比例原则视角下中立帮助行为的可罚性分析

武汉大学法学院 李丹

中立帮助行为兼具中立性与（对犯罪行为的）帮助性。学界对其可罚性与否有不同学说——全面处罚说、限制处罚说及其内部分化出的“主观说”“客观说”“折衷说”等。以上学说虽均有合理之处，但也各有不足。全面处罚说忽视中立帮助行为与一般帮助行为的区别。主观说以行为人的主观方面作为评价依据，主观不法论色彩浓厚。客观说内部的社会相当说、职业相当说的“相当性”基准模糊。折衷说看似兼具对主观方面和客观方面的考量，但实质上仍以主观方面为侧重点，因此，同样面临主观说存在的问题。

一、立法论下比例原则的引入

由此可见，现有的理论均难以从根本上解决问题。究其原因，在于前述学说均从刑法教义学角度，以法解释为出发点分析中立帮助行为的可罚性。但近年来，国内外的刑事立法均呈现活跃之势，在某种程度上，刑法呈现出由解释的时代转向立法的时代之趋势①。此外，中立帮助行为的可罚性本质上是价值判断而非事实判断，以解释学为出发点有“牵强附会”之嫌。因此，笔者决定跳开现有理论的桎梏，以刑事政策为原则，从立法论的角度分析，为中立帮助行为的可罚性分析提供新视角。

所谓的从立法论出发，就是寻找刑事法律的宪法根基，让刑法问题首先在宪法层面进行检验，即用宪法的比例原则加以审查[1]。宪法的比例原则以目的正当性、适当性、必要性与均衡性原则四个具体的原则为子原则。目的正当性是指从实质审查限制宪法权利的正当性，适当性从形式上审查限制基本权利的措施是否对欲追求的目标有所裨益。必要性指应在若干同样能够达到目标的手段中选择对基本权利限制强度最小的手段。均衡性原则要求国家所保护或实现的利益与其损害的个体利益间不得不成比例。四项子原则从目的、手段、结果等方面层层推进，展开对公权力行使限度的衡量[2]。

二、网络中立帮助行为的分类

下文以我国司法实践中最常见的“网络中立帮助行为”为例，对中立帮助行为进行可罚性分析。因为网络环境的复杂和对技术的高要求，只有具备实施网络帮助行为能力的主体即“网络服务提供者”才有相关能力。因此，以主体为标准对作为中立帮助行为的分类依据。现行刑事法律对“网络服务提供者”最为详细的界定存在于《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》采取了“大网络服务提供者”的定义方法，几乎涉足互联网领域的服务性人员和机构都被囊括其中。实际上，网络服务的种类纷繁，帮助者行为类型多样，对正犯起到的影响力和作用大小不一，笼统的定义很难满足司法实践的需求。因此，学者对此进行了细化并产生二分法、三分法等不同观点[3]。二分法以网络接入为界，分为网络接入服务提供者、网络内容服务提供者。三分法在二分法的基础上增加对存储服务和信息共享环节的考虑，划分出网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络平台服务提供者。在当下的互联网发展态势下，二分法难以穷尽所有类型，三分法更为合理。笔者将采纳三分法借助比例原则分析网络中立帮助行为的可罚性。

三、网络中立帮助行为的可罚性分析

（一）网络接入服务提供者的可罚性分析

从目的正当性原则来看，刑法规制网络接入服务提供者的帮助行为施以旨在保障正犯行为人所侵害的被害人的法益，此为宪法所认可，但却也侵害了中立帮助行为人的自由，因此需结合其余三个原则考量。由此，进入适当性原则的检验，意图对网络中立帮助行为进行刑法规制是为了某些群体（网络用户）的法益，其受到侵害的路径为：正犯行为人实施侵害行为（行为）借助于网络（工具）施加于网络用户（行为对象）身上，使其法益遭到侵害（结果），可见网络接入服务提供者只是正犯行为与侵害结果之间得以连接的“工具”，而过于强调对工具的责任，于法于理都难立足；接着是必要性原则：拒不履行信息网络安全管理义务罪以“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”作为构罪的前提要件。网络接入服务只有在接到监管部门的责令改正且拒不改正的时候才有入罪的可能性。但“拒不改正”的主观恶性已十分明显，不属于中立帮助行为。因而，监管部门积极履行职责，责令相关网络接入服务提供者积极履行改正职责以能达保护法益之目的。依据宪法保障公民自由的原则及刑法谦抑性的原则，无需发动刑罚。最后是均衡性原则，即对网络接入服务提供者技术帮助行为的正、负外部性②的比较。对网络接入服务者的技术帮助行为施加刑罚，虽然在一定程度上保护了潜在被害人的法益，但同时也抑制了网络接入服务业务的发展。因为，这意味着网络接入服务者在提供服务之前需要加以审查，这不仅不符合网络服务的特性，也无实现之可能。

（二）网络平台服务提供者的可罚性分析

网络平台服务提供者即在有关网络技术的支持下，如搜索引擎，大数据分析等，在此基础上建立网络服务点，用户可在上面进行内容搜索，交易支付以及社交管理的网络运营者。网络平台服务提供者不直接参与相关的经营，但却为双方提供资讯获取、交易与联络的渠道，并具有持续性管理和维护相关平台的权限和义务。基于此，网络平台服务提供者的中立性较网络接入服务提供者弱，但这并不意味着其行为完全丧失中立性，仍需要依据比例原则具体分析。由于网络平台服务提供者与网络接入服务提供者在性质与功能上存在相似之处，对目标正当性原则、适当性原则、必要性原则的判断本质上是一致的，在此不再赘述，因此，主要是对均衡性原则的讨论。实质上，均衡性原则也被认为是比例原则的核心子原则，并有“狭义的比例原则”之别称。另外，均衡性原则关注价值的衡量，“以宪法内的价值秩序来判断[4]”也与本文关注的重点存在一致之处。因此，笔者主要从均衡性原则展开分析。刑法处罚网络平台服务提供者实质上就是赋予其筛查用户的义务。而这无疑会增加网络平台服务提供者的人力和技术成本，进而削减其盈利空间，不利于相关产业的发展。如果要求网络平台服务提供者做互联网空间的“守门人③”，意味着用户的冲浪记录需接受调查，就带来个人数据安全及隐私权受侵害的问题，得不偿失。欧盟的《电子商务指令》明确禁止成员国立法要求网络服务提供者对网络信息内容承担一般性审查义务④。

（三）网络内容服务提供者的可罚性分析

由于其直接生产并上传内容，直接提供商品或服务，其传输介质的身份已经改变，不仅仅扮演“中介”的角色，“中立性”也可谓“荡然无存”，因此没有谈论中立帮助行为的意义，而是由其承担直接主体责任。

网络中立帮助行为本质上未创设法所不容许的风险，因此，尚未达到作为帮助犯评价的必要性和正当性的结论显而易见。同样，对于业务服务性中立帮助行为、企业日常经营性中立行为其实是万变不离其宗的，在法律没有明文规定的前提下，基于宪法保障公民行为自由的宗旨，中立行为人的一般行为也应当优先于潜在被害人法益的保护。

四、结语

中立帮助行为最大的特点就是日常生活性或业务性，倘若对其一味地施以刑法，将成为社会发展的桎梏。而以往，对其限制路径多从解释论上展开，本文从立法论出发，以宪法为据，以比例原则为尺，在结合网络中立帮助行为的具体类型下，完成对中立帮助行为的可罚性分析。得出基于宪法保障公民行为自由的宗旨，中立行为人的一般行为也应当优先于潜在被害人法益的保护的基本结论。

注释

①松原芳博：《刑事违法性と法益论の现在》，载《法律时报》2016年第7期，第25页。

②外部性原理最早见于英国经济学家马歇尔的《经济学原理》一书。马歇尔认为，一个人的行为会对外部产生影响，这种影响可能是积极的也可能是消极的，即所谓的正外部性和负外部性。正外部性就是一些人的生产或消费使另一些人受益而又无法向后者收费的现象；负外部性就是一些人的生产或消费使另一些人受损而前者无法补偿后者的现象。

③守门人理论是传播学的基础理论之一，由卢因在1947年提出，该理论认为，信息总是沿着包含有“门区”的某些渠道流动，在那里，或是根据公正无私的规定，或是根据“守门人”的个人意见，对信息或是商品是否被允许进入渠道或是继续在渠道里流动作出决定。

④《2000年6月8日欧洲议会及欧盟理事会关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/3l/EC号指令》（简称《电子商务指令》）第十五条规定：不承担监督的一般性义务（1）在服务提供者提供本指令第十二条、第十三条以及第十四条规定的服务时，成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。