罚弗及强而天下治。一馔六两。（《尚书大传》卷六《甫刑》）/王

[16]《夏书》曰：与其杀不辜，宁失不经。（《左传》襄公二十六年）/王、蒲

[17]（子曰）语曰：夏后氏不杀不刑，罚有罪而民不轻犯。（《尚书大传》卷六《甫刑》）/王

[18]（晏子曰）刑无罪，夏商所以灭也。〔《晏子春秋·内篇谏（上）第十二》〕/王

[19]狱，自三王制肉刑始有狱。夏曰下台，周曰囹圄，令人思諐改恶。（《意林》引《风俗通》）/王、蒲

[20]三王始有狱，夏曰夏台，言不害人，若游观之台，桀拘汤是也。（《太平御览》卷六四三引《风俗通》）/王、蒲

[21]夏曰念室。（《太平御览》卷六四三/《初学记》卷二○引《博物志》）/王、蒲

[22]〔桀囚汤于夏台〕，地在阳翟。（《史记·夏本纪·索隐》引《帝王世纪》）/王

[23]〔阳翟有钧台〕，在县西。（《续汉书·郡国志（二）》注引《帝王世纪》）/王

[24]桀怒汤，以谀臣赵梁计，召汤而囚之钧台。置之种泉，嫌于死。汤乃行赂，桀遂释汤。（《绎史》卷一四引《太公金匮》）/王、蒲

[25]汤出重泉，夫何罪尤？不胜心伐帝，夫谁使挑之？（《楚辞·天问》）/王

[26]昔者汤困于吕，文王困于羑里。（《说苑·杂言》）/王

[27]夏启即位，有扈不道，誓众曰：“不用命戮于社。”后又作《禹刑》。（《通典》卷一六三《刑典一》）/蒲

[28]旦闻禹之禁：春三月，山林不登斧;以成草木之长。夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长。（《逸周书》卷四《大聚解》）/蒲

[29]皋陶于是敬禹之徳，令民皆则禹。不如言，刑从之。（《史记·夏本纪》）/蒲

[30]桀不务徳而武伤百姓，百姓弗堪。迺召汤而囚之夏台，已而释之。（《史记·夏本纪》）/蒲

[31]帝芬……三十六年作圜土。（《竹书纪年》卷上）/蒲

[32]帝癸……二十二年，商侯履来朝，命囚履于夏台。（《竹书纪年》卷上）/蒲

[33]古者牢狱在水中洲上，汤所囚之均台，即重泉中之台，是出重泉即出均台矣。《天问疏证》/蒲

以上三种有关夏朝法律史料整理工作的成果，是其作者出于不同目的汇集编成的，并且是分别在20世纪三个不同的时间点出版的。《历代刑法考》《中国古代法制丛钞》（第一卷）的相关部分，先后代表20世纪法学界构建夏代法律知识体系的两种模式。这是法制史学界有关夏代法制研究的主流。

成书于1906-1910年之间的《历代刑法考》，虽然“听起来是一部考据性著作，但也可算作中国第一部古代刑法通史。沈家本写此书是为了改革当时清朝的法律——搞清楚哪些条文已经无法再行用，该如何改革？梳理法律条文的来龙去脉，为除旧立新做准备”[11]188。以极具修律之现实意义为目的，沈氏作有“按语”，以表达对这些史料的判断与认识。

沈家本站在传统史学的立场上，以传世文献所载为据进行辑佚整理，将“唐虞”之时代作为中国古代刑法史之开端。这一点由其“按”语清楚可见： 唐虞以前，刑制无闻，《舜典》所纪刑制，乃舜摄位时事，其时尧尤在位。《尚书大传》象刑属之唐虞，而其文则在唐传，以其时尚在唐也。《慎子》及汉人称引专言有虞者，以其事出诸舜也。今总标曰“唐虞”，庶时与事胥统之矣[6]5。但是，若以今日之學术标准来审视，则其存在的问题是未能对这些史料进行专业性处理，也没有明确分辨相关史料的性质。甚至也有不当之处，例如，直接使用伪《古文尚书》之《胤征》篇中的材料，臆测“《政典》盖亦夏后之军法也” [7]817。

1987年，王文清、杨升南发表《夏代史料选编》。据其编辑说明可知，这是为了给夏史和夏文化研究提供方便所编辑的资料。《史记·夏本纪》为常见史料，故略而不收。而“《尚书》中的《尧典》《禹贡》，以及载于《大戴礼记》中的《夏小正》等，虽讲夏代之事，但其时代皆有问题”，也略而不选 [9]425。由于其编辑体例所限，因此没有对这些罗列的史料作进一步的归类与评判。

2001年才得以出版的《中国古代法制丛钞》（四卷），是蒲坚自1954年以来整理其从事教学五十年所积累的资料而编成的。值得注意的是，该书“绪论”明确指出法律史料的性质与特点：研究中国法制史离不开历史资料，而历史资料，又不可避免地带有产生它的那个时代的特点，具有它的局限性。然而历史资料并不能完全如实的反映历史真实情况，二者不能等同视之。以往的历史资料，往往带着某集团或个人的偏见，或者受到资料记录者本身的水平或和视野的限制，以及传抄中之讹误等等。所以在运用历史上的法制史资料时，还要去伪存真，去粗取精，加以考订和分析，这也是弄清文献资料真伪必不可少的基本功。进而强调使用史料时，要注意四个问题：“第一，要善于辨别真伪”。“第二，确定文献的制定时代”。“第三，注意版本”。“第四，要会查阅文献资料” [10]4-6。但其“赋税立法”部分所摘录的5条史料，均为所谓“贡”之记载或解释，在今天看来似乎与夏朝法律无关。

这三部综述性著作在整理夏朝法律史料方面所呈现的共同点在于，都是从成书于战国时代以后的传世文献之中摘录出所谓的夏朝法律史料。其中，存在的一个共同问题就是：均未指明它们都属于二手的法律史料。不过，蒲坚在主编的《中国法制通史》（第一卷）“绪言”中谈到“文献资料”时，曾明确指出：“记述三代（夏、商、 周）时期的文字资料大多为后人的追述和附会。” [12]6这就充分说明，最迟在20世纪晚期，法制史学者对于夏朝法律史料之性质的认识已开始有所转变。

值得注意的是，早在1930年代，三位曾受过近代正规学术训练的法制史学者，在研究夏代法制时，已经着手辨析相关的史料性质并提出相应的处理意见。

其一，杨鸿烈在《中国法律发达史》中直接将传世文献所载“黄帝”“唐虞”“夏”的相关史料，作为“后人所依托殷以前的司法情形”列入。第二章“上古胚胎时期”之“附录”。该“附录”包括两部分，“唐虞”：录有前揭[8][13][31]。“夏”：录有前揭[1][2][3][5][6][9][10][12][13]。

其二，程树德在《中国法制史》一书的前后部分有不同认识。一方面，在“律令”篇，提出“唐虞以前，有无法律，颇为可研究之一疑问”，并认为“夏时法律不可考”，进而针对前揭传世文献所载夏朝法律史料，作出具体的判断与臆测，例如：前揭[10]“然《胤征》系《古文尚书》，不足信也”其注一：“古文《尚书》之不足信，阎百诗论之详矣。然亦必有所本，非尽向壁虚造。毛西河《古文尚书》冤词，则信之太过矣。”;前揭[1][6]“未知其说所本”;前揭[7]“此三千之数也”;前揭[2]“盖约略言之”;前揭[8]“此可为禹用皋陶法之证”;前揭[28]“此夏时之禁令也”。另一方面，在“刑制”篇，主张“论刑制当断自唐、虞始”，认为“三代俱用五刑”，因而判断：前揭[1][7]“此夏之五刑也”。前揭[2]及“《风俗通》：夏禹始作肉刑”，“汉人多持此说。是虽不足信，然其刑之为肉刑，则无可疑”。前揭[4]“是夏有赎刑也”[14]25，27，28，109，112。

其三，陈顾远在《中国法制史》中，针对当时法制史研究者处理夏朝法律史料所存在的问题，明确表达其意见如下：有国家必有制度，有组织必有法律，此固非可争者。然信史未存，既无由知其梗概;证据不全，更莫能定其真假。孔子删书，断自唐虞，实以唐虞之前，纵有史而可疑也。甚至唐虞两代及夏之史说，诸家所言是否皆为“雅驯”，是否皆尽确实，亦有考虑余地。今人治史，重在采证，信则传信，疑则传疑;故自殷墟之史料发现后，国人遂暂以殷代为中国史之开始。中国法制之起源自亦不能外例。后人对于三皇五帝之记载，在未有科学上之方法证明以前，至多，仅可认为史前期之推测，或一种传说而已！况周秦诸家，类多托古改制，富于“设法”之言;而汉晋学者，又善作伪立奇，盛于诡诘之辞：依其所说，虽殷周两代法制，仍感莫能过信，则溯而上之，更难取为史料也。今人治《中国法制史》学者，往往不辨古籍之时代真伪，不问史事之根据虚实，摭取杂言，信为正史，自不免为古人所欺！梁启超之论史也，谓贪多而失真，不如安少而缺疑;故愚认为欲追述中国法制之起源，有三原则须消极地遵守之[15]3-4。具体来说，这三个原则就是：第一，“推测之辞不可为信”，即“史实之记载与史实之观察，治史学者首须明辨。前者确有证据，故可信其真确;后者出自推测，不过一家之言。倘再属于荒谬之论，武断之语，据而言制，则更大误”。第二，“设法之辞不可为据”，即“周秦两代，距古较近，学者记尧舜以后之事似属可信，然因儒家托古改制，故神其绩，遂多设法之辞。孔子祖述尧舜，正与农家之宗神农，道家之称黄帝，墨家之法夏禹为同一旨趣，各求有所本耳”。第三，“传说之辞不可为确”，即“古代史料莫确于古物之采掘，是地下之学问最可宝也。纸上之学问有价值者，惟确为当史代之载籍耳。然孔子既有夏殷文献不足之感，太史公亦有自殷以前不可得而谱之叹。可知周前之载籍，在周时已甚缺乏，何况秦火以后，远溯太古乎？是《三坟》《五典》之书，《李法》《政典》之籍，自难信其即有” [15]4，6，8。

比较而言，曾在清华国学院受过学术训练的杨鸿烈，以及在北京大学本科阶段学习期间曾受教于程树德的陈顾远，均表现出其对夏朝法律史料进行专业性处理的学术能力。尤其是，陈顾远针对当时法制史学界在夏朝法律史料性质混沌不清的状况，公开提出明确而强有力的意见。极为遗憾的是，1950年以后的法制史研究者并没有注意到这三位学者有关夏朝法律史料性质及其学术价值的判断，仍然把这些二手史料作为信史来使用。

现在可以确定，夏朝法律史料有三个特点：第一，一手的夏朝法律史料，目前仍处于空缺状态。第二，今见传世文献所载的夏朝法律史料，虽属二手史料，但也极度匮乏，且零星散落。第三，这些二手的夏朝法律史料基本属于法律规范层面的，有关夏朝司法审判活动的史料至今尚未见到。这些二手的夏朝法律史料，当是战国秦汉时期学者的追述或构拟。因此，其真实性与可靠性当然不如原始资料或者同时代的史料[16]54-70。夏朝法律史料的学术价值，由此或可见其一斑。

三、夏朝法制的研究状况及其评析

前文所说的夏史研究资料的局限性以及夏史研究所面临的困境，必然也会投射在有关夏朝法制研究之上，直接影响夏朝法制研究的进展及其特点。

早在30年前，曾宪义、鄭定就已经指出，“由于信史的缺乏，使得研究夏商时代的社会情况显得非常艰难”，“关于夏商两代的法制亦成为中国法制史上最为艰难的课题”[1]101-102。因此，就20世纪中国法制史的断代史研究而言，夏商法制的研究在整体上是最为薄弱无力的。其中，夏朝法制研究的薄弱性与无力性，相对来说显得更为突出。其典型表现即如同历史学界仍未“将夏史作为一个独立的朝代课题研究”，法制史学界也没有把夏朝法制史作为一个断代来独立研究，一直都是与商代绑在一起（称为“夏商”）或者“夏商周”三代作为一个单位来研究的。

那么，20世纪夏朝法制研究的总体状况如何？怎样评价？在此，以1950年为界限，划分两个阶段来进行考察与评判。

第一阶段，即20世纪上半叶，相关的研究成果屈指可数，而且主要集中发表在1920-1930年代 [1]283-284。拙目所及，主要有：曹树钧《唐虞夏商周刑法研究》[17]，孙传瑗《中国上古时代刑罚史》[18]，廖志鸣《关于中国上古刑法嬗演史程之管窥》[19]，黄公觉《中国上古刑法》[20]，司徒黼《周秦以前之法律考略》[21]。

简言之，此阶段研究的特点：即没有发表专论夏朝法制的论文，是在研究上古（唐尧虞舜夏商周）时代刑法或法律的论文中言及夏朝法律或刑法，而且大多是“语焉不详”。曾宪义、郑定就此精辟地总结如下：但其于夏商法制，论述倒不及以前的具体。盖因古史记载中关于唐尧虞舜的传说记载较夏商之史实为多之故。一九四九年以前关于夏商法制研究的缺乏，也因为当时尚未形成夏代已经形成国家的观念，只能将夏商作为上古时期笼而统之加以论述，故而法制史方面亦不会有突破性的进展[1]101。可以说，其所谓夏朝“法制史方面亦不会有突破性的进展”这一评判，是相当客观公允的。甚至在20世纪下半叶，这种研究状况也没有得到根本性的改变。

第二阶段，即20世纪下半叶，有关夏朝法制的研究成果主要有两类：第一类，是各种版本的中国法制史教材。这些教材基本上是以中国人民大学1963年《中国国家与法权历史讲义〔初稿〕》为样本[22]，在1980年之后如雨后春笋般地涌现出来，其叙述体例基本上没有实质性的变化。第二类，是法制史学者和历史学者的相关论著。其中，相关论文主要有：束世瀓《夏代和商代的奴隶制》[23]，许顺湛《对“夏代和商代的奴隶制”一文的意见》[24]，王光荣《夏代法律初探》[25]，李力《夏商周法制研究评析》[26]《夏商法律研究中的若干问题》[27]《先秦法制研究之批判》[28]，宋镇豪《夏商法律制度研究》[29]，张家国《〈尚书〉：夏、商、周三代法律文本的诠释》[30]，温慧辉《试论夏商周时期的监狱制度》[31]。相关的著作则有：孙淼《夏商史稿》[32]，郑杰祥《夏史初探》[33]41-42，314，316，327，胡庆钧主编《早期奴隶制社会比较研究》[34]，蒲坚主编《中国法制通史》（第一卷 ）[12]84-120，胡留元、冯卓慧《夏商西周法制史》[35]，曾宪义主编《百年回眸：法律史研究在中国》（第四卷）[36]。

曾宪义、郑定曾将此阶段夏朝法制研究所呈现的特点概括如下：新中国成立以后，由于马克思主义关于人类社会发展的科学原理的广泛应用，通史学界和法制史学界逐渐形成了关于中国国家和法律起源的理论，夏代已具备国家的完备形态不仅在理论上得到科学论证，而且在史实上也渐渐为考古学所证实。虽然能从各方面综合论证夏朝已形成了国家，已经有了法律，但在当时的社会情况下，究竟存在着哪些具体的、有形的法律制度，则还是缺乏详细的史料说明。因此，在五六十年代，乃至七十年代以后的法制史著作中，关于夏代法制的论述一般只能同中国法律的起源合在一起，通过一些理论性分析和史料来论证。此外，“关于夏代法制研究的状况，给人的印象还是嫌于空泛”，甚至几十年来“亦未尝见到单纯论述夏代法制的文章，有些文章虽是以论述中国奴隶制法律制度为主题，但所论及的内容，所列举的史料亦大多数是商，特别是西周时期的”[1]101-102。

这一概括与总结，符合当时学界有关夏朝法制研究的实际状况。其中，有两点需要略作讨论。第一，“关于夏代法制的论述一般只能同中国法律的起源合在一起，通过一些理论性分析和史料来论证”的这一判断，是准确到位的。但令人感兴趣的是，为什么这个阶段会出现这样的一种研究趋势呢？这种将中国法律的起源与夏朝法制研究合在一起的作法是否合适？这恐怕是将来必须另文研究的一个重要问题。拙见以为，应当将这两个问题分开讨论，或者说不要将中国法律的起源问题放在夏朝法制研究的范围之内为好。第二，认为“夏代已具备国家的完备形态”，而且“在史实上也渐渐为考古学所证实”的表达，可能有欠准确。因为迄今为止考古发掘尚未获得夏朝遗留下来的原始文字资料，因而现在无法在考古学上证实某个考古发掘遗址是夏朝的。正如专长于中国考古学的西方学者罗泰所说的：“严格地说，夏朝的问题首先是一个文献历史学问题，不直接涉及考古学”。而在考古学上讲，现在有分歧的是“夏王朝这个概念到底相当于物质文化的哪一个现象”[37]108。

此外，刘斌对1949年以来关于夏商周时期法制研究存在的问题进行阶段性的总结，其中有两点涉及到夏朝法制的研究。

其一，是“史料研究中的不足”。“研究夏商周时期的法律制度较之研究后代的法律制度，史料不足是一个突出的问题。然而就在这不足的史料中，也存在研究不足的问题，这就是对具体的史料作切切实实的研究少”。

其二，是“资料使用上的问题”。“研究夏商周时期的法律制度，不仅资料少，而且还存在一个资料真伪的问题，尤其是关于夏代的资料，仅有后人零星的记载和传说，因而要研究这一时期的法律制度是一件非常困难的工作。早在2000多年以前的孔子便感慨‘文献不足徵’，孟子也说‘尽信书不如无书’，但时至今日，法学界仍有人不加分辨，把先秦古籍一概作为信史”[2]84-85。

这两点批评意见相当有参考价值，特别是指明以往对“具体史料作切切实实的研究少”，而且不辨析史料的性质，确实是直接切中20世纪下半叶夏朝法制研究所存在的根本问题，仍然是今后研究夏朝法制所必須面对的问题。

西方学者是如何处理此问题的？罗泰对此有如下具体而形象的评介：西方汉学界在研究古文献的时候有这么一种习惯，就是首先把文献的成文时间及它的性质弄清楚。比如《孟子》有关夏王朝的记载，就要首先探索这些记载在《孟子》中的上下文，要明白作者在提到夏王朝时候的意图。换一句话来说，我们不把《孟子》作为关于夏朝历史的一种很可靠的信息，而作为战国时代的某一个人有关夏朝的记忆——而且他刚好在这个地方提到这个记忆背后有具体的、跟战国时代的情况有关的需要，是不是他当时真正知道这个比自己早那么多年的一个时代的实际情况，这一点现在很难说。当然我们可以看考古材料能否有线索让我们判断《孟子》有关夏代说的对不对，但是考古材料往往不适合解决这个问题。无论如何，把《孟子》拿来解释公元前两千年的考古材料绝对是不行的。所以如果西方学者谈到夏王朝的话，他往往采取这样的一个提法，就是说夏朝在后来某某一个时代的文献中有所反映，是不是真的有这么一些事情，那就要等到将来有更可靠的材料再来判断[37]108-109。以上这段文字相当具有指导意义，或可作为今后法制史学者研究夏朝法制时处理史料的参考与借鉴。

四、夏朝法律知识体系的建构及其评析

在20世纪下半叶，法制史学者研究夏朝法制的最终结果，就是构建两种夏朝法律知识体系。

第一种夏朝法律知识体系，是以中国传统律学的刑法分类作为标准，并且是在构建中国古代刑法知识体系的过程中形成的。这种知识体系最早是由沈家本在《历代刑法考》中开始构建的，被1960年代以后陆续出版的中国法制史教材所沿袭。其典型者，在1963年中国人民大学教材《中国国家与法权历史讲义〔初稿〕》中，关于夏朝法制已形成如下三点认识：

（1）“所谓禹刑，不一定是禹时制定的刑罚，而可能是夏朝法律的总称”。而“以禹为名表示对夏族杰出祖先禹的怀念和崇敬”。

（2）“禹刑的内容虽已无从查考”，但“可以从片断的史料中窥见一斑。例如，夏启发兵攻伐有扈氏时，曾制定了一条法律：‘用命赏于祖，弗用命戮于社，予则帑戮汝。’（《尚书·甘誓》）”。

（3）“夏朝不仅有惩治奴隶的刑罚，同时也修造了拘禁奴隶的监狱，如古书所载‘夏有夏台’，商族的首领汤曾经被夏桀囚禁在夏台，可见夏台就是监狱的所在地” [22]9-10。

1980年代以后出版的一部分中国法制史教材，继续沿着上述三点认识的方向进行扩展解读，进而形成《中国法律制度史研究通览》所归纳的以“禹刑”“五刑三千条”“圜土”为主要架构的夏朝法律知识体系[1]101-104。

如何评判第一种夏朝法律知识体系？这就需要分析其各个知识点所赖以存在的史料基础究竟是怎样的。

关于“禹刑”，其史料即前揭[9]。沈家本按：“《禹刑》虽起于叔世，然是取禹之法著于书，故仍以禹名也。叔向谓先王议事以制，不为刑辟，乃以是为讥，固属探源之论。” [7]818法制史学者后来对属于叔向探源之论的“禹刑”所进行的扩大解读[1]101-103，大都源自于沈氏此说。

不过，也有学者对这种扩大解读提出异议。例如，针对中国学者出版的法制通史著作将此条“禹刑”的史料作为夏代有刑法之证据的一般作法，日本学者竹内康浩在《商周时期法制史研究的若干问题》一文中提出质疑与批评：中国法制史把到何时为止的古老时代作为追溯对象，还依然是一个问题。近年在中国发表的中国法制通史著作，都普遍地把夏朝的存在作为理所当然的前提来从夏朝开始研究。其主要以引用如“夏有乱政，而作禹刑”（《春秋左传》昭公六年）这样的战国以后编纂的文献资料，作为刑法在夏代就已经存在的证据。然而，对于从这样的地方开始，中国的法律制度的产生与发展，是否感到不安呢？从运用这样的方法而得到的结论出发，相关的中国的法律制度、法律意识如何产生、怎样發展等问题，大概都不能得到任何一个确实的结论。况且在作为通史同汉代以后连续考察或者比较的情况下，丝毫没有任何脉络可言，也是可以充分想像到的[38]。法制史学者通常使用的这种将二手史料“禹刑”作为夏代法律史料的作法，确实会令人产生不安。

又如，历史学者李凯最近也谈到有关“禹刑”这条史料的处理意见：毋庸置疑，我们今天看到的传世典籍经过春秋战国学者的整理，而他们在述古过程中免不了把东周以后的社会现象附加到夏商西周的圣王身上，《左传》等文献所称述的夏之《禹刑》、商之《汤刑》与周之《九刑》就或多或少带有这样的印记，但这只是“刑”的萌芽，而并非大规模制定法典的表现。因为在夏商西周时代，中原王朝的君主权力建立在各个部族的基础之上，尚不具备秦汉以后那样的权威;既然是“异姓则异德，异德则异类”（《国语·晋语》），那么君主用统一的法令绳之于不同部族显然不现实;即便在周代宗族内部，还有血缘亲疏之别，并不具备“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣”（《史记·太史公自序》）的社会基础[39]。毫无疑问，夏之“禹刑”等是春秋战国学者整理典籍时“述古”的结果，“并非大规模制定法典的表现”。不过，根据现在所掌握的资料，仍然无法判断“禹刑”是否“只是‘刑’的萌芽”。当然，今日也无法考定是否确有《禹刑》其事。无论如何，若将《禹刑》看作是周人所追述的夏朝法律，则应该是目前比较客观的叙述方式。

关于《尚书·甘誓》所载这条法律（即前揭[5]），沈家本按：“此夏之军法”[7]817。该“军法”之说后来被法制史学界接受并且成为一个通说。不过，拙文考证所得出的结论是，《甘誓》篇的成文时代大概在战国时代，“最多也就算是战国时期有关夏代法律的二手资料” [40]。

关于“夏刑三千条”，其史料即前揭[1][2][6][7]。根据拙文考证可知：所谓“夏刑三千条”不过是西汉初期的儒者以《尚书·吕刑》及《书序》为依据发挥出来的误会。后人以讹传讹，将之作为夏代法制史料来使用，并从此导出夏有“五刑”体系，夏有赎刑的错误结论[28]16-21。 又，顾颉刚认为《吕刑》“‘五刑之属三千’为夸大辞”[41]，并提出质疑：如扬子《法言》说，“则《吕刑》即是夏刑，故《书序》言‘穆王训夏赎刑’。夫夏后之世文字或且未有，而谓其有此详密之法律乎？” [42]这实际上是对“五刑之属三千”之说的否定。

关于所谓夏朝的监狱“夏台”“圜土”，其史料为前揭[20][31]。关于“夏台”，尽管比较罕见，但是也见有学者提出质疑：至于古代文献所载夏桀囚禁商汤的夏台（均台），只是王城里的一座宫室;而殷纣王关押周文王的羑里，则是一座城垣。它们充其量是一种临时软禁囚所，并非一般意义的监狱[43]。赵晶对此评价说，“以目前所见史料看，此乃善论”[44]。今实地考察“羑里”城遗址，可见其为建在一处高地之上的建筑，或为祭祀场所。“夏台”也许与此类似，是否王城里的一座宫室，已不可考。但可以确定绝不是所谓夏朝监狱的名称。此外，如众所周知的，“圜土”又见于《周礼》所载，而《周礼》一般是作为春秋战国时期史料来处理的。而《竹书纪年》是西晋时期在魏墓中出土的，或许是战国时期魏国的编年史，其中所记载的夏朝历史是二手史料。因此，“圜土”作为夏朝监狱，当是战国时人的一种认识。

第二种夏朝法律知识体系，是按照现代法律的部门法体系来建构的。例如，《中国法制史研究综述（1949-1989）》从立法概况、法律内容、司法制度三个方面，来建构夏朝法律知识体系[2]18-19，21-25，27-29，42-43，46-49，52，55-57，61-63。其典型者有二：一是蒲坚编著的《中国古代法制丛钞》（第一卷）之“夏朝的法律制度”部分（详见前揭所列）;二是蒲坚主编《中国法制通史》（第一卷），其第二章“夏朝的法律制度”之下设有七节：“立法概况”“行政法律规范”“刑事法律规范”“军事法律规范”“经济法律规范”“司法机构”“礼制的形成”以现代部门法为章节设定的原则，实际上是这套《中国法制通史》十卷本的总体编纂方案。。可以视为体现1950年代以后法制史学界对于夏朝法律史料之把握与理解总体水平的代表作。与法学院的专业课程体系设置相一致，第二种夏朝法律知识体系逐渐取代第一种夏朝法律知识体系，成为中国法制史著作或教材编写的主流框架结构和叙述方式。

如何评价第二种夏朝法律知识体系？在此，我们想到日本学者竹内康浩对胡留元、冯卓慧《西周法制史》以现代部门法为框架的章节体系所作的批评，兹录如下：显而易见，经常出现“刑事”“民事”“所有权”这样的完全是近代法常用语。现代我们所用的概念，在西周史怎样存在的，对此我们应该当作问题来设定。首先，这一点是疑问。再者，如果是前文的内容构成充足的话，当然就不得不大量引用《周礼》。结果必须指出，在双重意义上，都不能不说有偏离西周时期的实际情况及其理解的倾向。而相关商周时期法制史的概说，实际上几乎都是采用这样的叙述方法[39]92。将这个评价同样适用于夏朝法律知识体系，也是相当合适的。尽管目前的这种研究状况确实是其研究者不得已而为之的结果。

五、结论

到此为止，本文以上的考察和讨论结束。在此，简单归纳一下所得出的结论：

（1）自20世纪初期，沈家本在《历代刑法考》中开始着手整理传世文献所载的夏朝法律史料，至2001年蒲坚《中国古代法制丛钞》（第一卷）以现代部门法体系为纲，全面汇集传世文献所载夏朝法律史料。这种较系统的史料整理工作，为研究夏朝法制奠定了基础，具有重要的学术价值。但存在的问题是：基本上没有从文献学角度对这些二手史料的性质进行甄别判断，也很少有针对单条史料本身的考证与研究。

（2）就夏朝法制研究而言，虽然在20世纪下半叶有了一定的进展，甚至有了单篇论文专门研究夏朝法律，但是由于一手史料的缺失和二手史料的匮乏，至今仍无法就夏朝法制展开独立的断代法制史研究。

（3）以现代部门法為框架来建构夏朝法律知识体系，将导致相关研究的进展难以有所推进，甚至可能会有停滞不前的局面出现。这种研究范式应该被否定。

那么，究竟应该如何看待这些二手的夏朝法律史料以及据此完成的研究成果及其结论呢？

在此，试着提出的一个结论：传世文献所载的这些夏朝法律史料，恐怕大都是战国时期以后学者拟构或追述而形成的，今天将这些史料看作是战国时期以后学者对于夏朝法制的认识是比较客观和妥当的叙述方式。20世纪的法制史学者和历史学者根据这些二手资料完成的相关研究成果，就是学者们在其各自所处时代背景之下解读这些史料所形成的关于夏朝法制的学说而已。

如果这样的前提可以成立的话，那么是否可以说20世纪的夏朝法制研究实际上就是一种有关夏朝法制的学说史或者思想史的研究呢？

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（责任编辑：蒲应秋）