传统医药知识产权保护文献研究

云南民族大学 袁傲

一、我国传统医药知识产权保护现状

唐新华学者依据世界卫生组织在《北京宣言》及《中国大百科全书》1992年版本中对传统医药作出解释，得出了两者的共性在于知识产权制度之所以能够保护传统医药，是因为其不仅满足国际国内对于传统医药含义所界定的范围，更符合知识产权制度保护智力成果的初衷。肯定利用国内现有的知识产权法律制度及加入国际上的相关条约来对传统医药进行保护的行为，可见传统医药与现在知识产权制度存在内在、必然的联系，如此保护方式具有一定合理性。萨楚拉学者通过研究现有的知识产权体系，发现在我国知识产权法律制度中传统医药的保护较为分散并做了简单的列举，发现仅依靠知识产权制度的保护存在很大的局限性。周允学者从专利、商标、著作三个权利下探讨知识产权制度对传统医药保护的局限：专利权是从主体的确定性难以保护传统医药的主体范围、客体定位保护不含传统医药的传统知识仅保护制造方法、传统医药不满足专利下的实质审查“三性”、传统医药专利侵权难以认定四个方面；商标权是从商标保护的主要目的和功能在传统医药中无法得以体现及商标权的权利属性与传统医药的主体属性不相符两个方面；著作权是从保护作品的表达方式的独创性和可复制性无法保护传统医药的理论、知识和技能延伸出的再创作、传统医药无法适用著作权一定的时效保护限制两个方面。王璐学者则就传统医药的群体性难以保证处于秘密性的状态及发展和传承两个角度提出难以用商业秘密制度保护。陈选学者补充了非商业化传统医药产品不属于地理标志保护要求的已享有一定商业信誉的保护范畴。由此，学者们又开始进一步探讨，采用何种保护模式才能更好地保护传统医药。

二、传统医药的保护模式探究

（一）知识产权体系内的保护

郑永锋学者谈及知识产权制度从建立到实施已过百年之久，其法律框架体系下的规则更是得到了国内外大多数国家的一致认可及承认。用于保护传统医药尽管存有局限，但是仍是整体法律框架体系内的首选途径。刘方星学者认为传统医药的所有权在知识产权体系中得以确立和承认，引导广大人民更加重视和尊重传统医药，这样才有助于传统医药得以传承发展。

胡潇潇、谌玲学者发现，我国与部分传统医药资源丰富的发展中国家在传统医药保护上都存在要加大对本国传统医药资源的保护和促进力度等问题，因此通过列举部分发展中国家中已有的关于传统医药的知识产权相关保护的立法和实践经验，总结并提出可行性建议，有效制定符合国情的传统医药知识产权保护法律规范。但是，王璐学者强调，传统医药与知识产权制度存在目的、本质及基本观念上的差异与冲突，要想两者的发展并行不悖且相辅相成，如何利用好现行知识产权制度对传统医药进行体系性保护是需要进一步思考的。

（二）设置专门制度保护

杜瑞芳学者认为，我国传统医药知识体系较为庞大和复杂，更适宜在现有知识产权框架之外采用单独立法模式。同样，陈选学者通过对比泰国的实践经验，得出传统医药并不完全满足知识产权法律下的权利特征，传统医药难以完整地被纳入知识产权体系进行保护。因此，同样提出应设置我国传统医药的专门保护制度，此种方式一来能够确立并保障传统医药所有人的权益，二来也能体现对他们的传统医药“成果”最大的肯定与尊重，弥补知识产权制度的局限性。曾中华学者尝试着提出具体建议，认为应从权利主客体、保护范围、设置专有权、事先知情同意制度、合理开发与利益分享的保护原则等方面对专门制度加以考量。但是，不可否认，专门制度保护的模式也存在一定缺陷。陈选学者紧接着从专门制度域外效力有限、建设成本过高、与知识产权体系之间协调统一问题三个方面论述了专门制度的设立也存在一定的弊端，要全面衡量该制度的设立。

（三）综合性制度保护

综合性制度，即找到知识产权制度与专门制度之间的联系，以知识产权制度为主，专门制度为辅，将两者加以衔接对传统医药进行保护。周允学者发现，可以利用现有的知识产权理论为专门制度的构建提供基础和经验借鉴，二者对传统医药的保护有共通之处，互相弥补有助于两项制度的共同发展。张康丽学者也持同样的观点，要想全方位保护传统医药，知识产权制度难当大任，还须制定专门法律加以配合。马赟学者建议，对于传统医药的保护要有所分类，可分为技术应用和知识体系两个层面，把握传统医药作为非物质文化遗产的特性，结合知识产权法律相应的保护手段进行保护。

在没有实践案例指导的情况下，要有对比法思维，借鉴国外有益经验，以行政手段为辅形成更全面、更综合的保护模式。尽管大多数学者并未提及综合性制度保护模式，但是提出的措施建议都是另设一定的制度辅于知识产权制度，默认了此种综合保护形式。

三、传统医药的保护模式探究

（一）知识产权保护体系内的完善

1.域外有益经验借鉴

邓伟生等学者很早就提出传统医药保护要有国际视角，国际社会已有的知识产权保护规范施行已久，其在一定范围内有普遍适用性，将其合理运用对传统医药的保护具有一定的助推作用。张绍山等学者列举了国际公约中对传统医药知识产权保护起重大作用的国际保护协定并对这些公约进行简单的分析得出适宜我国借鉴的有益做法。除了国际公约外，强调各国的保护规定也值得关注。学者们较为关注的国家集中在印度。印度与我国情形相仿，同样拥有着数量丰富的传统医药，但重视不足导致其他国家对其传统医药不当使用、占用，在此困境下印度逐步意识到应当为传统医药制定一套法律保护规范和有效措施。王诗恒等学者从印度制定法律并建立传统医药知识行政监管体制、对传统医药知识收集归档并建立数字图书馆、建立投资基金会、进行知识产权文化建设等方面对我国的建设提出借鉴建议。

2.拓宽知识产权保护体系

拓宽知识产权保护体系指扩大保护范围，但不更改知识产权保护体系下各权利原有的保护对象及方式。夏沁方学者发现，很多拥有商业开发能力的国内外公司可以取得传统医药知识下的专利权，是因为《专利法》中设置了疾病的诊断和治疗方法不授予专利权的规定，给予了这些公司不当使用、占用传统医药知识的空间，应当扩大保护范围改变此种局面。除此之外，还提到增强商标保护意识、培养优秀驰名商标、注意道地药材的保护等。马玮辰提及利用专利和商业秘密机制、商标的保护机制、地理标识的保护机制来寻求保护出路。胡潇潇、谌玲学者建议明确传统医药的专利评判标准及采用商业秘密与国家秘密相结合的模式。

（二）专门制度的设立

1.制定传统医药知识产权保护专门立法

萨楚拉学者建议以行政法规的形式对传统医药进行保护。行政法规的制定首先要满足与我国知识产权及相关法律、法规进行衔接，用于填补对于传统医药保护的立法空白，在具体的条文设置上，应当涉及法律术语的含义、传统医药知识产权保护的管理机构、对传统医药知识的具体内容进行分类、成立专门机构进行统一监督和管理这几个方面。

2.建立传统医药数据库

要想避免传统医药知识外流，防范窃取行为，则需要对现有传统医药知识进行整理并建立传统医药数据库。目前，我国已经建立中国传统中药专利数据库，但是秘密性保护不足以防范“生物剽窃”。印度的传统知识数字图书馆（TKDL）制度尤其值得借鉴，张逸雯学者论文中较为系统全面地分析了TKDL制度，提出了让我们加以借鉴的方案。萨楚拉学者则给出了具体的建立建议，在借鉴基础上，要对传统医药专利、药材资源、医药文献、医药诊疗方法及知识等进行系统的调查、收集、整理和分类，还要根据具体内容及个别情况进行分类保护，如该传统医药知识未公开或仍需保密，则要加密处理。

3.设立专门机构

唐新华学者认为，要设立专门的传统医药集中管理机构，对于传统医药知识先收集建档，再进行相应的开发、管理及保护。邓伟生等学者在我国上至中央下至地方的管理模式下，建议分设相应的专门机构，设置统一规范，允许地方在此基础上增设形成特有的传统医药保护方案，相互之间交流联动，实现整理体系化、管理规范化、保护特色化的保护模式。

（三）其他方式

1.加强传统医药知识产权保护的意识

魏立艳学者认为，要强化传统医药的保护意识，通过立法的形式尤为必要，有法可依才有助于传统医药权利所有者维护自身权益，共同促进传统医药的保护与发展。刘寨华学者强调，高校或企业培训中，要把传统医药与知识产权法律保护制度的学习相结合融入，从人才培养上强化二者联动学习的意识。要利用多样的媒体形式拓宽宣传渠道，增强宣传效果和提高宣传治理，提高广大民众及传统医药从业者的知识产权保护意识。

2.加强传统医药知识产权人才的培养

刘寨华学者们紧跟时代发展，建议培养能熟练运用传统医药与知识产权保护制度的综合性人才，加强现有传统医药从业人员、律师的队伍建设，保护传统医药企业。李思宇学者们也提及增设传统医药与知识产权保护衔接的课程，培养法律思维，解决传统医药在知识产权保护下的问题，提高我国传统医药知识产权保护的研究水平。

四、总结

总体上看，大多数学者的研究都是从现行知识产权制度能否实现对传统医药的保护这点入手，并且以我国没有可以相关经验可以总结，引用国外有益经验进行研究占多数。这种研究方式有优势也有不足。不足体现在：

（一）忽略相应的法律生态构建

国外有益经验的借鉴固然重要，但是我国知识产权制度不够完善，无法形成一套对传统医药知识产权保护体系，难以解决国内外有关领域把传统医药当作公共资源无偿利用的问题，使得传统医药保护逐渐边缘化且在医药市场上的影响力逐步减弱。当下的研究，我们应当转向从我国实际的传统医药现状进行分析。我国不同地区不同民族的传统医药知识千差万别，应当强调保护传统医药知识的民族性和地域性。不妨依据当地特色，先从亟待解决的领域加强地方性立法，然后再制定保护单行条例，最后提取共性之处对知识产权制度体系和专门制度进行完善，同我国实际相结合，有助于构建与之相适应的法律生态。

（二）传统医药保护模式的完善研究不足

多数学者都提到了在知识产权体系内各制度如何完善，但是都只是就某一或某几个方面简单举例，首先不够全面，发现的知识产权各制度能够对传统医药保护的改善点偏少，不能够真正建立行之有效的知识产权保护体系；其次不够深入实际，依实践经验考虑完善要点的可行性不足。而专门制度的构建和完善，过于采用西方思维，本土建设不足，要在尊重我国传统医药传统、尊重习惯的基础上，结合传统医药知识自身特点和发展规律，建立按自身规律健康发展的传统医药专门制度。深入研究如何形成与现行知识产权制度及其他保护措施互为补充、协调配合的综合保护体系。

（三）法学研究重视不足

近年来，在法学领域对于传统医药的研究无论是优质期刊还是研究生论文均较少，理论研究还不够成熟，如此现状极不利于对传统医药展开保护。究其原因，传统医药是一门综合交叉性学科，从知识本身及特性来看都受到不同学科的关注研究，因此，法学学者进行跨学科研究难度加大。笔者建议尽快落实传统医药高等院校开设知识产权课程，树立权利保护意识，法学院知识产权方向的学生增设更细化的传统医药知识产权方向，并鼓励两类专业学生进行实践调研，并展开研究，可以建立专门学术刊物或网址供其交流。形成良好的学术研究氛围，以此促进传统医药知识产权的保护。

综上，传统医药知识产权保护的研究有其值得继续推崇的研究方法，也有亟待完善之处，我们应用辩证思维和全面视角，去寻找适合中国传统医药实际的知识产权保护方案，更好地保护我国的传统医药。